CONSULTORES BIO BIO LIMITADA con FONDO SOLIDARIO E INVERSION SOCIAL

Concepción, cinco de marzo de dos mil dieciocho.

VISTO:

Comparece doña nombre reservado, ingeniera, en representación de Consultores Bío Bío Limitada, ambos domiciliados en domicilio reservado, interponiendo recurso de protección en contra de Fondo de Solidaridad e nombre reservado (en adelante FOSIS), representada por su Directora Regional Subrogante, doña Paulina Fuentes Sanhueza, ambos domiciliados en domicilio reservado.

Expresa que la sociedad que representa se dedica a la ejecución de diversos programas que son financiados por el FOSIS, previo concurso de antecedentes y adjudicación de las licitaciones que para el efecto lleva adelante la recurrida, obviamente, tras obtener la calificación más alta; que uno de los programas a los cuales postuló fue el denominado "Segunda Licitación Pública para la Contratación de Ejecutores Intermediarios y Ejecución del Programa "Yo trabajo Jóvenes", Fosis Región del Bio Bio, año 2017", y que las Bases Regionales de dicho programa se aprobaron mediante la Resolución Exenta N°0692, de 23 de agosto de 2017.

Señala que respecto de las condiciones necesarias para adjudicar el programa referido, es menester acudir al punto 9 de las referidas bases, que indicaría que la adjudicación debe hacerse a la entidad declarada elegible que haya obtenido el mayor puntaje, salvo el caso de excepción que la misma establece.

Indica que conforme a la Resolución Exenta N° 0806, de 5 de octubre de 2017, pronunciada por la entidad recurrida, habría obtenido la calificación de ser "técnicamente elegible", con una evaluación final 80,07%, conjuntamente con su única competidora, la Sociedad de Intercambio Justo y Sustentable Walung Limitada, entidad que una evaluación final de 65,58%; y que a su entender, debió habérsele adjudicado el referido programa, lo que no ocurrió por haber sido adjudicado a dicha Sociedad de Intercambio. Justo y Sustentable Walung Limitada, quien no obtuvo el primer orden de prelación.

Indica que la recurrida funda su decisión en que la recurrente, al tiempo de postular a otro programa, habría presentado antecedentes que no resultaron fidedignos o falsos y adulterados, siendo por ello excluida del programa referido por pérdida de confianza del Servicio.

Refiere que Consultores Bío Bío Ltda., desde años ha desempeñado diversos programas financiados por FOSIS; que las calificaciones que alcanza en sus postulaciones siempre son altas, lo que revela la seriedad y profesionalismo con que desempeñan sus cometidos, excelencia que va desde la postulación hasta la ejecución total del correspondiente programa adjudicado; y que de hecho la propia recurrida reconoce los cuantiosos proyectos adjudicados.

Niega la acusación de la recurrida, en orden a existir una reincidencia en la presentación de antecedentes falsos, adulterados y/o no fidedignos, al momento de postular a los programas que ella financia, toda vez que las postulaciones y la realización de los programas que se adjudican, se han efectuado con un total apego a la ética y a la ley; y califica la situación ocurrida con los referidos antecedentes como un “posible y excusable error humano”, habida consideración de la gran cantidad de programas a los que postulan y al poco tiempo que tienen para reunir todos los antecedentes.

Sostiene que la recurrida sin esperar siquiera una investigación previa ha adoptado una actitud de represalia en contra de Consultores Bío Bío Limitada; que así la citada Resolución sería ilegal y arbitraria; ilegal, pues se irroga facultades persecutorias y jurisdiccionales que no detenta, al perseguir un eventual delito dándolo por establecido; de igual forma lo sería, por cuanto carece de motivación contraviniendo los artículos 40 y 41 de la ley N°19.880; arbitraria, antojadiza y caprichosa, pues no descansa en motivaciones técnicas, sino en un capricho, arbitrariedad, antojo o en una corazonada de la Directora Regional Subrogante del FOSIS, mas no en criterios técnicos ni curriculares.

Estima que el actuar de la recurrida vulneradas las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 numerales 2, 21 y 22 de la Constitución Política de la República, esto es, igualdad ante la ley, derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contrario a la moral, al orden público o la seguridad nacional; y la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica, solicitando que se declare como ilegal y arbitraria la Resolución Exenta N° 0806, de 5 octubre de 2017 materia de este recurso, y en definitiva, se ordene a la recurrida dejar sin efecto dicha resolución, adjudicándose a la recurrente dicho programa, por ser técnicamente elegible y por tener mejor calificación, y adoptar cualquier otra medida que se considere necesaria para restablecer el imperio del Derecho, todo ello con expresa condena en costas.

Por la recurrida informa doña Paulina Fuentes Sanhueza, Directora Regional (S) del Fondo de Solidaridad e nombre reservado (FOSIS), solicitando el rechazo del recurso con costas, en base a los siguientes argumentos.

Expresa que su representada con el propósito de ejecutar su oferta programática, convoca regularmente a Licitaciones Públicas para que personas naturales y/o jurídicas participen, todo ello de conformidad a las Bases Regionales de Licitación Pública aprobadas mediante acto administrativo; y que esas licitaciones no estarían reguladas por la Ley de Compras Públicas, sino que encuentran su fundamento en el artículo 10 de la Ley N° 18.989 que crea el Fondo de Solidaridad e nombre reservado en relación al artículo 34 de la Ley N° 18.575 LOC de Bases Generales de la Administración del Estado (Actual artículo 37 en su versión refundida).

Indica que por Resolución Exenta N° 0806 de fecha 05 de octubre de 2017, se aprobó Acta de Adjudicación de Segunda Licitación Pública para la Contratación de Ejecutores Intermediarios y Ejecución del Programa “Yo Trabajo Jóvenes SSYO”, FOSIS Región del Biobío, año 2017, con los resultados y fundamentos reseñados en la Acta de Adjudicación del Programa.

Refiere que para entender los distintos procesos de Evaluación Ex Ante, debe citarse el Anexo N° 2 de las Bases de Licitación Pública denominado “Pauta de Evaluación”, cuyo contenido es incorporado en cada una de las licitaciones de este servicio y reglamenta los aspectos a evaluar y el método de asignación de puntaje conforme a los antecedentes aportados en cada una de las propuestas, documento que se acompaña; que la evaluación la realizan tres funcionarios contratados para tales efectos; que el proceso evaluativo consta de dos etapas: a) admisibilidad y b) evaluación técnica, consistiendo esta última en determinar si la propuesta cumple con los aspectos técnicos indicados en las Bases de Licitación, asignando puntajes de acuerdo a la realidad de cada una de las propuestas.

Agrega que para determinar la nota final se pondera la evaluación técnica de la propuesta (75%) más el desempeño histórico de la empresa en la ejecución de proyectos (25%), señalando además, que para acreditar la experiencia técnica del recurso humano en los criterios indicados, se deberán acompañar certificados de experiencia de instituciones, boletas de honorarios, contratos de trabajo y/u honorarios, entre otros documentos, los cuales son ponderados y evaluados en su mérito. Indica que, una vez finalizado el proceso de evaluación ex ante, se informan los resultados del proceso en una reunión especialmente convocada al efecto y, en ese caso, y conforme al punto 9 de los Aspectos Administrativos de las Bases de Licitación Pública, el o la Directora Adjudica la propuesta; y que el Acta de Adjudicación se aprueba mediante acto administrativo que formaliza la adjudicación.

Sostiene que el acto recurrido cumple con todos y cada uno de los requisitos o elementos para ser considerado como tal, por lo que la resolución recurrida resulta ajustada a derecho; y además goza de la presunción de legalidad y legitimidad contenida en el artículo 4°, inciso 8° de la Ley N°19.880 y 6 y 7 de la Constitución Política de la República.

Afirma que la decisión de adjudicación se encuentra fundada en las bases de licitación pública; que la decisión de adjudicación le corresponde siempre al Director Regional conforme al punto 9 de las Bases de Licitación Pública del programa; que la recurrente al postular a la Licitación Pública declaró bajo juramento conocer y aceptar íntegramente las disposiciones de la Bases, conforme a declaración jurada; que de lo anterior se derivan dos consecuencias: la primera, que la Dirección Regional de FOSIS determinó la adjudicación del programa conforme al punto 9 de los Aspectos Administrativos de las Bases de Licitación Pública en el ejercicio de su potestad de decisión contenido en el artículo 3° de la Ley N°19.880, junto con observar el principio de estricta sujeción a las Bases de Licitación Pública; y la segunda, que la recurrente siempre se representó la posibilidad de no ser adjudicada, ya que al postular tiene una mera expectativa y no un derecho adquirido sobre la adjudicación; y que por tanto, el solo hecho de tener el puntaje mayor conforme a la evaluación de las propuestas, no le asegura una eventual adjudicación.

Añade que la Dirección Regional debe fundamentar el motivo para adjudicar la propuesta que no se encontraba en el primer orden de prelación, el que debe consignarse en la resolución de adjudicación, ello en concordancia con el artículo 11 de la Ley N°19.880, por lo que la resolución recurrida cumpliría a cabalidad la exigencia requerida desde que de su sola lectura aparecen explicitados los motivos excepcionales que tuvo la Dirección Regional para no adjudicar a Consultores Bío Bío Ltda., pese a tener el mayor puntaje técnico.

En cuanto a los motivos excepcionales que invoca la Dirección Regional para no adjudicar a la empresa recurrente, indica que se pudo comprobar en tres licitaciones diferentes y anteriores promovidas por este Servicio, que la empresa recurrente ha presentado documentos cuyo contenido no obedece a la realidad de los hechos; detallando latamente que en ellos la recurrente para acreditar la experiencia de profesionales de su equipo, extendió certificados, suscritos por ella, acreditando que dichos profesionales habían desempeñado labores en proyectos FOSIS; que se pudo concluir que en ninguno de los profesionales mencionados en los certificados han participado en proyectos FOSIS; que con el objeto de aumentar su puntaje en el ítem de recursos humanos, la recurrente certificó experiencias inexistentes de su equipo de trabajo; que lo anterior motivó no adjudicar a la empresa ambas licitaciones, advirtiéndole la situación e indicándole que FOSIS no toleraría nuevamente esta conducta. En otro Programa, “se habría presentado una situación similar con un certificado de un profesional que habría acreditado experiencia en la Fundación “Techo”, cuestión que no era efectiva siendo el certificado falso, lo que motivó la interposición de una denuncia criminal ante la Fiscalía Local de Concepción.

Refiere que estos motivos fueron tenidos en vista por la Dirección Regional para determinar aplicar el punto 9 de las Bases Administrativas de Licitación Pública; que el hecho de tener un puntaje mayor no le asegura a la recurrente una eventual adjudicación, aun cuando en la mayoría de los casos el FOSIS adjudica al ejecutor que se encuentra en el primer orden de prelación, por cuanto la regla general es que estos últimos den pleno cumplimiento a las bases de licitación y tengan un comportamiento intachable y ético cuando hayan ejecutado anteriormente proyectos del FOSIS; y que por lo mismo, y sólo en casos graves que se encuentre suficientemente justificados, donde se puede ver perjudicada la ejecución de un programa, como es el caso de autos, se aplica la excepción contemplada en las bases.

A mayor abundamiento, alega “falta de agotamiento de la vía administrativa”, indicando que la presente acción no es la vía idónea para la invalidación de un acto administrativo; que existirían remedios especiales que agotar previo a la interposición del recurso de protección, a saber, las acciones contenciosas administrativas especiales de nuestro ordenamiento jurídico, ello conforme a la Ley N°19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, que contempla la acción de reclamación, recursos de reposición administrativa, superior jerárquico y extraordinario de revisión (artículos 53, 59 y siguientes); y además, existen requerimientos y/o denuncias ante la Contraloría General de la República, bajo el amparo de la Ley 10.336; y que ninguna de estas vías ha sido utilizada por la recurrente. Cita jurisprudencia en apoyo a esta pretensión.

Finalmente, asevera que no se habría vulnerado ninguna de las garantías constitucionales alegadas por la recurrente, toda vez que no existirían los actos arbitrarios e ilegales denunciados y las decisiones del Servicio se fundan en antecedentes objetivos tenidos a la vista al momento de tales determinaciones.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1°) Que, el recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente, una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos claramente prexistentes y no discutidos, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

2°) Que, por consiguiente, es requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal –esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil- o arbitrario –o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque alguna de las situaciones o efecto que se han indicado, afectando a una o más de las garantías –preexistentes- que se encuentran protegidas por el constituyente, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de este recurso.

3°) Que, el reproche de ilegalidad y arbitrariedad contenido en la presente acción, se relaciona con un acto administrativo que adjudicó a un tercero distinto a la recurrente que había obtenido una calificación inferior a ésta, en un proceso de licitación pública, por las razones que en él se exponen, y de acuerdo a la normativa aplicable al caso, en la especie, a saber la resolución Exenta N° 0806, de 05 de octubre de 2017, que para la recurrente sería arbitrario e ilegal, y por el contrario para la recurrida éste se ajustaría plenamente al ordenamiento legal y reglamentario pertinente, careciendo de la ilegalidad o arbitrariedad que le reprocha la recurrente.

4°) Que, habida consideración de lo anterior y, atendido que los hechos en que se funda la presente acción se produjeron en el marco de una licitación pública convocada por un órgano de la Administración del Estado, y en cuyo proceso los postulantes tienen una mera expectativa de que se le adjudique en definitiva la propuesta, y por ende no se trata de derechos adquiridos e indubitados, el recurso no puede prosperar por cuanto el asunto sometido a conocimiento de esta Corte, por su naturaleza, no es una materia que deba ser dilucidada por medio de esta acción cautelar, ya que ésta no constituye una instancia de declaración de derechos sino que de protección de aquellos que siendo pre existentes e indubitados se encuentran afectados por alguna acción u omisión ilegal u arbitraria y, por ende, en situación de ser amparadas por esta vía, presupuesto que el caso sub lite no ocurre.

Aún más, el legislador ha previsto mecanismos expresamente destinados a resolver este tipo de controversias, como lo son los recursos administrativos generales y acciones jurisdiccionales ordinarias y especiales, como lo sería la acción de impugnación contemplada en el artículo 24 de la Ley 19.886.

5°) Que, atendido lo concluido precedentemente, es innecesario entrar al análisis de las garantías constitucionales que se indican como conculcadas ni ponderar la documentación incorporadas por las partes.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, el interpuesto por doña nombre reservado, en representación de Consultores Bío Bio Limitada.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la fiscal judicial Sra. nombre reservado.

Rol N°7627-2017. Recurso de Protección. En vista conjunta con recurso de protección rol n°8268-2017.