Protección contra Contraloría General de la República VIII Región

Foja: 88 Ochenta y Ocho Concepción, ocho de julio de dos mil dieciséis.

VISTO:

A fojas 1 comparece nombre reservado, funcionario municipal, interponiendo Recurso de Protección en contra de la Contraloría General de la República VIII Región, representada por la Contralora Regional abogada doña Verónica Orrego Ahumada, indicando que con fecha 16 de septiembre de 2015, se dicta Decreto Alcaldicio (DA) 06758 de la Ilustre Municipalidad de Penco, que ordena abrir sumario administrativo a fin de esclarecer las circunstancias y responsabilidades derivadas de los hechos contenidos en fiscalización realizada por la Directora de Control (S).

Agrega que, con fecha 03 de diciembre de 2015 se formulan 4 cargos en su contra. Previa formulación de descargos, y tras salvar 1 de los cargos, con fecha 31 de diciembre 2015 se dicta DA 08775, por el cual se dispone sanción de destitución.

Señala que por DA 009121 se rechaza reposición y se decide mantener medida disciplinaria.

Añade que, en su concepto, tanto la investigación como la sanción estuvo colmada de situaciones poco prolijas y reñidas con la legalidad, y aunque estimaba improbable un cambio de criterio respecto de la sanción, pues lo resuelto obedecía a una decisión alcaldicia más que a un resultado jurídico, habiendo ejercido todos los recursos que franquea la ley.

Indica que su verdadera expectativa de resolver jurídicamente el conflicto, de abordar el fondo del asunto y todos sus vicios de legalidad y constitucionalidad, lo constituía la Contraloría, ente al que acudió, vía reclamo de ilegalidad.

Con fecha 17 de marzo de 2016, la Contraloría General de la República VIII Región emite dictamen 004924, que resuelve su caso, el cual le fue notificado vía carta simple despachada con fecha 04 de abril de 2016.

Apunta que es del caso que las argumentaciones planteadas para ante Contraloría eran de la más alta gravedad, y tenían que ver con los siguientes aspectos:

1.- Se le imputan 3 cargos (fue levantado aquel relativo a la apropiación), sin especificación de cuál de ellos conduce al concepto de “falta de probidad”, es decir, existe una alusión meramente enunciativa al describir los cargos en su formulación, pero no indica cómo se produce la vulneración del principio de probidad, ni tampoco especifica por qué se trataría de una infracción grave; lo anterior, en el contexto que, según el artículo 123 de la ley 18.883, únicamente se autoriza destitución por “infracción grave principio probidad”.

Previene que recién en la resolución que resolvía la reposición de su destitución vino a conocer cuál era la infracción al principio de probidad que se le imputaba.

2.- Plantea el recurrente la impertinencia de los cargos y que los más fuertes levantados en su contra emplean el verbo rector “No ingresar" y “No ingresar oportunamente", en circunstancias que no existe ninguna norma que le imponga tal conducta. El único precepto que se cita al efecto es el artículo 47 n°3 letra b) del Reglamento de Organización Interna de la Municipalidad de Penco, que obliga al Tesorero a “Conservar y Custodiar”, que son acciones distintas.

El sustrato factico de ambas hipótesis es diametralmente distinto, pues en el primer caso se reputa que el Tesorero Municipal debe cuidar, esto es, conservar y custodiar, el dinero que reciba en depósito, perteneciente al patrimonio municipal. En el segundo caso, se presume que además era su deber realizar la acción efectiva de ingresar ese dinero en la cuenta corriente municipal, es decir, concurrir personalmente al banco cada día, y realizar los íntegros pertinentes.

Los cargos y sanciones, sobre todo en tanto acarrean el efecto más drástico posible en la administración pública: la destitución, son de derecho estricto, no pudiendo a ellos dársele una interpretación extensiva. Efectivamente, más allá del citado Reglamento, que es un Reglamento general, no existe un manual de procedimientos que regule la labor de las cajeras y el funcionamiento operativo de las cajas.

En consecuencia, se le está sancionando con destitución en base a conductas que no están expresamente tipificadas por la ley.

3.- En el apartado que intitula como “Falta total de pruebas. Hechos no probados ”, manifiesta que el estrato factico de los cargos, como se ha dicho, supone como premisa haber recibido los dineros en cuestión y “no haberlos ingresado" o “no haberlos ingresado oportunamente”, sin embargo, como se ha constatado en todos los testimonios, cuando se dejaban fondos en custodia, se hacía entrega de un sobre cerrado con scotch, sin otra medida de seguridad que un par de anotaciones manuales emanadas del emisor, no teniendo el destinatario de ese sobre, certeza alguna que el contenido en dinero del mismo efectivamente es el que se declara. Jamás firmó recepción alguna, ni del sobre ni de su contenido.

Sobre este punto el sumario nada indagó, apresurándose a dar por establecido que las cifras en cuestión efectivamente fueron recibidas por él.

Tampoco se ha acreditado fehacientemente el destino de los fondos.

Tratándose de una investigación referida a dineros que no son habidos, existiendo a la sazón un cargo de apropiación, sosteniéndose hasta el final cargos sobre el manejo de dichos fondos, y destituyéndosele por faltas graves a la probidad, jamás se le interrogó, ni se le hizo pregunta alguna, sobre el destino de los fondos, sobre si efectivamente recibió los dineros que se indica en los días que se señala, presumiéndose que se los apropió, sin que nunca se le hubiera interrogado a este efecto.

4.- Afirma que verdad que los defectos de forma no afectan la legalidad del decreto que aplica medida disciplinaria, agregando que acá no se alega vicio de forma sino de autenticidad, pues la función procesal-legal del actuario de un sumario no es meramente ordenar el desarrollo administrativo del procedimiento, sino que se alza como Ministro de Fe, dando autenticidad a las actuaciones que en él tengan lugar.

Sostiene que el Sr. Fiscal es funcionario de exclusiva confianza del Sr. Alcalde, entonces el rol del Ministro de fe cobra especial importancia; la única manera de afirmar o dar algo por cierto es estando presente al momento de su ejecución, siendo ese el encargo que la ley hace al Ministro de fe en un sumario, el cual no cumplió, afectando la autenticidad del sumario. En ninguna de sus declaraciones estuvo presente la Ministro de fe, y esa fue la tónica de los interrogatorios.

5.- En el acápite que suma como “Principio de Proporcionalidad”, manifiesta que lleva 27 años de vida funcionaría, con una intensa actividad de trabajo, cumpliendo funciones y labores que van mucho más allá de lo que estrictamente corresponde, y no obstante ello, no se le ha reconocido en forma alguna ninguna atenuante aducida, vulnerándose con ello el principio de proporcionalidad o racionalidad de la sanción.

Finalmente, indica que Contraloría ha actuado ilegal y arbitrariamente, pues sin fundamento alguno ha desestimado el reclamo de ilegalidad, en clara infracción a la normativa vigente, la cual deja sin cumplir, provocando además flagrantes vulneraciones a sus garantías constitucionales.

Solicita tener por interpuesto Recurso de Protección contra Contraloría General de la República VIII Región, representada legalmente por doña Verónica Orrego Ahumada, ambos ya individualizados, acogerla a tramitación, y declarar que es ilegal y arbitraria la resolución 004924 de 17 de marzo de 2016, ordenando acoger el reclamo de ilegalidad y reaperturar el sumario de la Ilustre Municipalidad de Penco, para que se subsanen los vicios advertidos, o bien se adopten las medidas que se estimen procedentes para restablecer el imperio del derecho, con expresa condena en costas.

A fojas 59 y siguientes, informa el recurso don nombre reservado, Contralor Regional Del Biobío, indicando que el proceso disciplinario mediante el cual se destituyó al actor, fue incoado por medio del decreto alcaldicio № 6.758, de 2015, de la Municipalidad de Penco, con el objeto de investigar y determinar la responsabilidad administrativa del personal municipal que estuviere involucrado en los hechos denunciados en el informe de fiscalización elaborado por la directora de control suplente de esa entidad edilicia, en el que se acreditó que la suma total de $8.327.861, recaudada por la caja 6, correspondiente al Juzgado de Policía Local, en los días que señala, no ingresó a la cuenta corriente de dicho municipio y que existió un desfase en el depósito de sumas recaudadas por esa caja, en ciertos días que se señala.

Agrega que, como consecuencia de las irregularidades comprobadas en la etapa indagatoria de dicho proceso sancionatorio, se formularon cargos al actor por “no haber ingresado” y "no haber ingresado en forma oportuna” en la cuenta corriente de ese municipio los fondos que recibió en custodia durante los períodos que se indican, y por no haber ejercido un control jerárquico respecto de la funcionaría municipal que individualiza; cargos que rolan a fojas 91 y siguientes del expediente sumarial, presentando el imputado los descargos correspondientes, en su oportunidad.

Luego, se emitió el decreto alcaldicio № 8.775, de 2015, que aplicó al señor nombre reservado la medida disciplinaria de destitución, ante la cual interpuso recurso de reposición, el que fue desestimado por el decreto alcaldicio № 9.121, de 2015, que ratificó dicha sanción.

Agrega que, posteriormente, el mencionado exfuncionario se dirigió a la Sede Regional de Control, presentando un reclamo de ilegalidad, en virtud del artículo 156 de la ley № 18.883, el que fue resuelto mediante el oficio № 4.924, de 2016. En definitiva su presentación fue desestimada, dado que -de acuerdo a los antecedentes que se tuvieron a la vista- en dicho proceso disciplinario se realizaron todas las diligencias tendientes a comprobar las irregularidades y responsabilidades involucradas en los hechos, procurándose, también, las instancias legales a fin de asegurar la debida defensa del inculpado, a saber, declaración indagatoria del mismo, formulación de cargos, emisión de descargos y recurso de reposición, dándose en la especie, cabal cumplimiento a la garantía de un justo y racional procedimiento.

Apunta que, al respecto, corresponde desestimar el presente recurso, habida cuenta de que el recurrente impugna un oficio emitido por esa Contraloría Regional, que rechazó un reclamo de ilegalidad que dedujo respecto del procedimiento disciplinario incoado en su contra, a cuyo término el alcalde de la Municipalidad de Penco, en cumplimiento de funciones que le son propias, dictó el decreto alcaldicio № 8.775, de 2015, que aplicó al señor nombre reservado la medida disciplinaria de destitución, lo que constituye una materia absolutamente ajena a la finalidad de la presente acción cautelar.

Pues bien, de la simple lectura del libelo, es posible advertir que lo pretendido por el actor a través del recurso que se analiza, es plantear una controversia acerca de la juridicidad de un oficio emitido por esa Contraloría Regional.

El asunto planteado implica determinar la existencia de eventuales irregularidades en la substanciación de un sumario administrativo instruido por un municipio, con motivo del ejercicio de las atribuciones con que cuentan los alcaldes de las municipalidades.

Indica que el recurrente en su libelo no solo alude al oficio № 4.924, de 2016, de este origen, sino también a la presunta ilegalidad de los cargos, a la aparente infracción del debido proceso del sumario de que fue objeto, a la falta de medios probatorios respecto a los cuales se diera por acreditada la infracción; entre otras alegaciones, por lo que resulta evidente su afán de impugnar el proceso disciplinario en su conjunto, lo que al importar un examen del fondo de los hechos investigados excede el ámbito del recurso de protección.

La acción cautelar interpuesta por el recurrente persigue se declare la ilegalidad y arbitrariedad del oficio № 4.924, de 2016, de ese origen, y que se ordene a ese Organismo Regional de Fiscalización emitir un nuevo pronunciamiento que ordene a la Municipalidad de Penco, decretar la reapertura del sumario de la especie, a fin de subsanar los vicios advertidos y adoptar las medidas que se estime procedentes para reestablecer el imperio del derecho.

En tal contexto, es preciso aclarar que el acto que podría causar agravio al peticionario y en contra del cual debiese interponer el recurso en análisis, no es el oficio № 4.924, de 2016, emanado de la Sede Regional de Control, dictado en uso de las facultades respectivas y dentro del marco jurídico que reglamenta dichas atribuciones, sino que es el decreto № 8.775, de 2015, por el cual precisamente la autoridad edilicia, en ejercicio de la potestad sancionadora de que es titular, decidió aplicar la medida disciplinaria de destitución que se reclama.

Refiere que, en cuanto a la legalidad del proceso disciplinario en comento, es menester indicar que el recurrente plantea una serie de supuestos vicios, que se habrían cometido en la tramitación del procedimiento disciplinario que culminó con la dictación del decreto alcaldicio № 8.775, de 2015, y que, a su juicio, debieron ser advertidos por esta Entidad de Fiscalización al momento de emitir el oficio № 4.924, de 2016, los cuales no obstante haber sido ya ponderados en el mismo, se pasan a desarrollar a fin de que ese Tribunal de Alzada se informe y pondere la improcedencia de la acción.

Haciendo alusión a la alegación planteada por el recurrente, referida a la impertinencia de los cargos en los cuales explicita, en resumen, que los mismos emplean el verbo rector “no ingresar" y “no ingresar oportunamente”, en circunstancias que no existe una norma que imponga tal conducta, lo cual, a su juicio, afectaría gravemente la garantía del debido proceso, manifiesta que al respecto es dable puntualizar que el principal objetivo que se persigue con la formulación de cargos es dar a conocer en forma clara al inculpado el hecho que se le imputa, de tal manera que tenga la posibilidad de defenderse en cada una de las instancias legales establecidas para ese efecto, lo que -a la luz de los antecedentes sumariales examinados-, se cumplió cabalmente en la situación del señor nombre reservado.

Luego, el actor expone situaciones relativas a la valoración de la prueba rendida, manifestando que la investigación no se encontraría agotada, argumentando, además, que al cierre de la misma el fiscal no había logrado acreditar si efectivamente éste recibió los fondos que se indican en los días que señalan, presumiéndose que se los apropió, en circunstancias que no se le interrogó al respecto.

Sobre el particular, corresponde precisar que respecto a los supuestos vicios del procedimiento disciplinario, relativos a que el fiscal se habría formado convicción de culpabilidad sobre la base de meras sospechas, y no con medios de prueba fidedignos, corresponde indicar que se ponderaron cada uno de los medios de prueba presentados para dar por acreditada la responsabilidad del recurrente. Tales probanzas fueron valoradas en conciencia por el alcalde en su calidad de titular de la potestad sancionadora. Esta circunstancia determina que la Entidad Fiscalizadora no pueda sustituir a la Administración activa en la ponderación de los elementos de convicción que condujeron a establecer la responsabilidad disciplinaria del inculpado, al darse por acreditado que hubo de su parte graves irregularidades, por cuanto no ingresó y depositó tardíamente en la cuenta corriente del municipio, dineros recaudados por la caja correspondiente al Juzgado de Policía Local, actuaciones que vulneraron gravemente el principio de probidad administrativa.

El recurso interpuesto expresa que la medida administrativa de destitución que se le aplicó resultaría desproporcionada a las faltas cometidas, y que no se habrían ponderado las circunstancias atenuantes. Al respecto, se debe señalar que conforme a lo prescrito en el artículo 123 de la aludida ley № 18.883, la medida disciplinaria de destitución procede cuando los hechos constitutivos de la infracción vulneren gravemente el principio de probidad administrativa, de modo que tales actuaciones llevan aparejada esa sanción específica, tal como lo entendió esta Contraloría Regional al notificar la medida.

Lo anterior, por cuanto se acreditó en el expediente sumarial, la responsabilidad administrativa que en los hechos le cabe al recurrente, lográndose configurar una grave infracción a la probidad administrativa, de la manera que se indica en el decreto alcaldicio № 9.121, de 2015, en síntesis, por “no ingresar y no ingresar en forma oportuna en la cuenta corriente de la Ilustre Municipalidad de Penco los fondos que recibió en custodia, en dinero en efectivo, los días y por los montos que se establecen en la investigación del fiscal”, generando el consiguiente perjuicio al patrimonio municipal.

Agrega que en dicho contexto, la autoridad edilicia, estuvo habilitada para aplicar mediante el decreto № 8.775, de 2015, la más drástica de las medidas por haberse configurado una grave infracción al principio de la probidad administrativa por parte del señor nombre reservado.

Finalmente solicita que se desestime en todas sus partes el recurso de protección intentado.

A fojas 73 y siguientes informa don nombre reservado, Alcalde de la I. Municipalidad de Penco, indicando que se alega por el recurrente que la Contraloría vulneró la garantía constitucional consignada en el artículo 19 n°3 inciso 4o de la Constitución Política de la República, la cual no se encuentra amparada por el recurso de protección.

Agrega que, respecto de la garantía consignada en el artículo 19 n°24 de la misma Constitución, considera que no es procedente estimar que el Sr. nombre reservado tiene el dominio de su empleo, por lo que sepáresele de la función pública que cumplía, no vulnera su derecho de propiedad, por lo que, en su concepto, el recurso interpuesto debe ser desestimado por no ajustarse a la normativa legal.

Señala también que a virtud de Decreto Alcaldicio № 06758, de 16 de septiembre de 2015, se ordenó realizar sumario administrativo a fin de establecer circunstancias y responsabilidades funcionarías en los hechos contenidos en informe de fiscalización realizada a cajas de ingreso provenientes del Juzgado de Policía Local, Fonasa, Tránsito y Tesorería Municipal, de fecha 15.09.2015, elaborado por la Sra. Directora de Control Suplente, dándose por iniciada la indagación el 24 de septiembre 2015, disponiéndose y efectuándose a partir de esa fecha, diligencias dirigidas a tomar conocimiento cabal de lo sucedido.

Indica al efecto que el recurrente don nombre reservado comparece ante el fiscal del sumario el día 05 de octubre de 2015, presta su declaración y la firma.

Luego, el día 27 de octubre, el mismo don nombre reservado es careado con doña nombre reservado.

Habiéndose formulado cargos en su contra, le fueron notificados personalmente el día 11 de octubre de 2015 en dependencias municipales, habiendo consistido en “no haber ingresado” y “no haber ingresado en forma oportuna”, en la cuenta corriente de ese municipio, los fondos que recibió en custodia en los periodos indicados, y por no haber ejercido un control jerárquico, respecto de la funcionaría que se indica.

Con fecha 14 de diciembre de 2015 se emitió el decreto alcaldicio № 8.775 de 2015, que aplicó a don nombre reservado, la medida disciplinaria de destitución.

Ante ello, el recurrente interpuso ante la Contraloría Regional del Bío Bío, un reclamo de ilegalidad, el que fue resuelto, desestimándose, mediante oficio № 4.924 de 2016.

Finalmente solicita, que el presente recurso sea rechazado, con costas.

A fojas 67 y siguientes, informa el abogado don Pablo Sobarzo Osorio, Fiscal del sumario administrativo de autos, indicando que la garantía constitucional del numeral 4o del artículo 19 de la Constitución Política de la República no es de las cauteladas por el recurso de protección, por lo que éste debe ser declarado inadmisible.

En cuanto a la garantía constitucional del artículo 19 № 24 de la Constitución Política de la República, invocada por el recurrente, esto es el supuesto derecho de propiedad sobre su cargo o empleo público, dicha garantía no ha resultado vulnerada, según se ha resuelto.

Agrega que, a virtud de Decreto Alcaldicio № 06758 de 16 de septiembre de 2015, se ordenó realizar sumario administrativo a fin de establecer circunstancias y responsabilidades funcionarías en los hechos contenidos en informe de fiscalización realizada a cajas de ingreso provenientes del Juzgado de Policía Local, Fonasa, Tránsito y Tesorería Municipal de fecha 15.09.2015 elaborado por la Sra. Directora de Control Suplente, mismo decreto en que se le designa en calidad de Fiscal.

Que, notificado personalmente de la designación el día 21 de septiembre de 2015, decretó una serie de diligencias probatorias tendientes a esclarecer los hechos buscando establecer la veracidad de los mismos como de eventuales responsabilidades administrativas.

Que, formuló cargos contra el recurrente con fecha 5 de noviembre de 2015.

Que, el recurrente formula sus descargos.

Que, emitió vista de fiscal el 3 de diciembre de 2015.

Luego, con fecha 4 de diciembre de 2015, remitió al señor Alcalde de la comuna de Penco, el sumario administrativo junto con la vista fiscal para su conocimiento y resolución.

Señala que, conforme expresó en la vista de fecha 3 de diciembre de 2015, y conforme a las pruebas recibidas en el curso de la investigación, estimó haber acreditado la efectividad que ingresos recepcionados por la Caja que recibe pagos correspondientes a ingresos provenientes del Juzgado de Policía Local y Fonasa, no fueron ingresados en la cuenta corriente municipal y otros sí lo fueron pero con un desfase de tiempo entre su percepción y su depósito.

Añade que, establecido lo anterior, se centró en establecer las responsabilidades administrativas que pudieren caber a funcionarios del Municipio, lo cual desarrolló en los considerandos 14 y siguientes de la vista fiscal. Fue particularmente relevante, a juicio del informante, la conclusión a la que arribó en el considerando vigésimo segundo y en el vigésimo cuarto, en que estimó acreditar, conforme a las pruebas que indica, la responsabilidad del recurrente, estableciendo así: "Que, en cuanto a lo recaudado por la caja 6, en horario de la tarde, el procedimiento difiere del indicado en el considerando precedente. Así, como es de público conocimiento, el Juzgado De Policía Local funciona los días lunes y jueves en horario de 15:00 a 18:00 horas, y lógicamente no es posible realizar los depósitos correspondientes a lo recaudado, toda vez que no corresponde al horario de funcionamiento del Bancoestado.

Que, conforme al cúmulo de declaraciones recibidas, es posible establecer que lo recaudado en los días y entre las horas indicadas, luego de realizadas las cuadraturas por la cajera, es recepcionado por el Tesorero Municipal, quién debía guardarlas en la caja fuerte que el administra y realizar los depósitos el día siguiente hábil, cargo que desempeñaba en la fecha de los hechos investigados el inculpado nombre reservado, convicción a la que se llega de los siguientes antecedentes: " Señala que el recurrente invoca la ilegalidad del procedimiento disciplinario instruido, y este lo funda, en primer término, en cuanto a la impertinencia de los cargos formulados, en este punto precisa que a éste se le indicó expresa y claramente los hechos que se le imputaban, cuestión que es fácilmente apreciable al examinar el tenor de los mismos, tanto es así que incluso formuló descargos en su contra, aceptando llanamente uno de ellos.

Que, en cuanto a la valoración de la prueba rendida, estimó haber realizado en la vista fiscal una detallada explicación de cómo se acreditó la responsabilidad del recurrente, citando las declaraciones y documentos que me permitieron acreditar la responsabilidad del recurrente, ello sin perjuicio de la facultad, que no reside en el Fiscal, de la valoración definitiva realizada por el señor Alcalde, siendo las apreciaciones y valoraciones realizadas por el Fiscal una mera recomendación.

Estima que, en cuanto a la falta de autenticidad invocada, misma alegación que formuló en sus descargos de los cuales sin perjuicio de lo constreñido de sus facultades tuvo oportunidad de referirse expresando: “En cuanto a los descargos formulados por el inculpado nombre reservado, en primer término este formula prevención de autenticidad, toda vez que alega que en ninguna de las dos oportunidades en que compareció, ante este fiscal, estuvo presente la Ministro de Fe, aunque ella luego aparece firmando, lo que constituiría un vicio de validez de procedimiento. Sin perjuicio de carecer de facultades para pronunciarnos sobre vicios de procedimiento, debe tenerse presente que de conformidad al artículo 128 del Estatuto Administrativo para funcionarios municipales El actuario será funcionario de la municipalidad, tendrá la calidad de ministro de fe y certificará todas las actuaciones del sumario.

En consecuencia, la función asignada a éste es certificar las actuaciones del sumario, cuestión que ha realizado durante todo el proceso, dando fe de la realización de las diligencias del proceso, por lo cual no se divisa el vicio invocado.

En cuanto a la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, lo cierto es que por jurisprudencia de la Contraloría General de la República a la cual debió someterse, ha establecido en numerosos dictámenes que, “al estar asignada en el ordenamiento jurídico, una sanción específica respecto de quienes incurren en infracciones graves al principio de probidad administrativa, lo que consta en los hechos indicados en el párrafo segundo del cuerpo de este oficio, la autoridad se encuentra en el imperativo de disponerla, no pudiendo aplicar una medida distinta, ni ponderar las circunstancias que eventualmente podrían aminorar la responsabilidad funcionaría de los respectivos servidores.”

Finalmente solicita el rechazo del recurso en todas sus partes, con expresa condenación en costas.

A fojas 78 se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección ha sido instituido por el constituyente como una acción destinada a evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarias que produzcan privación, perturbación o amenaza en el goce de alguna o algunas de las garantías constitucionales que expresamente señala la Constitución Política de la República, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección a quien pueda resultar afectado.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo Io del Código Civil- o arbitrario -es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes - protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

SEGUNDO.- Que el presente recurso se dirige en contra de la Resolución № 004924, de 17 de marzo de 2016, pronunciada por la Contraloría Regional del Biobío, por medio de la cual se desestima el reclamo de ilegalidad formulado por el hoy recurrente don nombre reservado, ex-Tesorero Municipal de la I. Municipalidad de Penco -que rola a fs. 12 y siguientes y 33 y siguientes de estos antecedentes- ejerciendo la acción establecida en el artículo 156 del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, por infracción a lo prevenido en su artículo 137 inciso segundo.

Es intentado el recurso con la finalidad que esta Corte de Apelaciones lo acoja a tramitación y declare que la aludida resolución es ilegal y arbitraria, disponiendo, a consecuencia de ello, hacer lugar al reclamo de ilegalidad y “reaperturar" el sumario de la I. Municipalidad de Penco, para que se subsanen los vicios advertidos, o bien se adopten las medidas que se estimen procedentes para restablecer el imperio del derecho, con expresa condena en costas.

En sostén de su recurso y de las connotaciones de ilegalidad y de arbitrariedad que atribuye al obrar del órgano contralor, alega la infracción por éste de la norma del artículo 137 de la ley antes citada, № 18883 -como ya se dijo- ; por la impertinencia de los cargos que le fueron formulados; por la falta total de pruebas y por hechos no probados; por la falta de autenticidad del procedimiento sumarial en culminación del cual le fue impuesta la medida disciplinaria de destitución del cargo que servía como Tesorero Municipal de la Comuna de Penco; y por infracción -también- del principio de proporcionalidad, todo ello en base de las argumentaciones que proporcionara en el aludido recurso, consignadas en la parte expositiva de esta sentencia.

Señala como vulneradas las garantías constitucionales consagradas en los numerales 3o inciso 4o y 24, ambos del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

TERCERO.- Que el recurrido organismo contralor, así como el Alcalde de la I. Municipalidad de Penco y, del mismo modo, el Fiscal del sumario administrativo de autos, informando el recurso a fs. 59 y siguientes, 73 y siguientes y 63 y siguientes, respectivamente, sostuvieron, en síntesis, que tanto la resolución que desestimó el reclamo de ilegalidad, como el sumario mismo que le antecedió, fueron labrados conforme a derecho y que la sanción aplicada al ex - funcionario que hoy acciona de protección, es proporcional a los hechos que se dieron por establecidos en la correspondiente indagación administrativa.

CUARTO.- Que resulta útil consignar a los efectos de la resolución del presente recurso, que el artículo 156 del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales -Ley № 18.883- dispone lo siguiente:

“Los funcionarios tendrán derecho a reclamar ante la Contraloría General de la República, cuando se hubieren producido vicios de legalidad que afectaren los derechos que les confiere el presente Estatuto. Para este efecto, los funcionarios tendrán un plazo de diez días hábiles, contado desde que tuvieren conocimiento de la situación, resolución o actuación que dio lugar al vicio de que se reclama. Tratándose de beneficios o derechos relacionados con remuneraciones, asignaciones o viáticos el plazo para reclamar será de sesenta días.

Igual derecho tendrán las personas que postulen a un concurso público para ingresar a un cargo en la Administración del Estado, debiendo ejercerlo dentro del plazo de diez días contado en la forma indicada en el inciso anterior.

La Contraloría General de la República deberá resolver el reclamo, previo informe del jefe superior, Secretario Regional Ministerial o Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, según el caso. El informe deberá ser emitido dentro de los diez días hábiles siguientes a la solicitud que le formule la Contraloría. Vencido este plazo, con o sin el informe, la Contraloría procederá a resolver el reclamo, para lo cual dispondrá de veinte días hábiles. ”.

QUINTO.- Que conforme a lo expuesto, existiendo en el ordenamiento jurídico nacional un procedimiento de reclamo ante el organismo administrativo respectivo para el caso en que se hubiere producido un vicio de legalidad que afecte los derechos funcionarios, resulta evidente que ésta no es una materia que corresponda ser dilucidada por medio de la presente acción constitucional, la cual no constituye una instancia de declaración de derechos sino que de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y, por ende, en situación de ser amparados. Ello, en los términos expresados en el fundamento primero de esta resolución.

Dicho presupuesto no concurre en la especie, por cuanto lo que se persigue por el recurrente al accionar por esta vía es que se deje sin efecto la decisión de la autoridad administrativa en orden a aplicarle una sanción de destitución, por lo que el presente recurso de protección no está en condiciones de prosperar, sin perjuicio de otras acciones que pudieren corresponder a quien lo intentó. Así se ha fallado: Rol № 7719-2015, Excma. Corte Suprema.

Por estos fundamentos, las disposiciones legales citadas, y lo prevenido también en el Auto Acordado del Tribunal Supremo de Justicia sobre el Recurso sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, el intentado a fs. 1 y siguientes por don nombre reservado en contra de la Contraloría General de la República VIII Región, representada por la Contralora Regional, abogada doña Verónica Orrego Ahumada.

Regístrese y archívese en su oportunidad, devolviéndose su custodia.

Cúmplase en forma también oportuna, con lo establecido en el numeral 14 del señalado Auto Acordado.

Redacción del Ministro señor Renato Alfonso Campos González.

Rol № 7588-2016. Recurso de Protección.

Sr. nombre reservado

Sr. nombre reservado

Sra. nombre reservado POR LA SEXTA SALA integrada por los ministros Sr. Renato Campos González, Sr. Hadolff Gabriel Ascencio Molina y FISCAL JUDICIAL Sra. maría Francisca nombre reservado Vergara.

Indra Yáñez Fernández Secretaria (S)

En Concepción, a ocho de julio de dos mil dieciséis, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.

Indra Yáñez Fernández Secretaria (S)