nombre reservado CONTRA DELEGACION PRESIDENCIAL REGIONAL DEL BIO BIO(VISTA CONJUNTA R.PROTECCIÓN ROL 7974-2023)

C.A. de Concepción xsr Concepción, trece de junio de dos mil veintitrés.

VISTO:

1°) Compareció en estos autos Rol 7985-2023, Protección, la abogada Ximena Prosser Benítez, domiciliada en domicilio reservado, actuando en favor de nombre reservado, de nacionalidad venezolana, soltero, cédula de identidad venezolana N° RUT reservado,domiciliado en domicilio reservado. Lo hace interponiendo recurso de amparo, que fue reconducido al libro de ingreso de Recursos de Protección, en contra de la orden de expulsión del país decretada contra el nombrad nombre reservado, mediante la Resolución Exenta N° 00822, dictada el 26 de mayo de 2021, por el Ministerio del Interior y Seguridad Pública, a través del entonces Intendente Regional del Biobío, Patricio Kuhn Artigues, orden cumplida por la Policía de Investigaciones, a través del Departamento de Migraciones y Policía Internacional de Los Ángeles, y que fuera notificada mediante acta al recurrente nombre reservado, por acta de 20 de abril de 2023, en dependencias de esa unidad policial. Al efecto expone lo siguiente:

a) El actor, su pareja y las hijas menores, debido a la crisis económica, política y social que se vive en Venezuela, abandonaron su país de origen el 18 de diciembre de 2020, ingresando a Chile el 22 de diciembre siguiente, a través de paso no habilitado, trasladándose hasta la ciudad de Los Ángeles, donde llegaron a vivir a la casa de su hermana Genessis nombre reservado, también venezolana quien ya cuenta con residencia definitiva, siendo su Run el N° RUT reservado;

b) Una vez instalados, el recurrente y su pareja comenzaron a trabajar, logrando que sus hijas –Jenniree Guadalupe de 8 años y Victoria Isabella de 3 años- ingresaran al sistema escolar; la mayor al colegio José Manso de Velasco D-953, donde cursa segundo año básico y la menor a pre kínder en el Jardín Infantil “Pequeños Artistas”. Asimismo, los trabajos remunerados que ejercen el recurrente y su pareja, les permiten percibir un ingreso mensual de unos $ 600.000 aproximadamente, ello les permite satisfacer los gastos de vivienda, alimentación, vestuario y locomoción de todo el grupo familiar; además, ellos reciben atención de salud en el CESFAM Nororiente de Los Ángeles. Lo anterior permite afirmar que el actor y su familia están arraigados familiar, social y laboralmente en este país y en la ciudad de Los Ángeles, donde viven felizmente;

c) Refiere que junto a su pareja se autodenunciaron ante la autoridad policial el 20 de abril de 2021; que durante todo este tiempo ambos concurrieron a firmar oportuna y regularmente a la Prefectura de la Policía de Investigaciones en Los Ángeles, sin embargo, el 20 de abril pasado, ellos fueron notificados de los decretos de expulsión dictados en su contra, en circunstancias que la regularización de su situación migratoria es indispensable para superar la situación de informalidad laboral a la que ambos están sometidos. Siendo así, la eventual expulsión del recurrente es absolutamente perjudicial para él y para todo su núcleo familiar residente en Chile, por lo que pide se le permita mantener su estancia en este país, para regularizar su visa y pasaporte a través de las instituciones pertinentes, demostrando con su comparecencia personal ante la Policía de Investigaciones, que reconoce haber ingresado a Chile a través de paso fronterizo no habilitado;

d) Al citar los fundamentos de derecho, sostiene que el decreto de expulsión que le afecta vulnera su derecho a la libertad personal y ambulatoria, garantizada en el artículo 19 N° 7 de la Constitución Política de la República. Además, afecta a su integridad física y psíquica, debido a la angustia que le provoca la posibilidad de que se materialice la expulsión y sea devuelto a Venezuela, dejándolo expuesto a sufrir represalias y revivir condiciones de vida que todo el grupo familiar superó al llegar a Chile;

e) Explica que el decreto de expulsión impugnado se adoptó en ausencia de un procedimiento administrativo tramitado legalmente, vulnerando con ello la garantía del debido proceso reconocida en el citado artículo 19, N° 3, inciso 5º (SIC) que reproduce, ya que en el presente caso, la decisión del órgano competente de dictar orden de expulsión del territorio nacional contra el nombrado nombre reservado, si bien corresponde a una manifestación del ejercicio de la potestad administrativa, ella fue dictada sin respetar principio de contradictoriedad, al no otorgarle un plazo razonable para preparar su defensa y responder adecuadamente las imputaciones, ni para producir y refutar pruebas, ya que ni siquiera se abrió un término probatorio, en los términos establecidos en el artículo 35 de la Ley 19.980, a objeto que el recurrente pudiera acreditar la buena fe de su actuar, tal como lo señaló la Excma. Corte Suprema en Rol Nº 2569-2018, al señalar en el considerando tercero del fallo dictado en esa causa: “…en tal situación resulta forzoso concluir que la decisión en contra de la cual se ha interpuesto esta acción constitucional se toma ilegal, porque su única motivación fáctica no fue eficazmente investigada por las autoridades llamadas por ley a hacerlo con el objeto de establecer su efectiva ocurrencia, pese a lo cual se la invoca en un acto administrativo de grave trascendencia, lo que ilustra sobre la desproporcionalidad de la medida…”;

f) Por tanto, dice, cuando el Ministro del Interior y Seguridad Pública, expulsó al actor, no sólo debió verificar que su actuar se adecuara a la normativa migratoria, sino que su estándar de análisis, además, debió verificar que la decisión fuera dictada conforme a lo dispuesto en la Constitución y en los tratados internacionales suscritos por Chile, que disponen una serie de obligaciones para el Estado. Añade que es relevante precisar que la normativa interna que regula la expulsión de los inmigrantes se opone a la normativa internacional, al afectar derechos humanos internacionalmente reconocidos. En efecto, actualmente nuestro Estado, a partir de las órdenes de expulsión fundadas en el D.L. 1.094, responde a la migración irregular con la persecución y sanciones unilaterales, sin que ello sea conocido por el afectado, quien carece de la posibilidad de formular descargos en un procedimiento bilateral y que convierte el trámite de expulsión en una herramienta de doble sanción, ya que obliga al extranjero a salir del país y, además, le prohíbe retornar, tal como lo señala el artículo 16 del citado D.L.;

g) Afirma que hay una desproporción entre la decisión y la conducta que se trata de corregir, al solucionar el ingreso ilegal del recurrente al país sólo con la orden de expulsión, sin que haya sido sometido a juicio administrativo previo, privándolo de su derecho a defensa oportuna y letrada y de la posibilidad de rendir y controvertir pruebas. En ese sentido, añade, se debe considerar que por sentencia de la Excma. Corte Suprema dictada en la causa Rol Nº 3973-2016, el 21 de enero de 2016, se revocó lo resuelto en primera instancia, disponiendo: “4.- Que el mencionado decreto se ampara en lo previsto, entre otros, en el artículo 69 del Decreto Ley Nº 1094 y en el Reglamento de Extranjería, Decreto Supremo de Interior Nº 597, por lo que a efectos de calificar el acto de autoridad que ahora se revisa, dadas las circunstancias personales del amparado, cabe advertir que ello trae inevitables consecuencias en su legítimo anhelo de formarse una situación en el país por medio de un trabajo honesto. En este estado de cosas, resulta forzoso concluir que la decisión en contra de la cual se ha interpuesto esta acción constitucional se toma ilegal, porque su única motivación fáctica no fue eficazmente investigada por las autoridades llamadas por ley a hacerlo, con el objeto de establecer su efectiva ocurrencia, pese a lo cual se la invoca en un acto administrativo de grave trascendencia, lo que ilustra sobre desproporcionalidad de la medida. 5º.- Que lo anterior es concordante con lo dispuesto en el artículo 21 inciso tercero de la Carta Fundamental que permite a toda persona reclamar de amparo por una situación como la de autos y faculta a la jurisdicción para dictar las medidas pertinentes que garantizan el ejercicio del derecho a la libertad individual que se ha afectado con la medida de que se trata”.

A su vez, agrega que la I. Corte de Apelaciones de Santiago, estableció el principio de legalidad y proporción en materia de expulsión, al señalar en la sentencia dictada en causa Rol Nº 1091-2013, de 2 de julio de 2013: “Séptimo: Que, salvo en aquellos casos claramente tipificados en la norma del artículo 15 Nº 2, la apreciación de los hechos como atentatorios contra la moral y las buenas costumbres, debe hacerse racionalmente y, compatibilizándola además, con los derechos fundamentales del individuo.” De esta forma, sostiene, la jurisdicción obliga al órgano sancionador a considerar todos los derechos de la persona afectada, así, para que la medida de expulsión dictada contra el actor nombre reservado, sea legal y proporcional, es necesario que ella sea compatible con sus derechos fundamentales, lo que no ocurrió en la especie.

En el mismo sentido, dice, se debe considerar lo dispuesto en el artículo 5º, inciso 2º de la Constitución, en cuanto al deber de los órganos del Estado de respetar y promover los derechos fundamentales, haciendo que la medida de expulsión no sea proporcional, porque la hacerla efectiva se vulnerarán derechos fundamentales del recurrente;

h) Afirma que la materialización de la medida de expulsión contra el recurrente provocará su desarraigo familiar al separarlo de todo su núcleo familiar que vive en este país, en la ciudad de Los Ángeles, oponiéndose a lo dispuesto en el artículo 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en cuanto a que la familia debe ser protegida por la sociedad y por cada Estado;

i) Sobre las medidas para restablecer el derecho perturbado, señala que siendo clara la ilegalidad y arbitrariedad de la actuación recurrida, y acompañando los documentos se señala en el segundo otrosí de su arbitrio pide a esta Corte adoptar las providencias que sean necesarias para poner término a la vulneración y amenaza que actualmente sufre el recurrente en su libertad personal, restableciendo el imperio del derecho y poniendo fin a toda acción u omisión ilegal o arbitraria que perturbe los derechos fundamentales de nombre reservado, afectados por la Resolución Exenta N°00822/2021, dictada el 26 de mayo de 2021, por el Ministerio del Interior y Seguridad Pública y que le fuera notificada el 20 de abril pasado;

2°) Por el Ministerio del Interior y Seguridad Pública, informó el abogado Felipe Esteban Cerda Sepúlveda, señalando que el acto administrativo impugnado corresponde a la Resolución Exenta N° 822, de fecha 26 de mayo de 2021, del Intendente de la región del Biobío, que dispuso la expulsión del país de nombre reservado, bajo la vigencia de las normas del Decreto Ley 1.094, de 1975.

Señala que el 20 de abril de 2021, se publicó la Ley N° 21.325, de Extranjería y Migración, cuyas disposiciones entraron en plena vigencia el día 12 de febrero de 2022, cuando se publicó en el Diario Oficial el Decreto Supremo N° 296, de 2022, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, que aprobó el Reglamento de dicha ley, de acuerdo a lo establecido en el artículo 11° transitorio de dicha normativa.

En ese contexto, el artículo 156 de la Ley N° 21.325, creó el Servicio Nacional de Migraciones, como un servicio público descentralizado, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propios, otorgándole competencias sobre diversas materias de migración y extranjería. Específicamente, de acuerdo al N° 7, del artículo 157, corresponde a dicho Servicio determinar la expulsión de los extranjeros conforme a las disposiciones contenidas en dicha Ley, sin perjuicio de la facultad del Subsecretario del Interior de decretar la misma medida de manera excepcional, solo en casos debidamente calificados y por razones de seguridad interior o exterior, tal como lo dispone el artículo 132 de ese texto.

Añade que el artículo 178 de la citada ley, establece expresamente que el Servicio Nacional de Migraciones, en el ámbito de las funciones y atribuciones legales, será considerado para todos los efectos, sucesor y continuador legal del Ministerio de Interior y Seguridad Pública, con todos sus derechos, obligaciones, funciones, atribuciones. Las referencias que en dicho ámbito hagan las leyes, reglamentos y demás normas jurídicas al referido Ministerio, se entenderán efectuadas al Servicio Nacional de Migraciones.

En consecuencia, la impugnación del decreto de expulsión materia de autos debe dirigirse en contra del Servicio Nacional de Migraciones, conforme a las competencias legales entregadas por la Ley N° 21.325, a quien corresponde evacuar el informe requerido para la acertada definición del asunto en cuestión, remitiéndose directamente el recurso deducido en virtud de lo dispuesto en el artículo 156 de esa normativa;

3°) Por el Servicio Nacional de Migraciones informó el abogado Víctor Manuel Curinao Sanhueza, solicitando el rechazo del presente recurso, señalando:

a) Que no se configuran los presupuestos constitucionales ni legales para su interposición, debiendo ser considerado improcedente al no existir acto u omisión arbitrario o ilegal por parte de ese Servicio, que prive perturbe o amenace el legítimo ejercicio del recurrente respecto de las garantías constitucionales de libertad personal y seguridad individual;

b) Según antecedentes contenidos en Informe Policial N° 49 de 20 de abril de 2021, de la Policía de Investigaciones de Chile, se informa que el extranjero nombre reservado, ingresó al país por un paso no habilitado eludiendo el control migratorio. La Policía de Investigaciones, Prefectura de Extranjería, junto con tomar la declaración del extranjeroa, verificó su movimiento migratorio por el sistema de vista única de viajes, el que indicó que dicho sujeto no registra ingreso al país; posteriormente, remitió los antecedentes a la Intendencia del Biobío, mediante el precitado Informe Policial N° 49;

c) Así las cosas, el marco discrecional de la autoridad administrativa se ve limitado, no pudiendo inhibirse de actuar en la forma señalada en la normativa aplicable al caso, la que prevé el contenido, forma y oportunidad de aplicar la sanción administrativa, señalando expresamente que cumplida la pena u obtenida su libertad luego del sobreseimiento por el desistimiento de la acción penal, se deberá disponer la expulsión del país del extranjero infractor, según lo dispone el artículo 146 del Reglamento de Extranjería. Considerando el hecho denunciado y los demás antecedentes tenidos a la vista, la Intendencia Regional del Biobío, dictó la Resolución Exenta N° 822 de 26 de mayo de 2021, que ordenó la expulsión del recurrente en razón de su ingreso clandestino al país;

d) Agrega que en su sistema informático no consta que el extranjero haya presentado solicitud alguna tendiente a regularizar su situación migratoria, por lo que resulta evidente que la medida administrativa impuesta por la ley migratoria para el ingreso clandestino de un extranjero al territorio nacional es su expulsión, conforme los términos de los artículos 15 y 17 del D.L. 1.094, sin perjuicio que, con posterioridad, la propia Ley, atendida la gravedad del hecho aborde una segunda faceta del ingreso clandestino, la penal, estableciendo el delito correspondiente en el artículo 69 del mismo DL, ilícito especial que no obsta a que el hecho constituya por sí solo, una transgresión administrativa que faculte a la autoridad adoptar la medida de expulsión. De acuerdo a ello, la expulsión del territorio nacional es una sanción administrativa creada por Ley, y puede fundarse, entre otras causales, en la hipótesis de ingreso clandestino estructurada por los artículos 2, 3, 15 y 17 del Decreto Ley N° 1094, disposiciones legales que se encuentran incorporadas en cada una de las Resoluciones Exentas de esta Autoridad Administrativa;

e) Añade que la normativa migratoria distingue claramente lo que es la acción penal por el delito de ingreso ilegal al país, de la facultad meramente administrativa de expulsión de las personas que no cuenten con un ingreso regular, segunda posibilidad que es independiente de la acción penal y, por tanto, es legalmente posible expulsar a quien no demuestra haber cumplido las exigencias que el Estado impone a los extranjeros para ingresar legalmente al territorio nacional, criterios que han sido recogidos en fallos recientes de los Tribunales Superiores de Justicia;

f) Afirma que en cuanto al control del ingreso al país, el Estado cuenta con amplias facultades para diseñar su política de control migratorio, materia que integra la esfera de sus atribuciones soberanas, lo que se condice con el hecho que en el derecho internacional de los derechos humanos no se ha reconocido que el derecho a inmigrar, como manifestación de la libertad de desplazamiento transfronteriza, sea un derecho humano. En base a ese escenario, recalca la importancia de identificar la naturaleza de la expulsión, que corresponde a una sanción administrativa, sometida a los límites propios del derecho administrativo sancionador y a los límites comunes de todo acto administrativo, junto con los previstos, en específico, en el acto de expulsión, correspondiendo a una actuación de la autoridad administrativa en el marco de sus facultades;

g) En cuanto al derecho, sostiene que la Resolución Exenta N° 822 de 26 de mayo de 2021 que se impugna no violentó las garantías constitucionales indicadas por el recurrente, al ser la sanción ahí contenida una de las establecidas por ley para un extranjero que ingrese ilegalmente al país. Por lo mismo, la medida administrativa de expulsión no es ni ilegal ni arbitraria, conformándose al marco normativo. Por ello ninguna vulneración hay de garantías y derechos constitucionales ya que al decretar la expulsión del actor la autoridad ejerció el mandato legal que autoriza expulsar a una persona que ingrese al país, vulnerando las normas existentes en materia de extranjería, una de las cuales es el artículo 6 del Decreto Ley N° 1.094, Ley de Extranjería y el Decreto Supremo N° 597, Reglamento de Extranjería, normas que establecen que la entrada al país de los extranjeros se debe realizar por un lugar habilitado, con documentos idóneos y sin que existan causales de prohibición o impedimento para ingresar, correspondiendo a la autoridad informante cumplir el mandato legal y sancionar la conducta contraria a derecho, de la que se tuvo conocimiento por informe de la autoridad policial respectiva;

h) Dice que la Ley de Extranjería y su Reglamento entregan facultades a la autoridad para regular el tránsito de los extranjeros dentro y fuera del país; también para establecer requisitos de ingreso y salida del territorio, lo que se debe hacer por lugares habilitados del territorio nacional, siendo la expulsión una sanción contemplada en la legislación migratoria para quien ingresa al país clandestinamente, ello según lo dispuesto en los artículos 2, 15 N° 7 y 69 de la Ley de Extranjería y 6, 7, 146 y 158 de su Reglamento;

i) Sostiene que tampoco se trata de un acto administrativo arbitrario, ya que la expulsión se adoptó, no por mero capricho o por un actuar carente de razonabilidad de la Autoridad; la decisión se fundamenta racionalmente porque el extranjero vulneró las normas de extranjería vigentes, ingresando clandestinamente a nuestro país, siendo éste quien manifestó voluntariamente esa circunstancia al comparecer a dependencias de Policía Internacional de la Policía de Investigaciones de Chile, donde se comprobó por sus funcionarios que el actor registraba ingreso al territorio nacional, tal como consta en el Informe Policial N° 49 de 20 de abril de 2021. Por tanto, acreditada la irregularidad del ingreso del extranjero, la autoridad informante, en uso de sus facultades y atribuciones, resolvió su expulsión, atento los artículos 69 y 78 de la Ley de Extranjería y artículos 146 y 158 de su Reglamento, sin que ello se pueda calificar de desproporcionado o arbitrario, ya que la medida de expulsión fue dictada por la autoridad competente, basada en causa legal y dentro de la esfera de las atribuciones que la ley le confiere;

j) Añade que el Intendente Regional, decretó la expulsión impugnada de acuerdo a la facultad delegada, tanto en la letra g) del artículo 2 de la Ley N° 19.175 de 1993, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional y en la letra b) N° 1° del Decreto 818/1983 del Ministerio del Interior. Esta última disposición establece que previo a dictar el acto administrativo sancionatorio, debe presentarse requerimiento ante el Ministerio Público, pudiendo la autoridad desistirse de ello en cualquier momento, lo que está en correlación con el artículo 78 de la Ley de Extranjería, que establece: “Las investigaciones de hechos constitutivos de los delitos comprendidos en este Título sólo podrán iniciarse por denuncia o querella del Ministerio del Interior o del Intendente Regional respectivo. El denunciante o querellante ejercerá los derechos de la víctima, de conformidad al Código Procesal Penal.”

A continuación cita y reproduce los artículos 2, 15 N° 7 y 84, de la Ley de Extranjería y los artículos 26 N°7 y 167 de su Reglamento, agregando que el poder-deber de la autoridad regional de disponer, en ciertos casos, la expulsión del país de un extranjero, no significa que ello conculque ilegítimamente la libertad ambulatoria o de desplazamiento del recurrente, ya que el artículo 19 N° 7, letra a) de la Constitución Política de la República, permite restringir esta garantía cuando las medidas son adoptadas conforme con la ley o en virtud del resguardo del legítimo derecho de terceros;

k) Asevera que la Intendencia Regional está habilitada para dictar la medida de expulsión sin la previa existencia de una sentencia condenatoria en contra del extranjero que ingresó clandestinamente al país, ya que las transgresiones a la normativa sobre extranjería acarrean tanto responsabilidad penal, como administrativa, que se plasma en la expulsión del territorio nacional. Citando el inciso 2° del artículo 78 de la Ley de Extranjería y el artículo 158 de su Reglamento, norma que permite al Ministro del Interior o al Intendente desistirse de la denuncia o querella en cualquier momento, lo que extinguirá la acción penal, concluye que una vez desistida la denuncia o la querella, queda subsecuente la sanción de la administración, siendo su único requisito la extinción de la acción penal, sin necesidad de sentencia condenatoria, ya que la gravedad del hecho, pese a la extinción de la acción penal, admite su sanción en sede administrativa, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 167, del Reglamento de Extranjería; en el artículo 1, letra b) del Decreto N° 818 de 1983 del Ministerio del Interior; en la letra g) del artículo 2° de la Ley N° 19.175;

l) Afirma que conforme a las disposiciones citadas, la autoridad administrativa puede conocer y sancionar las infracciones a la Ley de Extranjería y a su Reglamento, criterio que ha sido reconocido por la Cuarta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago en fallo dictado en el Rol de Amparo N° 1744-2017, confirmado por la Excma. Corte Suprema, señalando: “Que conforme aparece de los informes y documentos acompañados, en el presente caso la autoridad administrativa ha obrado dentro del límite de sus atribuciones, con estricto apego a las normas contenidas en la Carta Fundamental y a la legislación especial establecida en lo pertinente en los art culos 2, 3, 15 N° 7, 17 y 69 del Decreto Ley N°1094 de Extranjería y su reglamento, y Decreto N° 818 del Ministerio del Interior, fundando adecuadamente su acto, no afectando a dichas facultades el hecho de existir desistimiento de la acción penal e inexistencia de investigación de dicha naturaleza, a lo que se suma la propia declaración del amparado en orden a reconocer el ingreso clandestino a territorio chileno, por lo que no se advierte la existencia de algún hecho que constituya privación, perturbación o amenaza a la seguridad individual de la persona en cuyo favor se recurre, derivada de algún acto ilegal o arbitrario de la recurrida, razón por la que esta Corte rechazar el recurso.”;

m) De acuerdo a lo expuesto y documentos que acompaña al informe, pide el rechazo del recurso, al no configurarse los presupuestos constitucionales ni legales para su interposición, ya que no existe acto u omisión arbitrario o ilegal por parte de esta autoridad que prive perturbe o amenace el legítimo ejercicio del recurrente respecto de las garantías constitucionales invocadas;

4°) Informó nombre reservado, Subprefecto, Prefectura Provincial del Biobío de la Policía de Investigaciones de Chile, quien señaló:

a) Consultado el extranjero nombre reservado, cédula de identidad venezolana N° RUT reservado, en esa Prefectura, éste no registra ingreso al territorio nacional por pasos fronterizos habilitados. En el sistema GEPOL no constan antecedentes policiales ni encargos judiciales vigentes en su contra;

b) Para efectos de firmas, el sujeto fijó domicilio en domicilio reservado, encontrándose en control trimestral de firma, siendo la última de fecha 20 de abril de 2023, oportunidad en que se le notificó el decreto de expulsión N° 822 de 26 de mayo de 2021;

c) Al concurrir al Departamento de Migraciones y Policía Internacional de esa Prefectura, el 20 de abril de 2021, dicho extranjero señaló que lo hacía para autodenunciarse por haber ingresado clandestinamente al país el 22 de diciembre de 2020, evadiendo el control fronterizo de Colchane, ubicado en la región de Tarapacá.

Se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se refieren, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de que se trata, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, conforme al concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil, o arbitrario, es decir, producto del mero capricho o voluntad infundada de quien incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos ya señalados, afectando a una o más de las garantías constitucionales preexistentes que se encuentran protegidas.

SEGUNDO: La presente acción constitucional dice relación con la dictación del Decreto N° 822, suscrito el 26 de mayo de 2021, por el entonces Intendente Regional del Biobío, Patricio Kuhn Artigues, que dispuso la expulsión del ciudadano venezolano nombre reservado, documento de identidad de ese país N° RUT reservado, por haber este ingresado ilegalmente al país, a través de paso fronterizo no habilitado, el 22 de diciembre de 2020, según autodenuncia que el propio varón hizo en la Prefectura de Los Ángeles de la Policía de Investigaciones de Chile. Dicho decreto de expulsión fue notificado al recurrente nombre reservado el pasado 20 de abril de 2023.

TERCERO: Sostiene el actor que la orden de expulsión impugnada afecta a su libertad personal, además de haberse adoptado vulnerando su derecho a un debido proceso, ya que obedece a una decisión unilateral de la autoridad administrativa, sin que haya podido tener la posibilidad de ser oído, menos de rendir prueba en su favor. Agrega que la decisión recurrida afecta su integridad física y psíquica, por la angustia que le provoca la posibilidad de que se materialice la expulsión y sea devuelto a Venezuela, dejándolo expuesto a sufrir represalias y revivir condiciones de vida que todo su grupo familiar superó al llegar a Chile; también, porque ello significaría separarlo de su pareja, de su hija y de la hija de su mujer, desarraigándolo de su familia y del lugar donde actualmente desarrolla su proyecto de vida junto a ellas.

A su turno, el Servicio Nacional de Migraciones, justificó la decisión adoptada porque era la sanción administrativa que correspondía aplicar a un extranjero que ingresó ilegalmente al país, decisión que se ampara en diversas disposiciones contenidas en la Ley de Extranjería y su Reglamento.

CUARTO: De la lectura de la Resolución N° 822 impugnada, documento acompañado por el recurrente, la recurrida y la Policía de Investigaciones, se advierte en sus numerales 5), 6) y 7), que se cita el artículo 78 del D.L. N° 1094, en cuanto dispone que la investigación de hechos que constituyan el delito de ingreso ilegal al país, sólo se podrá iniciar por denuncia o querella del Ministerio del Interior o del Intendente Regional respectivo. Asimismo, el inciso 2° de la misma disposición faculta a esas autoridades a desistirse en cualquier momento de la denuncia o querella, lo que producirá la extinción de la acción penal y, en la especie, la infracción cometida por el recurrente nombre reservado se denunció a la Fiscalía competente, presentándose posteriormente el desistimiento de la acción penal.

QUINTO: De acuerdo a lo recién señalado, aparece que la autoridad administrativa no tuvo la intención, ni menos instó por investigar en sede penal el supuesto delito cometido por el actor, toda vez que el desistimiento efectuado por la recurrida, significó la extinción de la acción penal impetrada, sin que el procedimiento penal iniciado llegase a su término con una resolución firme que estableciera la existencia del delito imputado al actor y la participación de este en el mismo. Lo anterior, pese a que el artículo 69 del D.L. 1094, -invocado como fundamento legal de la Resolución de expulsión- establece que tal medida afecta a los extranjeros que ingresan clandestinamente o por lugares no habilitados al país, la cual se debe aplicar una vez cumplida la pena que la misma norma establece.

SEXTO: No obstante lo anterior y atendida la gravedad que conlleva la medida administrativa de expulsión del país, tal decisión requiere de una carga argumentativa superior a la meramente formal expuesta en la Resolución atacada, la que se funda únicamente en las disposiciones legales y reglamentarias que cita, transformándose en arbitraria, por carecer de razonabilidad suficiente en relación con la relevancia de la medida adoptada.

SÉPTIMO: Por otra parte, según lo informado por la Policía de Investigaciones de Chile, el recurrente se presentó voluntariamente en dependencias de dicha institución para auto denunciarse. Además, de los antecedentes acompañados por este y de la información proporcionada por el denominado sistema GEPOL, queda en evidencia que el actor no registra antecedentes policiales ni encargos judiciales vigentes, ni en su país de origen ni en Chile.

OCTAVO: De lo expuesto se puede colegir, que la decisión adoptada por la autoridad administrativa es el resultado de la denuncia que el mismo recurrente presentó, sin que se hubiese realizado la correspondiente investigación penal o el procedimiento administrativo que la ley contempla al efecto, donde éste hubiese podido ejercer su derecho de defensa, o aportar la prueba que estimara relevante. De ello se deduce que la resolución impugnada que dispuso la expulsión del país del nombrado nombre reservado carece de fundamento tornándola en ilegal, puesto que la facultad sancionadora de la administración del Estado, debe ser ejercida en el ámbito de un procedimiento legalmente tramitado y además, con la fundamentación apropiada al caso. Así lo ha establecido la Excma. Corte Suprema, al señalar, “su única motivación fáctica -el ingreso clandestino al territorio- no fue eficazmente investigada por las autoridades llamadas por ley a hacerlo con el objeto de establecer su efectiva ocurrencia, pese a lo cual se la invoca en un acto administrativo de grave trascendencia, lo que ilustra sobre la desproporcionalidad de la medida, más aún si desconoce el resto de los elementos que deben ponderarse en este tipo de asuntos…” (En tal sentido se ha resuelto en sentencias de 30 de octubre 2017, Rol 41.814-17; 22 de agosto de 2019, Rol 23.221-19; de 21 de enero de 2022 en causas Roles N° 1122-2022, 1123-2022; de 26 de enero de 2022 Rol N° 1673 -2022).

NOVENO: A mayor abundamiento, cabe recordar que el Decreto Supremo N° 296 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, Subsecretaría del Interior, publicado en el Diario Oficial el 12 de febrero de 2022, que aprobó el Reglamento de la Ley N° 21.325 sobre Migración y Extranjería, dispuso en su artículo 139: “La expulsión de ciudadanos extranjeros desarrollada en el marco de las atribuciones conferidas por la ley Nº 21.325, deberá ser consecuencia de un procedimiento administrativo estrictamente ajustado al ordenamiento vigente, asegurando en todo caso el respeto a las garantías de debido proceso administrativo, y siempre orientando la actuación pública a la protección de los derechos de los involucrados, especialmente de niños, niñas y adolescentes”.

Si bien a la fecha en que se dictó la resolución impugnada (el 26 de mayo de 2021) la norma antes transcrita no se encontraba vigente, lo cierto es que ella deja en evidencia la relevancia del procedimiento administrativo que debe anteceder a la decisión que adopte la Administración del Estado, puesto que son esas actuaciones las que servirán de fundamento a lo que la autoridad resuelva en definitiva. En la especie, como el actor acreditó ser el padre de la hija menor de su pareja, con quienes actualmente vive en este país, la autoridad recurrida no puede ser indiferente a la grave afectación que provocaría en la vida y derechos de esa niña la materialización de la expulsión decretada en contra de su progenitor.

DÉCIMO: Es por todo lo que se viene diciendo que la resolución administrativa impugnada, además de conculcar la garantía de la libertad personal del actor, contemplada en el artículo 19 N° 7 de la Constitución Política de la República, afecta a su derecho que su situación migratoria fuera vista, revisada y resuelta mediante un debido proceso, al que éste no tuvo posibilidad alguna de acceder. Asimismo, es de toda lógica concluir que la sola posibilidad de que la orden de expulsión se pueda materializar, obligándolo a regresar a su país natal -el que abandonó junto a su grupo familiar en busca de mejores oportunidades de vida-, separándolo de su hija y desarraigándolo familiar, laboral y socialmente, debe provocar en el recurrente nombre reservado una profunda afectación emocional y psíquica, vulnerando con ello la garantía contenida en el numeral 1° del citado artículo 19 de la Carta Fundamental, consistente en el derecho a la vida y a su integridad física y psíquica.

En cuanto a la ausencia del debido proceso, que el recurrente invoca citando el numeral 3, inciso quinto, del mismo artículo 19, se estima que ello afecta principalmente a su garantía de recibir un trato igualitario, contemplado en el numeral 2 del antedicho artículo 19 de la Carta Fundamental, puesto que en el proceso de dictación de la resolución de expulsión que lo afecta, se le excluyó de ser oído y de presentar antecedentes referidos a sus circunstancias personales, familiares y de otra índole. Sin duda que esto lo puso en una situación distinta y desmejorada en relación al trato recibido por otras personas en su misma condición.

UNDÉCIMO: De esta forma, estando afectado el recurrente nombre reservado en el goce sus derechos a la salud física y psíquica y al trato igualitario, ambos contenidos en el catálogo de garantías fundamentales contemplado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, la presente acción de protección será acogida, en la forma que se dirá en lo resolutivo.

DUODÉCIMO: Asimismo, se encuentra acreditado que el recurrente es padre de la niña Victoria, de 4 años y siendo la pareja de la madre de Jenniree, de 9 años, también está a cargo de ésta menor. Ambas niñas asisten regularmente a establecimientos educacionales de la comuna de Los Ángeles, de manera que el decreto de expulsión vulnera el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, puesto que separará al actor de ambas niñas, sin considerar el interés superior de ellas.

Por estas consideraciones, normas legales citadas y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección deducido en favor de nombre reservado, de nacionalidad venezolana, soltero, cédula de identidad venezolana N° RUT reservado, en contra de la Resolución Exenta N° 00822, dictada el 26 de mayo de 2021, por el Ministerio del Interior y Seguridad Pública, a través del entonces Intendente Regional del Biobío, Patricio Kuhn Artigues, que dispuso su expulsión del país, la que, en consecuencia, se deja sin efecto.

Ejecutoriada que sea esta sentencia, comuníquese a la Delegación Presidencial Regional del Biobío y a la Policía de Investigaciones de Chile. Ofíciese.

El Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, o quien haga sus veces, deberá disponer de inmediato el procedimiento destinado a regularizar la permanencia del recurrente en nuestro país. Ofíciese.

Regístrese, comuníquese y oportunamente archívese.

Redactó el Ministro Waldemar Koch Salazar.

N°Protección-7985-2023.