nombre reservado con SUBSECRETARÍA DE PESCA Y ACUICULTURA

Concepción, treinta de enero de dos mil dieciocho.

Visto:

Que, comparece don nombre reservado, abogado, en representación de don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; doña nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; doña nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; doña nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; doña nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; don nombre reservado; y don nombre reservado, todos domiciliados para estos efectos, en domicilio reservado, deduce recurso de protección en contra de don nombre reservado, nombre reservado y Acuicultura, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, fundado en la omisión arbitraria e ilegal consistente en la negativa a dictar la resolución exenta, que extiende el área de operación de pescadores artesanales inscritos en el recurso reineta entre la V a la XII Regiones.

Refiere que que la Reineta o pez hacha (Brama australis) es una especie pelágica sub – antártica endémica del océano Pacifico suroriental, que en nuestro país se distribuye geográficamente desde la Región de Antofagasta hasta la Región de Los Ríos, concentrándose en las costas de Lebu en la Región de Bío Bío, siendo posible encontrarla también en los mares australes de Chile frente a Tierra del Fuego. En lo que dice relación con su explotación, su pesca se realiza por medios artesanales principalmente y en el borde costero,.

Hace presente que este recurso hidrobiológico se clasifica como altamente migratorio, y su régimen de acceso a la actividad pesquera artesanal extractiva se encuentra regionalizado, mediante un Registro Pesquero Artesanal, dependiente del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura. Este sistema regionalizado, a juicio de los recurrentes, ha generado una inactividad productiva de la flota pesquera artesanal que captura aproximadamente el 70% de dicho recurso a nivel nacional, pues limita el acceso al recurso, afectando especialmente a la flota pesquera artesanal de diversas regiones dedicadas casi exclusivamente a la explotación del recurso reineta, cuyo comportamiento se caracteriza por un desplazamiento entre diversas regiones de nuestro país, principalmente en función de sus ciclos reproductivos, entre las V a XII regiones.

Esta situación ha creado una situación de incertidumbre respecto a la correcta interpretación de la Ley General de Pesca y Acuicultura, especialmente en lo que dice relación con pesquerías de especies altamente migratorias, y especialmente con la reineta, ya que existe una contradicción entre la regulación de la especie reineta respecto de otras especies altamente migratoria, como la albacora o pez espada, la cual tiene similares caracteres biológicos – científicos, teniendo a la fecha un tratamiento legislativo y reglamentario que permite su captura a los pescadores artesanales que posean esa pesquería desde la I a la X Región del país.

Agrega que el carácter altamente migratorio del recurso reineta se ha reconocido en diversas resoluciones administrativas de la Subsecretaria de Pesca y Acuicultura, como la Resolución Exenta Nº 49, de 09 de enero de 2013, la Resolución Exenta Nº 56 de 10 de enero de 2003, y la Resolución Exenta Nº 150, de 11 de enero de 2008.

Sostiene que atendido este carácter migratorio de la reineta, y producto del trabajo conjunto en diversas reuniones -celebradas en las ciudades de Valparaíso, Santiago y Concepción- entre pescadores inscritos en la pesquería reineta y la Subsecretaria de Pesca y Acuicultura, se redactó y entregó al conocimiento público el texto íntegro de una resolución exenta que extendería el área de operación de los pescadores artesanales y sus embarcaciones inscritos en el Registro Artesanal, sección pesquería del recurso reineta, a toda el área marítima comprendida entre el límite norte de la V Región de Valparaíso y el límite sur de la XII Región de Magallanes y la Antártica Chilena. Incluso - señala el recurrente- puesto en conocimiento el texto de dicha resolución administrativa, fue objeto de diversos recursos de protección interpuestos en diversas nombre reservado, fundados en una interpretación errónea del artículo 50 de la Ley de Pesca.

La interpretación correcta de dicha norma, a juicio del recurrente, fue la que en definitiva se acogió por la Subsecretaria de Pesca y Acuicultura, al redactar la resolución que autoriza la extensión del área de operación de la flota , decisión que tiene sustento constitucional y en los tratados internacionales suscritos por Chile, como la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.

Agrega que, desde el punto de vista legal, el acceso a los recursos hidrobiológicos para la pesca artesanal se encuentra regulado en el artículo 50 de la Ley General de Pesca y Acuicultura, norma que consagra como regla general en la materia la libertad de pesca, sin perjuicio que para ejercer actividades pesqueras extractivas, los pescadores artesanales y sus embarcaciones deberán previamente inscribirse en el registro artesanal que llevará el Servicio, salvo que se configure alguna de las causales denegatorias del artículo 50 A. Esta regla se encuentra en directa relación con los incisos 6º y 7º del artículo 50 antes citado, que se refieren en específico a la regulación del acceso a la captura de las especies altamente migratorias, prescribiéndose en el inciso 7º que se “podrá extender el área de operación de los pescadores artesanales a más de una región, tratándose de pesquerías altamente migratorias y demersales de gran profundidad”.

De esta forma, el recurrente sostiene que en nuestra legislación se encuentra regulada de manera coherente la forma de extender el área de operación de la pesquería de la reineta a diversas regiones, para lo cual solo es necesario un acto administrativo, que toma la forma de una resolución exenta, que fue el modo como se reguló y se mantiene vigente, la extensión del área de captura de la albacora o pez espada.

En el caso de la reineta, dicha resolución ha sido elaborada por la Subsecretaria de Pesca y Acuicultura, y por una omisión arbitraria, que constituye infracción a diversas garantías constitucionales, dicha repartición pública no la ha dictado a la fecha, a pesar que la normativa vigente faculta a dicho órgano administrativo para impartir instrucciones para la ejecución de la política pesquera nacional y sus formas de aplicación, por lo cual no cabe lugar a dudas respecto de la competencia de la señalada Subsecretaría para la dictación del acto administrativo que permita la extensión del área de explotación del recurso reineta.

La omisión que se denuncia es arbitraria, por cuanto la referida Subsecretaría no ha expresado los motivos que ha tenido a la vista para dilatar su dictación, pese a que tal gestión fue presentada como un hecho en las reuniones sostenidas ante los Ministros de Economía y del Interior; y es al mismo tiempo ilegal, pues la no dictación, deja sin aplicación la Ley de Pesca, especialmente su artículo 50, generando una situación antijurídica que se ha sostenido de manera permanente.

Considera, en consecuencia, que la inactividad del recurrido transgrede la garantía constitucional establecida en el artículo 19 N° 2 de nuestra carta fundamental, pues al no dictarse la resolución se ocasiona una discriminación arbitraria respecto de la flota artesanal que captura el 70% del recurso reineta a nivel nacional; también se afectaría el derecho contemplado en el N° 16 del citado artículo, pues al no permitir el acceso a dicho recurso a los pescadores inscritos a nivel nacional, para realizar su captura en diversas regiones, significa privarlos de manera arbitraria del derecho de ejercer su trabajo; además conculcaría la garantía del N° 21 del mismo artículo, pues al mantener la omisión impide el desarrollo de la actividad económica a un gran número de pescadores artesanales inscritos en el Registro Pesquero Artesanal que cuentan actualmente con la pesquería de reineta; y finalmente afecta la garantía del numeral 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, toda vez que los recurrentes se encuentran impedidos de usar y gozar actualmente de las embarcaciones de su dominio, las que cuentan con todo el equipamiento necesario para desarrollar esta actividad de pesca en diversas regiones de nuestro país.

Termina solicitando que se acoja el recurso, declarándose que la omisión de la Subsecretaria de Pesca y Acuicultura es ilegal y arbitraria, que en definitiva se le ordene la dictación de la resolución exenta que extienda el área de operación de pescadores artesanales inscritos en el recurso reineta entre la V a la XII, Regiones, obligándose a la recurrida a efectuar todas los demás actos conducentes a restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de los derechos conculcados, todo ello con costas.

Informa don nombre reservado, nombre reservado y Acuicultura, expresando que la Ley General de Pesca y Acuicultura, en su artículo 1 B, establece que “el objetivo de esta ley es la conservación y el uso sustentable de los recursos hidrobiológicos, mediante la aplicación del enfoque precautorio, de un enfoque ecosistémico en la regulación pesquera y la salvaguarda de los ecosistemas marinos en que existan esos recursos”. Por su parte el artículo 50 de la Ley General de Pesca y Acuicultura señala el régimen de acceso a los recursos hidrobiológicos para los pescadores artesanales, y que conforme al artículo 50 A de la Ley, “se inscribirán en el Registro Artesanal las solicitudes de inscripción que recaigan sobre las pesquerías que se encuentran incorporadas en una nómina que determinará la Subsecretaría por región”, y que a su turno el literal c) del artículo 51 exige como requisito para inscribirse en el Registro Artesanal el “acreditar domicilio en la región especificando comuna y caleta base en la cual se solicita la inscripción, y no encontrarse inscrito en otras regiones en el registro artesanal. ”. Agrega que el estado de plena explotación, conforme a la misma normativa es un estado de situación de las pesquerías que permite evaluar su estado de conservación y, en virtud de él, tomar medidas de administración que aseguren su conservación en el tiempo y evitar su colapso o agotamiento.

Respecto de lo denunciado en el recurso, señala que esa Subsecretaría, no desconoce la naturaleza altamente migratoria de la reineta, de lo que da cuenta las Resoluciones Exentas № 56 de 2003, № 150 de 2008 y № 49 de 2013, todas de esa repartición administrativa, resoluciones que –en todo caso- toman la medida de suspender transitoriamente la inscripción en el Registro Pesquero Artesanal en la pesquería de la reineta, ya que ésta alcanzó el estado de plena explotación, aprobándose dicha medida desde la Región de Arica y Parinacota hasta la Región de Los Lagos o de Magallanes.

Dicha medida apunta a controlar el esfuerzo pesquero sobre la especie reineta, por lo que el carácter migratorio de ésta se ha considerado como un antecedente importante para impulsar medidas dirigidas a la conservación y sustentabilidad de la especie. Además, hace presente que en todas esas resoluciones anteriores, se suspende el ingreso de toda nueva nave, en las áreas marítimas de las regiones sobre las cuales pesa la medida ya mencionada, pertenecientes a armadores industriales, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 50 inciso 4o de la Ley General de Pesca y Acuicultura.

Refiere que esa Subsecretaría tampoco desconoce la propuesta de resolución que fue sujeta a discusión en diversas instancias con miembros del sector pesquero artesanal de la Región del Biobío, pero dicho texto es simplemente un borrador de resolución, de modo que no estamos frente a un acto terminal, pues no está firmada por el titular de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, ni está numerada ni fechada, ni ha cumplido con los trámites de notificación y publicación.

Sostiene que no ha existido omisión, ya que no estamos frente a un escenario donde exista deber de actuación o servicio del Estado, ya que el acto, si es que alguna vez entra en vigencia, sería un acto que se impulsó de oficio por la autoridad administrativa, no existiendo un deber de actuación, pues el artículo 50 de Ley General de Pesca y Acuicultura señala, claramente, que extender el área de operación de la flota pesquera artesanal para la especie reineta entre las Regiones de Valparaíso y la de Magallanes y Antàrtica Chilena es un facultad, la que está sometida al principio de oportunidad, el cual no puede ser objeto de control través de una acción de urgencia y cautelar como es el recurso de protección.

Agrega que la facultad de extender el área de explotación, es una habilitación para actuar que siempre debe estar aparejada con antecedentes científicos que avalen la resolución, ya que dichas facultades deben ejercerse considerando el fin último de esa repartición de Estado, que es la conservación y sustentabilidad de los recursos hidrobiológicos.

Finaliza señalando que la resolución que se transcribe en el texto del recurso, no tiene ninguna validez, pues es solo un borrador y, además, tampoco ha cumplido con las normas de publicación y notificación, propias de los actos administrativos y, especialmente, no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley General de Pesca y Acuicultura, el cual señala que “para todos los efectos legales el acto administrativo de que se trate entrará en vigencia en la fecha de la última publicación del texto íntegro en el sitio de dominio electrónico de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura o del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura”.

En consecuencia estima que no existe omisión ilegal o arbitraria que haya vulnerado garantía constitucional alguna de los recurrentes, por lo que solicita el rechazo del recurso, con costas.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

1.- Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

2.- Que, por consiguiente, y como lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia en esta sede, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario –o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías –preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

3.- Que en el caso de que se trata, los recurrentes sostienen que la omisión arbitraria e ilegal en la que ha incurrido el nombre reservado y Acuicultura consiste en la no dictación de la resolución exenta que extienda el área de operación de los pescadores artesanales a más de una región respecto del recurso o especie reineta, a pesar de que se trataría de una pesquería altamente migratoria, de modo que se justifica la aplicación de la regla contenida en el inciso 7° del artículo 50 de la Ley General de Pesca y Acuicultura.

4.- Que, a su turno, la recurrida ha informado que la extensión del área de operación de los pescadores artesanales para la explotación del recurso reineta constituye una facultad que la ley entrega a esa repartición, la que debe ejercerse resguardando la debida conservación y sustentabilidad del recurso hidrobiológico, tal como lo mandata el artículo 1 B de la citada Ley General de Pesca y Acuicultura, cuestión que en esta caso particular no se encuentra debidamente justificada.

5.- Que, conforme lo expuesto, el asunto sometido a la decisión de este tribunal mediante la presente acción es determinar si la no dictación, por parte de la Subsecretaría de Pesca, de la resolución que autorice extender el área de operación de los pescadores artesanales en los términos expuestos en el recurso, constituye o no una omisión ilegal o arbitraria susceptible de ser impugnada por esta vía.

6.- Que para una adecuada resolución del asunto, se debe considerar, en primer lugar , que el artículo 50 de la Ley General de Pesca y Acuicultura dispone que “El régimen de acceso a la explotación de los recursos hidrobiológicos para la pesca artesanal es el de libertad de pesca. No obstante, para ejercer actividades pesqueras extractivas, los pescadores artesanales y sus embarcaciones deberán previamente inscribirse en el registro artesanal que llevará el Servicio, salvo que se configure alguna de las causales denegatorias del Artículo 50 A.”.

Luego, el mismo artículo, en sus incisos 5°, 6° y 7°, señala que:

“Podrá extenderse el área de operaciones de los pescadores artesanales a la región contigua, cuándo éstos realicen actividades pesqueras en las otras regiones. Para establecer esta excepción, se deberá efectuar a través del procedimiento contemplado en los planes de manejo, con el acuerdo de los pescadores artesanales involucrados en la pesquería respectiva y que registren desembarques en los últimos tres años.

En cualquier caso que se autorice, se deberá establecer la obligatoriedad del uso del sistema de posicionamiento satelital, con excepción de las embarcaciones inscritas en recursos bentónicos, y de certificación de capturas de las embarcaciones que operen. Además, se podrán establecer restricciones de áreas de operación, número o tamaño de las embarcaciones.

Mediante igual procedimiento al señalado en el inciso anterior se podrá extender el área de operación de los pescadores artesanales a más de una región, tratándose de pesquerías de especies altamente migratorias y demersales de gran profundidad.”

7.- Que de la disposición legal transcrita parcialmente en el motivo anterior, se desprende con claridad que la decisión de extender el área de operación de los pescadores artesanales, en los casos y con los requisitos que la misma norma contempla, se configura como una facultad cuyo ejercicio ha sido entregado de manera exclusiva a la referida autoridad administrativa, y que debe enmarcarse dentro de los objetivos que la propia normativa encomienda alcanzar, y que no es otro que resguardar la sustentabilidad del recurso hidrobiológico respectivo desde una perspectiva fundamentalmente precautoria.

8.- Que, así las cosas, corresponde a la autoridad administrativa competente decidir, en cada caso concreto, si se configuran los presupuestos necesarios para ejercer la referida facultad, ámbito que claramente corresponde a lo que la doctrina denomina “poderes discrecionales de la Administración”, y que se han definido “como la facultad atribuida por ley a un órgano de la Administración del Estado, para que éstos, frente a una determinada situación que motive su actuar pueda adoptar libremente y dentro de los márgenes que le fija el ordenamiento jurídico, la decisión de que estime razonable, conveniente, oportuna, eficaz y proporcionada, de acuerdo a los antecedentes que la justifican.” (Bermúdez, nombre reservado, “Discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados en la actuación de la Administración Pública”, en Revista de Derecho Administrativo, N° 7, 2012, pág. 6).

9.- Que, conforme el razonamiento expuesto en el motivo anterior, no resulta factible calificar la no dictación de la resolución que pretenden los recurrente como una omisión arbitraria o ilegal, ni menos concluir que dicha omisión ha conculcado garantía o derecho alguno de los recurrentes, pues , como se dijo, la decisión de extender el área de explotación del recurso reineta corresponde a una facultad privativa de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, de modo que no resulta procedente acudir a esta vía constitucional, para estos efectos, ya que ésta no constituye una instancia de declaración de derechos, sino que de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y, por ende, en situación de ser amparados, motivo por el cual el presente recurso de protección no está en condiciones de prosperar.

10.- Que abona la conclusión anterior, el hecho que en el presente caso no se ha acreditado que se haya iniciado, ya sea a solicitud de parte o de oficio, conforme las normas de la ley 19.880, un procedimiento administrativo en el cual se pueda analizar y ponderar la conveniencia de adoptar la decisión que reclaman los recurrentes, siendo dicha instancia el mecanismo que nuestro ordenamiento contempla precisamente para tales efectos, procedimiento que, como se sabe, se encuentra regido – entre otros- por el principio conclusivo, el cual obliga a la autoridad administrativa adoptar en él una decisión final.

11.- Que, atendido lo concluido precedentemente, es innecesario entrar al análisis pormenorizado de las garantías constitucionales que se indican como conculcadas y a ponderar los documentos acompañados por las partes.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia, sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara: Que SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por don nombre reservado, en representación de los pescadores individualizados en la parte expositiva de esta sentencia , en contra del nombre reservado y Acuicultura.

Regístrese y archívese oportunamente.

Redactó el abogado integrante señor Francisco Santibáñez Yáñez.

Rol N° 8191-2017 Recurso de Protección.