nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE HUALPÉN Y OTROS (VISTA CONJUNTA 6536-2019 Y 7176-2019 PROTECCIÓN)

Concepción, veintinueve de agosto del año dos mil diecinueve.

VISTO Y CONSIDERANDO PRIMERO: Que doña nombre reservado, Administrativa, categoría E, nivel 11 de la carrera funcionaria, con desempeño en la Dirección de Administración de Salud de la Municipalidad de Hualpén, presenta recurso de protección en contra de la Municipalidad de Hualpén, representada por la alcaldesa señora Katherine Torres Machuca y en contra de esta última, y del señor Duberli Guerrero Mayorga, Alcalde Subrogrante de la Municipalidad de Hualpén, por haber dictado, tramitado, notificado y ejecutado el Decreto Alcaldicio N° 1575 de seis de marzo de 2019, extendido por el alcalde subrogante Duberli Guerrero Mayorga, que declara vacante el cargo público de su titularidad por salud incompatible.

Refiere que se desempeña en el departamento de salud de la Municipalidad de Hualpén, desde el año 2008 a honorarios, y a contar del año 2010 fue designada a plazo fijo, en el estamento administrativo, designación que se renovó de manera continua y sucesiva hasta el 1° de febrero de 2013, data a partir de la cual obtuvo la titularidad del cargo y fui nombrada en calidad de indefinido, con desempeño en el Centro de Salud Familiar Hualpencillo, en virtud del decreto N° 328, de 2013, desarrollando sus funciones con esmero y dedicación, lo que se comprueba por el hecho que obtuve las mejores calificaciones que me mantuvieron siempre en Lista 1. Distinción.

Durante el 2017, en el mes de marzo, en circunstancia que prestaba servicios en el CECOF Leocán Portus, una funcionaria de servicios generales, que siempre demostró su antipatía a su persona, le comentó al guardia que había robado advirtiéndole que tuviera cuidado conmigo, acusación que fue rápidamente conocida por sus colegas y el personal de la dirección de salud y pasó a ser comentario obligado de buena parte del personal de la Dirección de Salud, debido a lo cual le dirigí a sus jefaturas quienes nunca adoptaron alguna medida en contra de dicha funcionaria por su comentario infundado que circuló rápidamente al punto que, con quien conversaba, le preguntaba sobre la verdad del rumor que se les había revelado, fue tanto el agobio y el malestar que debí soportar por todo esto, que comencé a sentirme muy mal, con mucha angustia y preocupación, pues jamás he cometido acto de esa naturaleza.

La primera afectada por esta campaña fue su hija que trabajaba en el CESFAM como administrativo, quien al no soportar el clima laboral de agresiones y comentarios en contra de su madre, y no obstante los esfuerzos por explicar lo sucedido era evidente que nadie le daba crédito a sus dichos, por lo que decidió renunciar a su trabajo.

Después de un tiempo, y dada las constantes y numerosas explicaciones sobre el origen malintencionado del comentario, que ya era de conocimiento de todo el personal de las demás unidades de salud y de la Dirección de Salud, se me diagnóstico problemas de salud anímica, psíquica y física afectándome un gran angustia, temor, depresión e insomnio, cuadro clínico que me impidió desempeñarme normalmente, por lo que mi médico tratante me ha tenido que amparar con una serie de licencias médicas psiquiátricas extendidas con discontinuidad desde el mes de marzo de 2017, y de manera continua a partir del mes de julio de 2018 hasta la fecha del despido.

En relación con su enfermedad, el psiquiatra Dr. nombre reservado, ha acreditado que tiene un cuadro de agorafobia (pánicos y miedo) y ansiedad de varios meses de evolución y que se encuentra bajo control periódico por psiquiatra y por psicóloga, certificando que se justifican las licencias médicas por descompensación frecuente.

Sobre su remuneración líquida, en enero de 2019 percibí $ 385.182; en febrero $ 297.182 y en el mes de marzo $ 253.280, por sólo 14 días de trabajo.

Las licencias médicas que se extendieron durante el año 2016, corresponde a 5 licencias, por un total de 11 días. Durante el año 2017, el total de licencias presentadas es de 13 documentos por un total de 83 días, y en la anualidad del 2018, el total de las licencias médicas presentadas, corresponde a 10 documentos por un total de 258 días. En el 2019, he estado con licencias continuas a partir del 9 de enero, sumando un total de 3 licencias cada una por 30 días, hasta el 9 marzo de 2019, sumando un total de 69 días de licencia médica, todas extendidas por su psiquiatra. Como se aprecia, a partir del 12 de julio de 2018, se encuentra con licencias continuas hasta el 9 de marzo de 2019, fecha a partir de la cual el municipio se negó a recibir mis licencias, alegando que yo ya estaba despedida.

Sin embargo, en el decreto de vacancia se señala que he presentado 25 licencias médicas por un total de 242 días, y ello por cuanto se considera el período del 31 de octubre de 2016 al 31 de octubre de 2018.

En ese contexto, con fecha 6 de marzo de 2019, el municipio dictó el Decreto Alcaldicio N°1575 de seis de marzo del 2019, suscrito por el alcalde subrogante, señor Duberli Guerrerro Mayorga, mediante el cual declara la vacancia del cargo por salud incompatible con el desempeño de sus funciones, documento que se notificó personalmente el 20 de marzo de 2019. Por lo que, desde esa data, se inicia sus efectos jurídicos respecto de mi persona, acorde con la regla del artículo 51 de la Ley N° 19.880, que dispone que las resoluciones de contenido individual producirán efectos jurídicos desde su notificación.

Pues bien, por medio de este recurso solicita declarar arbitrario e ilegal el señalado acto administrativo que dispuso el despido, por las razones y consideraciones que se exponen.

Es oportuno señalar, primeramente, que el municipio ha incumplido con notificar un Decreto Alcaldicio que declara la vacancia del cargo, debidamente tramitado por la Contraloría General de la República, por cuanto, a la fecha de su notificación, el 20 de marzo, de 2019, no se había registrado en el sistema SIAPER, exigencia que dispone el artículo 54 de la ley N°19.880 que señala que "Las notificaciones deberán practicarse, a más tardar, en los cinco días siguientes a aquél en que ha quedado totalmente tramitado el acto administrativo".

Considerando que el artículo 53 de la aludida ley N° 18.695, las resoluciones que dicten las entidades edilicias estarán exentas del trámite de toma de razón, pero deberán registrarse ante la Contraloría General cuando afecten a funcionarios municipales. Para tal objeto el Ente Fiscalizador debe llevar un registro del personal municipal en la forma y condiciones en que lo hace para el resto del sector público, debiendo las municipalidades remitir los antecedentes que éste les solicite, registro que constituye el último trámite que deben cumplir los decretos alcaldicios, sin que proceda notificarlo, ni menos ejecutarlo, sin cumplir con dicha última tramitación registral, por cuanto si bien desde su notificación comienza surtir efectos jurídicos respecto de la interesada, para ello es indispensable que haya sido totalmente tramitado como lo exige la Ley, lo que no acontece en la especie, en la que se notifica y aplica el decreto sin estar registrado en la plataforma SIAPER de la Contraloría General de la República, en uso en el propio municipio, y no obstante que la orden para cumplir con dicha última tramitación está dispuesta en la parte dispositiva del propio decreto, en el cual se ordena informarlo a la Contraloría Regional del Bio -Bio, a través del sistema SIAPER, tramitación que, como secho, se incumple a la data de notificación del decreto en examen.

En otro orden, solicita considerar que el decreto impugnado que declaró la vacancia del cargo por salud incompatible no se encuentra debidamente fundado y motivado, y por lo tanto es ilegal y arbitrario, por no exponer los pertinentes fundamentos de hecho y derecho y el razonamiento que justifique la decisión de desvinculación adoptada, puesto que si bien, para aplicar dicha causal, procede que el alcalde discrecionalmente califique y pondere las circunstancias de hecho y concluya la necesidad de aplicarla por las razones privativas que estime, en el decreto no se han expuesto las razones que llevaron a tomar la medida expulsiva y que justifique y explique la declaración de falta de idoneidad del considerando 11 del mismo acto.

Por cuanto, que sea una facultad discrecional y privativa no significa que deba ser arbitraria, por lo que debe, en su ejercicio, emitirse un acto administrativo formal, fundado, razonado y acreditado en el que se ventilen los motivos que tuvo en consideración para calificar y aplicar la medida de vacancia adoptada en virtud de sus facultades privativas y discrecionales.

Por cierto, en caso contrario, el acto infringe la ley y la Constitución que obliga a que los procedimientos administrativos, y los actos que lo integran, sean justos y racionales.

Una muestra adicional de lo infundado del decreto en cuestión, y como se ha dicho, es el hecho que en él se califica que "la Funcionara no cuenta con la idoneidad para el desempeño de su cargo", sin exponer ningún razonamiento, elemento de juicio o valoración jurídica que permita fundar o explicar dicha calificación jurídica que, sin razón, se expuso en el acto, toda vez que hoy no procede que la autoridad del estado emita juicios de orden técnico médico, sin respaldo en un pronunciamiento de la COMPIN que lo avale y justifique.

Con mayor razón, si la propia COMPIN declaró la salud de la funcionaria recuperable, conclusión que permite sostener que aquélla no ha perdido o cesado dicha idoneidad, lo cual se apoya en lo dispuesto en el artículo 19 N° 16 de la Constitución Política que garantiza la libertad de trabajo y su protección y establece la prohibición de cualquier discriminación en el trabajo que no se base en la capacidad e idoneidad personal, precepto que permite sostener que es improcedente el despido por razones de salud recuperables y temporales, -sino solo justifica diferencias en el Trabajo-, como acontece en este caso que la condición de salud ha sido declarada por la COMPIN como recuperable, es decir, a la interesada le afecta una falta de idoneidad meramente temporal y transitoria.

En efecto, cabe señalar que, en virtud del artículo 63 de la ley N° 21.050, se incorporó un inciso tercero al artículo 148 de la ley N° 18.883, que establece un requisito adicional para que el alcalde pueda ejercer la facultad señalada en el inciso primero del anotado precepto, al establecer que "deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo." Es decir, el alcalde tenía habilitación legal previa para ejercer la señalada facultad, sólo en el caso que la COMPIN haya evaluado y se haya pronunciado o resuelto respecto de la condición de irrecuperabilidad de su salud y sobre si dicha condición le permite desempeñar el cargo, exigencia esta última que no se contiene en la resolución exenta N° 11486, de la COMPIN Región del Bio-Bio, que declaró la salud de la recurrente como recuperable, pero sin pronunciarse ni evaluar si su salud de carácter recuperable le permite desempeñar el cargo de su titularidad, pronunciamiento éste último que tampoco fue requerido por el municipio previamente como lo exige la citada norma, dado que en el oficio N° 2843, de 2018, solicitó un pronunciamiento sólo sobre la irrecuperabilidad de la Funcionaria, omisión que impide considerarlo como un fundamento válido del despido al no cumplir con las condiciones previstas en la ley para su validez.

En su concepto esta nueva exigencia del legislador persigue objetivar y otorgar carácter técnico a este segundo aspecto relativo a si la condición de salud le impide el desempeño del cargo, al depositar su calificación a la instancia técnica y especializada, cual es la COMPIN, y sólo en caso de contar con dicha evaluación, pronunciamiento o declaración, la jefatura superior puede proceder a la declaración de vacancia por la causal de salud incompatible que, precisamente, supone que el funcionario no se encuentra en condiciones de desempeñar el cargo, por su condición de salud.

Debido a la indicada omisión, procede calificar el acto como ilegal y arbitrario por expedirse de manera infundada, al basarse en una resolución de la COMPIN que no cumple con los requisitos previstos en la ley para su validez y eficacia.

Por otra parte, el acto municipal es también antijurídico y arbitrario por contener un fundamento diverso del previsto en la ley para aplicarla, toda vez que su única motivación, expuesta en el considerando N° 11 -no respaldada en una declaración de la COMPIN claro está​, se limita a declarar que la funcionaria "no cuenta con la idoneidad para el desempeño del cargo que mantiene en la Dirección de Salud Municipal, habiendo presentado 25 licencias médicas en el período que va del 31 de octubre de 2016 al 31 de octubre de 2018, por un total de 242 días".

Sólo en la medida que el alcalde cuente con una resolución de la COMPIN que declare la salud de un funcionario como recuperable y que su condición de salud le permite desempeñar su cargo, está en condiciones jurídicas para aplicar la causal de vacancia por salud incompatible, por lo que debe estimarse que la declaración de vacancia en cuestión no se encuentra revestida de un pertinente y suficiente fundamento y motivación, lo que impide estimarla como un acto justo y no arbitrario.

Por otra parte, para considerar legal el decreto en cuestión deben configurarse los supuestos de hecho previstos en el artículo 148 de la ley N° 18.883, que deben estar acreditados y ser ciertos, lo que no acontece en la especie, puesto que si el municipio señala, en el considerando N° 11 del acto, que se ha incurrido en 242 días de licencia médica, ello obedece a una equívoca forma de contar el período de 2 años exigido en la ley.

Esta modalidad de contar el período de 2 años de licencia es la forma legal, y es la compartida por la Contraloría General de la República en sus dictámenes N°s. 20.604, de 2005 y 11.617, de 2007, y su infracción permite concluir que la autoridad ponderó un supuesto de hecho determinado de una forma diversa a la legal, o simplemente que nunca se configuró dicho supuesto, y claramente ese error de hecho y jurídico lleva al alcalde a sostener que la funcionaria ha presentado 25 licencias médicas que abarcan 242 días, en el período que va del 31 de octubre de 2016 al 31 de octubre de 2018, sin que exista habilitación legal previa para dicha forma de contar el señalado término de 2 años.

Así, existe una razón adicional para declarar el decreto como ilegal y arbitrario y como un juzgamiento por una comisión especial prohibido por la Constitución Política que afecta la garantía de igualdad ante la ley y representa una diferencia arbitraria en el empleo, puesto que el alcalde sólo estaba facultado para calificar los 180 días de licencia contabilizando el período de los últimos 2 años, conforme a la ley. Es decir, contados hacia atrás a partir del 6 de marzo de 2019, data de emisión del decreto en cuestión.

Refiere que existen antecedentes que dan cuenta que la declaración de vacancia en cuestión, se adoptó de manera discriminatoria y arbitraria, por ende, con infracción al principio de igualdad ante la ley, toda vez que en la misma dirección de salud son varios los casos de funcionarios con más de 180 días de licencia médica común durante los últimos 2 años, sin embargo a dicho personal no se les aplica la medida de declaración de vacancia dispuesta en contra de la recurrente, es decir se ha infringido la garantía de igualdad ante la ley; la prohibición de discriminación arbitraria, y de igualdad de trato, y la prohibición de diferencias arbitrarias garantizados por la Constitución Política.

Reseña quebrantada la garantía del numeral 1 del artículo 19 de la Constitución Política ya que el despido ilegal y arbitrario de su ex empleador afectó su fuente laboral y, por ende, su derecho a la remuneración que percibía y que permitía su subsistencia, afectado, en alguna medida, su integridad física, al no poder responder de manera integral a sus necesidades alimentarias y de subsistencia básica, y a su integridad psíquica, pues no contar con remuneración le genera un cuadro de trastorno, ansiedad y estrés por la incertidumbre respecto de cómo solventar sus necesidades básicas alimentarias y responder a las deudas contraídas.

Además, entiende transgredida la garantía del artículo 19 N° 2, que se ha vulnerado al dictar, tramitar notificar y ejecutar el decreto que dispuso la declaración de vacancia, sólo respecto de su persona, y no respecto de otros funcionarios que también cumplían los supuestos de hecho que hace aplicable la causal de vacancia reclamada, sin embargo no se procedió a su despido, infringiendo la garantía reclamada. Se infringe, además, por el carácter infundada que tiene la resolución impugnada, de acuerdo a lo señalado en el cuerpo del recurso.

Igualmente, la garantía prevista en el artículo 19 N° 3, inciso 5, por cuanto el alcalde emite un decreto de desvinculación al margen de las facultades y prerrogativas dispuestas por la ley para proceder al despido por la referida causal, sin que el acto se encuentre debidamente fundado y se hayan cumplido los presupuestos de hechos y jurídicos para ello, de acuerdo a lo expresado en el recurso.

Del mismo modo, refiere conculcado el artículo 19 N° 16, ya que el acto de desvinculación, del modo infundado en que se emitió, esto es, basado en los motivos de idoneidad personal de carácter temporal y transitorio, sólo justifica la aplicación de diferencia en el trabajo, pero no autorizan su despido o desvinculación del trabajo como se decidió en este caso, afectando la libertad de trabajo, pues el trabajo en el municipio fue una elección que realizó la actora respecto de otras oportunidades labores que tuvo en su oportunidad.

Finalmente, entiende vulnerado el artículo 19 N° 24 que se configuró por su calidad de titular del cago público que desempeñaba, puedo invocar una especie de propiedad sobre este derecho a dicha función pública; a la estabilidad en el empleo, y a la remuneración asociada por ley a dicho desempeño, amparado por la citada garantía constitucional.

TERCERO: Que, informando el presidente regional de la Compin, región del Bio bio, señala que mediante Oficio N°2.843, de fecha 19 noviembre de 2018, la Alcaldesa de La Ilustre Municipalidad de Hualpén, Señora Katherine Torres Machuca, donde solicita a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) Concepción, que esta COMPIN se pronuncie acerca de la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo, en conformidad a lo prescrito en el inciso tercero del artículo 148 de la Ley 18.883 Estatuto Administrativo para los funcionarios Municipales.

Añade que el 13 de diciembre de 2018 fueron expuestos los antecedentes de la recurrente y el informe de la facultativa médico contralor doña Claudia Muñoz Guajardo, ante la comisión médica quien llega a la conclusión de declarar la salud recuperable debido a los diagnósticos (trastornos de adaptación; episodio depresivo moderado; episodio depresivo no espeficifacado; esguinces y torceduras del tobillo; diarrea y gastroenteritis de presunto origen infeccioso; laringitis aguda; epicondilitis lateral; tortícolis; síndrome del túnel carpiano; cefalea debida a tensión; dolor pélvico y perineal y dolor pélvico perineal- con respecto a post natal y prenatal -, son excluidas para el informe de las patologías sufridas por la recurrente son todas recuperables por medio de reposos y tratamientos, según consta en acta de sesión N°486.

Posteriormente se dicta el Acto Administrativo Resolución Exenta N°11.486, de fecha 13 de diciembre de 2019, de Presidente (subrogante) COMPIN Regional, donde en su resuelvo indica "Declárese Salud Recuperable, a doña nombre reservado, cédula nacional de identidad Núm. RUT reservado, funcionarla pública, quien se desempeña en la I. Municipalidad de Hualpén, por cuanto de acuerdo a la evaluación médico- administrativo realizado por esta comisión médica y en base a los antecedentes clínicos y el estudio de los registros de sus licencias médicas se decide Salud recuperable".

Agrega que el inciso tercero del artículo 148 de la Ley 18.883 Estatuto Administrativo para los funcionarios Municipales, encomienda dos funciones que debe pronunciarse la Comisión de Medicina Preventiva e Invalides; 1) evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud, la cual se cumplió a través de la Emisión de la Resolución Exenta Núm. 11.486, de fecha 13 de diciembre de 2019 y 2) que no le permita desempeñar el cargo, sobre este requerimiento, COMPIN no se puede pronunciar, debido a que esta institución pública desconcentrada funcionalmente y dependiente administrativamente de la SEREMI de Salud Bio Bio, por ley no tiene facultades para hacer evaluaciones de puestos de Trabajo, que permitan determinar si puede o no desempeñar el cargo, que la recurrente desempeña en la institución recurrida.

CUARTO: Que, la abogada Katherine Poveda Navarrete informa por la Municipalidad de Hualpén y su Alcaldesa doña Katherine Torres Machuca solicitando el rechazo de la acción constitucional deducida.

Señala que antes de entrar a conocer del fondo del presente recurso se debe considerar que el presente recurso no es una materia que corresponda ser dilucidada por medio de la presente acción cautelar de urgencia, al no constituir una instancia de declaración de derechos sino que de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y, por ende, en situación de ser amparados, presupuesto que en la especie no concurre, por lo que el presente recurso de protección no está en condiciones de prosperar, sin perjuicio de otras acciones que pudieren corresponder a la parte recurrente y que pueda ejercer por la vía administrativa y/o judicial respectiva. Este criterio ha sido adoptado por la Exma. Corte Suprema, en fallo de fecha 2 de octubre de 2017, en causa rol 15.531-2017.

En seguida, refiere que presente acción de protección no puede prosperar toda vez que se debe considerar la extemporaneidad la oportunidad de la interposición del mismo, ya que si bien la reclamante fija como hecho a partir del cual se ha de contar el término que precisa el artículo 1° del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, la comunicación recibida el día 20.03.19, no es menos cierto que del propio tenor de su líbelo recursivo se desprende que los hechos que impulsan esta acción constitucional ocurrieron y de ellos tuvo conocimiento con anterioridad a esa data. En efecto, el segundo párrafo de la página segunda del escrito que contiene el recurso, expresa, textualmente, “me encuentro con licencias continuas hasta el 9 de marzo de 2019, fecha a partir de la cual el municipio se negó a recibir mis licencias, alegando que yo ya estaba despedida” es decir, tomó conocimiento de los hechos que justifican el recurso con anterioridad a la comunicación de fecha 20 de marzo de 2019, de tal forma que lo hizo más allá de los treinta días a que se refiere la norma citada por lo que resulta extemporánea la interposición de este recurso.

Como si lo señalado no fuera suficiente, se debe considerar que con fecha 15.03.19 se remitió por correos de chile, copia del decreto que declara la vacancia de la recurrente, al domicilio informado por esta última a RRHH DAS y según lo dispuesto en el art. 46 inc. 2 de la ley 19.880 dispone que “las notificaciones por carta certificada se entenderán practicadas a contar del tercer día siguiente a su recepción en la oficina de Correos que corresponda.”, por tanto en aquel entendido también el recurso sería extemporáneo.

Luego, en cuanto al fondo señala que la señora nombre reservado desde el 01.02.2013 se desempeña como administrativo en virtud de contrato indefinido regido por la ley 19.378, como acredita decreto de nombramiento N° 328 de fecha 29.01.2013 y que dentro del periodo comprendido entre el 31.10.2016 al 31.10.2018 presentó las licencias médicas N° 7924410; 36210427; 36394963; 8224641; 8278717; 36225515; 36225528; 52196972; 9904255; 10736560; 10898552; 11122132; 11217079; 11908284; 5197352; 12716117; 36473741; 188613713; 55098176; 51973531; 19089975; 38007722; 57173003; 57173021; 56959761, superando los 180 días de licencias médicas en el periodo de dos años, el total de días son 242.

Añade que la Municipalidad de Hualpén por medio de oficio n° 2843 de fecha 19.11.18 solicitó pronunciamiento a la COMPIN sobre el estado de recuperabilidad o irrecuperabilidad de la salud de los siguientes funcionarios: nombre reservado, rut RUT reservado; nombre reservado, rut RUT reservado; nombre reservado, rut RUT reservado; nombre reservado, rut RUT reservado.

La COMPIN emitió pronunciamiento respecto de doña nombre reservado por medio de resolución exenta n° 11486, notificado por ORD 3464 de fecha 20.12.18, recepcionada por la Dirección de Salud Municipal 03.01.19, en dicho ordinario además se adjuntaba la resolución exenta n° 11488 de doña nombre reservado y la resolución exenta n° 11489 de doña nombre reservado.

Por oficio n° 120 de fecha 18.01.19 la Municipalidad de Hualpén solicitó a la COMPIN certificación de que: La resolución exenta n° 11486, que declara la salud recuperable de doña nombre reservado, ha sido notificada legalmente a la Municipalidad de Hualpén y a la sra. nombre reservado; Que, habiendo sido legalmente notificados los interesados, han transcurrido los plazos de interposición de recursos, sin que se hayan interpuesto o habiendo sido interpuesto se encuentran resueltos; Que, en definitiva, en mérito de lo expuesto, la resolución exenta n° 11486, tiene el carácter de firme; Que, por medio de ORD 530 de fecha 27.02.19 el Presidente de la COMPIN Regional Seremi Salud del Bio Bio informó que “una vez dictada las resoluciones, estas fueron debidamente notificadas mediante correos de Chile dentro del plazo que establece la normativa vigente, a la I. Municipalidad de Hualpén, como así mismo a cada una de las pacientes aludidas.

Del mismo modo hago presente, que ninguna de ellas, ha presentado apelación en contra de lo resuelto por esta COMPIN y que los plazos para este trámite ya caducaron, por lo que las resoluciones que declararon la salud recuperable a nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, tienen carácter de definitivas.”

Que, por decreto n° 1575 de fecha 06.03.19 se declara vacante el cargo por salud incompatible con el desempeño de sus funciones, de doña nombre reservado, Rut RUT reservado, administrativa, categoría e, nivel 11 de la carrera funcionaria de la Dirección de Salud.

Que, ni la Dirección de Salud Municipal a través de su Directora, Encargada de RRHH, o a través del prevencionista o la Directora del Cesfam han recibido denuncia alguna realizada por la recurrente, de ninguna naturaleza, ni de maltrato u hostigamiento realizado por algún otro funcionario. No es efectivo que la ex funcionaria debido maltrato propendido por otro funcionario estuviera incapacitada para trabajar, como aduce en el recurso, si así hubiera sido su patología sería laboral y no común.

QUINTO: Que, también evacuó informe el recurrido Duberli Guerrero Mayorga, abogado, alcalde subrogante de la Municipalidad de Hualpén, a quien confiere patrocinio y poder en la causa, informe que es de similar tenor que aquel realizado por la abogada Katherine Poveda Navarrete, en representación de la Municipalidad de Hualpén y de su alcaldesa.

SEXTO: Que, el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarias que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido.

SÉPTIMO: Que, yerga señalar que acto arbitrario es aquel producto del mero capricho de quien incurre en él que provoque algunas de las situaciones o efectos de privación, perturbación o amenaza, afectando a una o más de las garantías preexistentes-protegidas; es aquello producto del mero capricho de quien incurre en él (Corte Suprema Rol N°764/2011); es la no existencia de razones que justifiquen una actuación (Corte Suprema 4734/2003) o voluntad no gobernada por la razón (Corte Apelaciones de Santiago 1249/1994): Vulneración del uso razonable con que los elementos discrecionales de un poder jurídico han de ser ejercidos (Corte de Apelaciones de Santiago 50/2004), o bien, acciones u omisiones que “pugnan con la lógica y la recta razón contradiciendo el normal comportamiento, sea de la autoridad o de los seres humanos en particular, que se rige por los principios de racionalidad, mesura y meditación previa a la toma de decisiones y no por el mero capricho o veleidad (Corte de Apelaciones de Coyhaique 37/2000).

OCTAVO: Que, acto ilegal es aquel contrario al ordenamiento jurídico (en particular los poderes públicos). Antijurídico. Contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil (Corte Suprema Rol N° 764/2011). Privación es despojo o desconocimiento del derecho, la perturbación es dificultad o limites no aceptables para su ejercicio y amenaza la representación cierta que el derecho será privado o perturbado.

NOVENO: Que, de los términos del recurso deducido en estos autos, aparece que el acto que la recurrente tilda de ilegal y arbitrario está constituido por el Decreto Alcaldicio Nº 1575, de 6 de marzo de 2019, de la Municipalidad de Hualpén emanado del Alcalde (S), notificado el 20 de marzo del mismo año, mediante el cual fue –dice- destituida totalmente de sus funciones públicas, por salud incompatible con el cargo por haber gozado más de seis meses de licencia médica, sin que el alcalde requiriera previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez una evaluación respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

DÉCIMO: Que, de lo afirmado por las partes y de los antecedentes allegados al recurso, se puede colegir que la controversia se centra en determinar si la actora fue destituida de su cargo de Administrativa, categoría E, Nivel 11, con desempeño en la Dirección de Administración de Salud de la Municipalidad de Hualpén, o, si por el contrario, se le declaró la vacancia del cargo por salud incompatible.

UNDÉCIMO: Que, para resolver como se dirá, conviene dejar asentado que el artículo 48 letra g) de la ley 19.378, Estatuto de Atención Primaria de Salud, dispone que “Los funcionarios de una dotación municipal de salud dejarán de pertenecer a ella solamente por las siguientes causales: g) Salud irrecuperable, o incompatible con el desempeño de su cargo, en conformidad a lo dispuesto en la ley N° 18.883” y que el artículo 147 de la Ley 18.883, Estatuto para funcionario Municipales prescribe que "la declaración de vacancia procederá, por las siguientes causales: a) salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo". Aplicable por mandato expreso del artículo 4 de la Ley 19.378.

La facultad legal conferida expresamente al Alcalde, establecida en el artículo 148 de la Ley 18.883 Estatuto Administrativo para los Funcionarios Municipales, según la cual “El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.”

Así, del tenor literal del artículo 148 transcrito se desprende que es facultad privativa del alcalde considerar la salud incompatible de un funcionario, siempre que se cumplan copulativamente los siguientes requisitos: a) Que, el funcionario haya hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable; b) Requerir el Alcalde previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

En seguida, atendido el inciso 3 del artículo 148 de la ley 18.883, agregado por el artículo 64 de la ley 21.050, para declarar la vacancia de un cargo en virtud de tener el trabajador salud incompatible, debe en forma previa el municipio solicitar a la Compin evaluación de recuperabilidad, y solo cuando la Compin emite su pronunciamiento, corresponde emitir el decreto que declara la vacancia, tal como lo realizó la recurrida, de donde forzoso es concluir que los 180 días correspondiente a 6 meses en los últimos dos años, se cuentan antes de enviar la solicitud de pronunciamiento a la COMPIN, pues solo ahí se cumple el primer de los requisitos. El tiempo que se demore la COMPIN en emitir su pronunciamiento, no es resorte de la Municipalidad, por lo que, no se ajusta a las normas de interpretación contenidas en los artículos 19 y siguientes del código civil, lo sostenido por la recurrente al estimar que la medida es ilegal y arbitraria por las razones anotadas precedentemente.

DUODÉCIMO: Que, de los hechos expuestos en el recurso aparece que la actora no lleva la razón, pues tal como lo afirma la parte recurrida, y se advierte inequívocamente del tenor del Decreto Alcaldicio Nº 1575, de 6 de marzo de 2019, tenido a la vista, en la especie se cumplieron a cabalidad todas las exigencias legales del precitado artículo 48 letra g) de la Ley 19.378, lo que se explica en forma clara y detallada en los considerandos del acto administrativo impugnado, en concordancia con la normativa transcrita en el apartado anterior y se condice con los documentos allegados al informe de la recurrida.

DÉCIMO TERCERO: Que, para efectos de refrendar lo señalado, cabe destacar que la Municipalidad de Hualpén a través del Ord. N° 2843, de 19 de noviembre de 2018, solicitó al Presidente de la COMPIN Regional un pronunciamiento sobre la condición de irrecuperabilidad de la salud de la recurrente nombre reservado, y la Compín Bío Bío, por Resolución Exenta N° 11.486, de 13 de diciembre de 2019, informó que reunida la Comisión respectiva verificó que la recurrente registró un total de 242 días de licencias médicas por enfermedad común, computadas en los últimos dos años y declaró “salud recuperable” de nombre reservado.

Asimismo, dicho organismo mediante Ord. N° 530 de 27 de febrero de 2019, informa al Municipio que no se apeló de lo resuelto, de manera que la Resolución Exenta N° 11.486 que declaró “salud recuperable” de la recurrente tiene carácter de definitiva.

DÉCIMO CUARTO: Que, en consecuencia, siendo el procedimiento al que ha acudido la parte recurrida Dirección de Salud Municipal de la Ilustre Municipalidad de Hualpén, y, de la Municipalidad de Hualpén, la vía adecuada prevista por la ley para declarar la vacancia de un cargo por salud incompatible con su desempeño, una vez producidas las circunstancias de hecho requeridas por la Ley N° 19.378, no se divisa arbitrariedad o ilegalidad en el actuar de las recurridas, de modo que la acción constitucional de protección interpuesta por la actora nombre reservado deberá ser desestimada.

DÉCIMO QUINTO: Que, en este sentido, es de toda razonabilidad que, en vista de las funciones propias de la Dirección de Salud de la Municipalidad, cumpliéndose con los requisitos que para ello establece el artículo 148 de la ley 18.883, dicha institución considerando la ausencia prolongada de la recurrente debido al uso de licencias médicas, procediera a la declaración de la vacancia de su cargo. Así lo ha sostenido la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago al rechazar el recurso de protección Nº 90.287-2013, mediante sentencia de 31 de enero de 2014, confirmada por la Excelentísima Corte Suprema el tres de marzo del 2014, al señalar: "...resulta razonable pensar que una funcionaria que no ha estado en situación de desempeñar sus funciones por un lapso de seis meses en el periodo de dos años -la cuarta parte de dicho lapso- carece de aptitud para desempeñar el cargo, lo que impide calificar de arbitraria la decisión por el Director General de la Policía de Investigaciones” (Ídem Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 16 de junio del 2016, rol protección Nº 39.224-2016, confirmada por la Excma. Corte Suprema, sentencia de 08 de agosto de 2016, rol 40.587-2016).

DÉCIMO SEXTO: Que, del mismo modo, es importante la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional, de 13 de diciembre del 2012, en causa Rol Nº 2024-11-INA, en donde se expresa que:”...considerando que uno de los deberes de los funcionarios es desempeñar las funciones del cargo en forma regular y continua (artículo 61, letra a), Ley Nº 18.834), después de seis meses de licencia en los últimos dos años, el derecho que tiene el funcionario de ausentarse del trabajo, con el fin de atender al restablecimiento de su salud, gozando del total de sus remuneraciones, se hace incompatible con la permanencia en el Servicio. Además, el artículo 151 fue modificado – norma análoga al art. 148 de la ley 18.883-, entregándose al jefe del Servicio la facultad de apreciar si la salud incompatible con el cargo se da o no, por el hecho de que el funcionario hizo uso de una licencia médica superior a seis meses en los dos últimos años”.

DÉCIMO SÉPTIMO: Que, tampoco escapa al criterio de esta Corte, que una serie de Dictámenes de la Contraloría General de la República han establecido que la autoridad de un servicio tiene la facultad exclusiva para calificar la procedencia de declarar vacante un cargo por salud incompatible con su desempeño.

Así mediante Dictamen N° 17.351, de 11 de julio de 2018, resolvió que “en el evento que la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y resolver la vacancia de éste por esa causal” y, además, que “la resolución de la evaluación que realice la COMPIN constituye para la autoridad que lo solicita un antecedente sobre la irrecuperabilidad de la salud del servidor, ya que se trata de la valoración que un organismo técnico especializado, realiza acerca de la condición de salud de ese empleado”.

Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas, y de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales de la Excma. Corte Suprema, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por doña nombre reservado, en contra de la Municipalidad de Hualpén, representada por la alcaldesa señora Katherine Torres Machuca y en contra de esta última, y del señor Duberli Guerrero Mayorga, Alcalde Subrogrante de la Municipalidad de Hualpén.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Ministro señor Jordán.

No firma el Ministro Sr. Freddy Vásquez Zavala, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo del fallo, por haber cesado en sus funciones de Ministro.

Rol N° 7.661-2019. Protección