nombre reservado con DEPARTAMENTO DE EXTRANJERÍA Y MIGRACIÓN DEL MINISTERIO DEL INTERIOR Y SEGURIDAD PÚBLICA

C.A. de Concepción Concepción, doce de octubre de dos mil veintiuno.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, comparece el abogado Pablo Daniel Peñaloza Parra, por sí y a favor de nombre reservado, venezolana, interponiendo recurso de protección en contra del Departamento de Extranjería y Migración dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública de Chile, representado por don nombre reservado, en contra de notificación código de trámite 4206135, de 06 de julio de 2021, que deniega el avance de solicitud de permanencia definitiva por considerar que el certificado de antecedentes penales del país de origen se encuentra vencido de acuerdo con los plazos estipulados.

Señala que la recurrente ingresó al país en calidad de turista durante el año 2019, estando ya dentro del país cambió su condición migratoria solicitando visa temporaria con el propósito de establecerse y desarrollar su proyecto de vida en Chile. De este modo, con ocasión al vencimiento de su visa temporaria la recurrente con fecha 22 de julio de 2020 solicitó el beneficio de permanencia definitiva, siendo acogida a trámite. Ahora bien, el 06 de julio de 2021 la recurrente recibe notificación código de trámite 4206135, donde se le informa que su solicitud no avanza en virtud de que se encuentra incompleta o insuficiente, lo anterior debido a que, que el certificado de antecedentes penales del país de origen se encuentra vencido de acuerdo con los plazos estipulados, en razón de lo cual, se le otorga un plazo de 5 días hábiles para que subsane acompañando el documento requerido, siendo el caso que, la recurrente desde el inicio de su trámite presentó todos los documentos necesarios para acompañar su solicitud, en cumplimiento de todas las instrucciones y procedimientos dispuestos por la legislación migratoria. Precisar que, el reparo que la recurrida le pretende imponer es imposible de cumplir en el plazo otorgado, si se considera para ello el tiempo de tramitación que se requiere para su debida obtención en el país de origen de la extranjera solicitante, teniendo presente, además, que en Venezuela para poder acceder a un certificado de antecedentes penales se debe cumplir con los lineamientos que ha tales efectos ha dictado la autoridad competente los cuales indica en su presentación.

De este modo, de acuerdo con la cédula de identidad venezolana de la recurrente sólo los días lunes de cada semana puede solicitar un nuevo certificado de antecedentes penales de su país de origen, siendo el caso que, la notificación que se recurre fue recibida el martes 06 de julio de 2021, por lo que durante la semana en referencia la recurrente ya había perdido toda posibilidad de gestionar el documento requerido, de manera que, el siguiente día lunes 12 de julio de 2021 realiza su solicitud a través de la página web dispuesta a tales fines, obteniendo exitosamente su certificado de antecedentes penales de Venezuela, el cual se acompaña igualmente al primer otrosí de esta presentación.

Hace presente que el proceso no se ha concluido, debido a que la recurrente debe apostillar el documento requerido por la autoridad migratoria para que sea válidamente reconocido, encontrándose con nuevo impedimento, y es que para poder obtener la apostilla de este documento debe cumplir igualmente con los lineamientos que ha tales efectos ha dictado autoridad competente, como lo es el requerimiento de este documento en días específicos de la semana de acuerdo con el número con el cual termina su cédula de identidad.

Sostiene que, de esta manera, es posible evidenciar que el plazo otorgado por la autoridad migratoria para subsanar el documento requerido es a todas luces insuficiente, considerando, además, que, una vez realizada la solicitud de apostilla de documento, debe esperar un plazo aproximado de 10 días hábiles para que pueda ser finalmente remitido de forma electrónica.

Estima conculcada la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N° 2 de nuestra Carta Fundamental.

Concluye solicitando a esta Corte tener por interpuesto el recurso de protección en contra de notificación código de trámite 4206135, de 06 de julio de 2021, que deniega el avance de solicitud de permanencia definitiva por considerar que el certificado de antecedentes penales del país de origen se encuentra vencido de acuerdo con los plazos estipulados, ordenando que se otorgue una ampliación del plazo a los fines de que la recurrente pueda dar cumplimiento al requisito solicitado por la recurrida, y no permitir que quede en situación irregular, para finalmente acordar sin más trámite, dar continuidad a su solicitud de permanencia definitiva y de esta manera establecer el imperio del derecho.

SEGUNDO: Que, informa la abogada Bárbara Donoso Hernández por el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, solicitando el rechazo de la acción de protección intentada en todas sus partes.

Indica que mediante comunicación electrónica folio 16570216 de 06 de julio de 202, del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, se otorgó un plazo de 5 días hábiles para que la extranjera acompañe copia de resolución que acredite que regularizó su situación migratoria en el país, mediante la sanción migratoria respectiva. Dicho trámite se realiza en la página web www.extranjeria.gob.cl, en “CALCULO DE MULTA EXTRANJERO, lo anterior, debido a que la recurrente postuló encontrándose vencido su permiso de residencia y solicitando acompañe certificado de antecedentes del país de origen legalizado o apostillado, vigente.

Mediante Resolución Exenta N°21148188 de 15 de septiembre de 2021 se tiene por desistida la solicitud de Permanencia Definitiva N°4206135, solicitada con fecha 22 de julio de 2020, por no subsanar la falta de los documentos requeridos en el plazo otorgado por esta autoridad, reservándose el recurso de reposición ante la autoridad migratoria, de acuerdo a lo establecido en el artículo 59 de la Ley 19.880, dentro del plazo de 5 días hábiles, contados desde la notificación de la resolución al interesado.

En cuanto al trámite de solicitud de permanencia definitiva cita el artículo 41 del Decreto Ley N° 1.094 de 1975, Ley de Extranjería, el que señala: “La permanencia definitiva es el permiso concedido a los extranjeros para radicarse indefinidamente en el país y desarrollar cualquier clase de actividades”. Esta norma se encuentra reproducida en idénticos términos en el artículo 80 del Decreto Supremo N°597 de 1984 del Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería. Por su parte el artículo 125 del Decreto Supremo N°597 de 1984 del Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería señala: “Las solicitudes de ampliaciones y prórrogas del permiso de turismo, visaciones, cambio y prórrogas de las mismas, autorizaciones de trabajo para turistas o estudiantes y permanencia definitiva, se harán efectivas a través de formularios proporcionados gratuitamente por la Autoridad respectiva…”.

Agrega que a la presentación de la solicitud de permanencia definitiva los extranjeros deben acompañar diversos documentos, con el objeto de fundar la solicitud precitada, estos se encuentran mencionados en el artículo 127 del Decreto antes mencionado. En este sentido, el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública en su sitio web www.extranjeria.gob.cl señala cómo debe ser presentada cada solicitud de permiso de residencia, los documentos necesarios y las instrucciones para cada tipo de trámite, destacando que en el caso de la solicitud de permanencia definitiva el solicitante debe acompañar de manera obligatoria los documentos que allí se indican.

En tanto a la exigencia de apostillado o legalización de los documentos públicos emitidos en el extranjero, cita los artículos 345 y 345 bis del Código de Procedimiento Civil.

Por otra parte, la vigencia del certificado de antecedentes venezolano es de 90 días desde su emisión, esto está publicado e informado a los extranjeros a través de los canales digitales de extranjería y que el certificado de antecedentes se acompañó con fecha 22 de julio de 2020 y fue emitido con fecha 20 de abril de 2020, excediendo en 3 días el plazo de 90 días para su vigencia. Además, no ha acompañado el pago de la multa indicado en comunicación de fecha 06 de julio de 2021.

De forma excepcional, y atendido lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley N° 19.880, en el evento de que la autoridad administrativa detecte que alguno de los documentos de la solicitud se encuentra incompleto o insuficiente se procede a comunicar dicha circunstancia al interesado y otorgarle el plazo de cinco días que establece dicha norma, a fin de que subsane la solicitud. Se apercibe, además, que en caso de no hacerlo dentro de dicho plazo, se le tendrá por desistido de la solicitud.

Expone que de las normas expuestas, queda de manifiesto que, en la especie, la solicitud de permanencia definitiva ha seguido el mismo curso legal de cualquier solicitud de la misma naturaleza, solicitándose los mismos documentos y con los mismos plazos que se aplican a todos los extranjeros que solicitan permanencia definitiva.

A mayor abundamiento la exigencia de vigencia del certificado de antecedentes es un requisito que se requiere a todos los extranjeros que solicitan permanencia definitiva y que, por lo tanto, no verificándose en los autos acción u omisión ilegal y arbitraria que pueda afectar los derechos fundamentales de la recurrente, no encontrándose ante una situación indubitada digna de protección por esta vía cautelar, solicita el rechazo de la presente acción de protección en todas sus partes.

TERCERO: Que, el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarias que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido.

Se trata de una acción constitucional de naturaleza cautelar que fue incorporada a nuestra legislación como una garantía jurisdiccional, con el propósito de servir de remedio rápido, expedito, pronto y eficaz frente a ostensibles o manifiestas violaciones a derechos fundamentales taxativamente señalados en la Constitución y que puedan establecerse sumariamente.

Conforme a su naturaleza y claro objetivo, no genera, en sentido técnico, un juicio y tampoco se persigue a través de su interposición establecer la responsabilidad civil, penal o administrativa del ofensor.

CUARTO: Que, para que proceda el recurso se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada, esto es, que efectivamente el recurrido ha realizado el acto o incurrido en la omisión que se le atribuye; b) Que dicha acción u omisión pueda estimarse arbitraria o ilegal de acuerdo al mérito de los antecedentes; c) Que de la misma se siga un directo e inmediato atentado en contra de una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía, en términos que se prive, perturbe o amenace el ejercicio de un derecho indubitado y no disputado del afectado, que se encuentre expresamente garantizado y amparado en el artículo 19 del texto Constitucional; y, por último; d) Que la Corte se encuentre en situación material y jurídica de otorgar la protección pedida.

QUINTO: Que, acto arbitrario es aquel producto del mero capricho de quien incurre en él que provoque algunas de las situaciones o efectos de privación, perturbación o amenaza, afectando a una o más de las garantías preexistentes-protegidas; es aquello producto del mero capricho de quien incurre en él; es la no existencia de razones que justifiquen una actuación o voluntad no gobernada por la razón: Vulneración del uso razonable con que los elementos discrecionales de un poder jurídico han de ser ejercidos, o bien, acciones u omisiones que “pugnan con la lógica y la recta razón contradiciendo el normal comportamiento, sea de la autoridad o de los seres humanos en particular, que se rige por los principios de racionalidad, mesura y meditación previa a la toma de decisiones y no por el mero capricho o veleidad.

A su vez, acto ilegal es aquel contrario al ordenamiento jurídico (en particular los poderes públicos). Antijurídica. Contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil y la privación es despojo o desconocimiento del derecho, la perturbación es dificultad o limites no aceptables para su ejercicio y amenaza la representación cierta que el derecho será privado o perturbado SEXTO: Que, la presente acción constitucional se encamina a establecer la afectación a la garantía de igualdad ante la ley, en razón de no haberse otorgado por la autoridad administrativa una respuesta oportuna y adecuada respecto de la situación migratoria de la recurrente, colocándola en una situación diferente frente a otros sujetos que se encuentran en las mismas condiciones fácticas, a quienes se les dio solución.

SÉPTIMO: Que de los antecedentes que obran en el proceso se desprende que la recurrente, con ocasión al vencimiento de su visa temporaria -22 de julio de 2020- solicitó el beneficio de permanencia definitiva, siendo acogida a trámite y sólo el 06 de julio de 2021 –un año después- la recurrente recibe notificación código de trámite 4206135, donde se le informa que su solicitud no avanza porque se encuentra incompleta o insuficiente, debido a que que el certificado de antecedentes penales del país de origen se encuentra vencido de acuerdo con los plazos estipulados, y se le otorga un plazo de 5 días hábiles para que subsane acompañando el documento requerido.

Luego, mediante Resolución Exenta N°21148188, de 15 de septiembre de 2021, se tiene por desistida la solicitud de Permanencia Definitiva N°4206135, solicitada con fecha 22 de julio de 2020, por no subsanar la falta de los documentos requeridos en el plazo otorgado por esta autoridad, reservándose el recurso de reposición ante la autoridad migratoria, de acuerdo a lo establecido en el artículo 59 de la Ley 19.880, dentro del plazo de 5 días hábiles, contados desde la notificación de la resolución al interesado.

OCTAVO: Que el procedimiento establecido para este trámite, es uno de carácter administrativo, conforme la definición contenida en el art culo 3 de la ley 19.980, y como tal debe sujetarse a lo estatuido en ella, en orden a los principios básicos que en este cuerpo legal se consagran en favor de las personas que requieren la intervención n de la Administración, entre los que, por lo que a este recurso interesa, se encuentran los de celeridad, impulso de oficio de la Administración, inexcusabilidad, conclusivo, contrariedad y economía procedimental.

En este aspecto, de los ya citados, cabe destacar el principio de celeridad que se explicita en el artículo 7 de la ley en comento, en cuanto la administración debe impulsar de oficio todos los trámites, debiendo las autoridades y funcionarios de los órganos de la Administración del Estado actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento de que se trate y en su prosecución, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión, y el de economía procedimental contenido en el artículo 9, en cuanto la Administración debe responder a la máxima economía de medios con eficacia, evitando trámites dilatorios, decidiendo en un solo acto todos los trámites que, por su naturaleza, admitan un impulso simultáneo, siempre que no sea obligatorio su cumplimiento sucesivo. Por último, el principio conclusivo del artículo 8, en el sentido de que todo el procedimiento administrativo está destinado a que la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su voluntad.

NOVENO: Que, a su turno, el artículo 31 de la ley 19.880, establece que cuando una solicitud de iniciación no reúnen los requisitos señalados por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de cinco días, subsane la falta o acompañe los documentos respectivos, con indicación de que, si no lo hiciere, se le tendrá por desistido de su petición.

DÉCIMO: Que, el artículo 127 del Reglamento de Extranjería establece: A las solicitudes de visación de residentes, cambios o prórrogas de las mismas y permanencia definitiva, deberán acompañarse: 1. Certificado de antecedentes para fines especiales ( ) . … ”

Por su parte el artículo 62 del Decreto Ley 1094 de 1975 dispone: Para resolver sobre el otorgamiento de prórrogas de turismo, visaciones, prórrogas de visaciones y permanencia definitiva, deber n considerarse las causales de rechazo que se consignan en los artículos siguientes.

A este respecto, el artículo 63 del mismo cuerpo legal indica: “Deben rechazarse las solicitudes que presenten los siguientes peticionarios 1.- Los que ingresen a Chile, no obstante hallarse comprendidos en alguna de las prohibiciones previstas en el art culo 15, y el art culo 15 referido expresa: Se prohíbe el ingreso al país de los siguientes extranjeros: 3.- Los condenados o actualmente procesados por delitos comunes que la ley chilena califique de crímenes y los prófugos de la justicia por delitos no políticos ( ) … ”

DECIMOPRIMERO: Que, una interpretación armónica de los principios y normas reseñadas, se advierte que los mismos han sido conculcados por el Departamento recurrido, en especial el principio de celeridad que la rige, puesto que pese a que la recurrente no habría acompañado el antecedente cuya falta recrimina el Departamento de Extranjería a esta fecha, lo cierto es que, pese a que contar con el mismo es un requisito que debe exigirse al solicitante de permanencia definitiva de forma inmediata a la presentación de su requerimiento, en el presente caso, la falta del mencionado documento fue reprochada a la ciudadana extranjera doce meses después de que esta incoara su solicitud (22 de julio de 2020 al 06 de julio de 2021), sin que el recurrido haya justificado dicha omisión, proceder que transgrede especialmente el principio de celeridad que rige a los organismos de la Administración del Estado.

Además, si bien el mencionado artículo 31 establece un plazo mínimo que debe otorgarse, la autoridad migratoria no está impedida para ampliarlo en favor del administrado y/o en circunstancias excepcionales, como las presentadas durante la emergencia sanitaria. En el mismo orden de ideas, el artículo 32 de la Ley 19.880 autoriza la adopción de medidas provisionales que permitan a la recurrente cumplir con el requerimiento, para que no quede en indefensión y sea perjudicada en sus trámites.

DECIMOSEGUNDO: Que, pese a que no se logra vislumbrar ilegalidad alguna en el obrar del Departamento recurrido, toda vez que ha actuado dentro del ámbito de sus competencias y atribuciones, se constata que retardó sin razón justificada un pronunciamiento, ya sea de trámite, ya sea terminal, lo que deviene en una omisión arbitraria, circunstancia que además ha causado un perjuicio al actor, ya que esta ha permanecido durante largo tiempo en una situación migratoria precaria, atendido que si bien el estado en trámite de su requerimiento de permanencia definitiva lo habilita para residir legalmente en Chile, solamente puede ejercer los derechos que le confiere su estatus migratorio anterior, esto es, encontrarse en posesión de una visa temporaria.

DECIMOTERCERO: Que, además, en un hecho irredarguible que fluye de los documentos acompañados, que el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública de Chile otorgó en el caso de la ciudadana extranjera que postulaba al beneficio migratorio, un plazo de 5 días para la corrección de la documentación, esto es, obtener y acompañar certificado de antecedentes penales del país de origen, vigente, apostillado o debidamente legalizado.

Lo antedicho se traduce en una vulneración del derecho constitucional de igualdad ante la ley que asiste a la recurrente, toda vez que implica una distinción, sin fundamento racional, de un grupo que se encuentra en una misma situación jurídica, a saber, extranjeros solicitantes de visa definitiva.

DECIMOCUARTO: Que, las omisiones advertidas y la falta de sujeción a los principios ya indicados, en que ha incurrido la recurrida importan una clara transgresión al artículo 19 N 2 de la Constitución Pol tica de la República, en cuanto a la igualdad ante la ley, al haberse privado a la recurrente de la posibilidad de tramitar debidamente su solicitud, diferenciándola en el trato que se debe brindar en relación a otros solicitantes.

DECIMOQUINTO: Que, finalmente, no es posible soslayar que apostillar un certificado de antecedentes en Venezuela no es trámite de rápida ejecución como pudiera hacerse estando en Chile, pues la delicada situación mundial que vivimos por causa de la pandemia del Covid-19 implica que, en la actualidad, apostillar un documento es un trámite que fácilmente puede durar meses o una anualidad; que la crisis sanitaria ha mermado el tráfico aéreo; que las fronteras estuvieron cerradas; más otras tantas dificultades que pueden afectar a una persona en tierra ajena. Resulta arbitrario de parte de la Administración pretender que en cinco acotados días una persona extranjera cumpla con el trámite del apostillado de la documentación, en medio de la crisis sanitaria.

DECIMOSEXTO: Que, consecuencialmente y concurriendo los supuestos de la acción constitucional propuesta, la protección impetrada habrá de ser otorgada del modo que se dirá.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara que: SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección intentado por el abogado Pablo Daniel Peñaloza Parra en favor de nombre reservado, venezolana, en contra del Departamento de Extranjería y Migración dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública de Chile, y se dispone que previo al uso de las facultades que le otorga el artículo 31 de la Ley 19.880, el Departamento recurrido deber dejar sin efecto la resolución que tuvo por desistida la solicitud de permanencia definitiva, manteniendo en trámite la solicitud de visa de permanencia definitiva ya presentada por el recurrente, otorgándole continuidad hasta su resolución, si procediere, debiendo para ello otorgarle un plazo razonable no inferior a treinta días hábiles para que acompañe la documentación faltante. Asimismo, dado lo resuelto precedentemente, se deja sin efecto todo lo actuado con posterioridad al 06 de julio de 2021 por el ente administrativo, y para el evento que le hubiere aplicado alguna multa a la recurrente, se entiende que la dejará sin efecto, debiendo proceder a la restitución de lo enterado a dicho título, de ser ello pertinente.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Comuníquese de inmediato lo resuelto.

Redactada por el Ministro señor Jordán.

Rol 8.265-2021 Protección