nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE PROTECCIÓN ESPECIALIZADA A LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA DRM

Concepción, ocho de abril de dos mil veinticinco.

VISTOS:

Comparece el abogado Alexis Jerez Paz en representación de nombre reservado, Educadora de nombre reservado, dependiente del Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia, con domicilio en domicilio reservado, en contra del Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia, servicio público descentralizado, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propios, R.U.T. N.° RUT reservado, representado por su Director Nacional, don Claudio Castillo Castillo, administrador público, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado.

Relata que su representada ingresó a trabajar en el año 1994, al en ese entonces Centro Transitorio de Diagnóstico CTD Arrullo, perteneciente al Servicio Nacional de Menores, donde realiza postulación a dicho Servicio, conforme el llamado a concurso público, publicado en el Diario El Sur, con el título de Auxiliar Paramédico de Enfermería, título otorgado por el Hospital las Higueras, correspondiente al Servicio de Salud de Talcahuano, en curso realizado desde el 17 de agosto de 1987 al 15 de junio de 1988, por ende la actora, lleva desempeñándose más de 30 años en el mismo Servicio, en labores de Educadora de Tracto Directo, con Recién Nacidos y Lactante Menor, realizando diversas funciones tales como trato directo con niños y niñas, preparación y administración de medicamentos, coordinación como jefatura de turno, entre otras.

Refiere que, su representada ha participado en los cursos de formación y capacitación proporcionados por el Servicio; lo que finalmente se ha visto reflejado en sus calificaciones, correspondientes a las evaluaciones de desempeño; y en septiembre de 2021, en el proceso de reestructuración de la línea de Protección y Restitución de Derechos y cambios en el modelo cuando se implementó el nuevo Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia, debió someterse a las evaluaciones psicolaborales que se dispusieron, obteniendo como resultado el nivel de desarrollo profesional requerido en las competencias evaluadas, para el ejercicio del cargo desempeñado, siendo calificada en la categoría “RECOMENDABLE”, para tales efectos.

Agrega que el 18 de diciembre de 2024, en contexto del proceso de homologación de cargos al sistema Residencial, la señora nombre reservado recibió notificación por escrito del Servicio, en la que se indica que en el nuevo proceso de homologación, el cargo que detenta y las funciones que desempeña serán revisados debido a que ella no cumple con el requisito de formación en el cargo homólogo; y el 31 de enero de 2025, es citada a entrevista con la Jefatura de Unidad de Personas de la Dirección Regional, don nombre reservado, y con la Directora Regional del Servicio, doña Andrea Saldaña, quienes le informan la imposibilidad de continuar trabajando en el nombre reservado, ya que ella no es apta para el desempeño del cargo; ofreciéndole incorporarla desde el mes de marzo 2025 al equipo de Soporte de Dirección Regional, lo cual representa un desmedro tanto económico como moral.

Dicho actuar del Servicio Recurrido, de no homologarla en su función, procediendo a una nueva contratación en otra función de la actora es el acto que se reclama como arbitrario e ilegal; y vulnera a su parecer, el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, consagrados en el artículo 19 N.° 24 de la Constitución Política de la República de Chile, en este caso específicamente sobre el cargo público.

La vulneración argumenta consiste en que, la actora fue traspasada desde el Servicio Nacional de Menores al Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia, para ejercer funciones en el cargo de Educadora de Trato Directo Rotativo, en calidad de contrata, en el estamento administrativo, con el grado 13° E.U.S.; según el DFL N.° 2, del Ministerio de Desarrollo Social y Familia; Subsecretaría de la Niñez, que fija planta de personal de los estamentos del Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia; en el estamento administrativo, el grado que detenta su representada, tiene como requisitos contar con Licencia de Educación Media o equivalente y acreditar experiencia laboral no inferior a tres años; cumpliendo los requisitos, ya que es Auxiliar Paramédico de Enfermería, título otorgado por Servicio de Salud Talcahuano, el año 1988, y cuenta con más de 30 años de experiencia en la función pública que cumple, hoy en el Servicio recurrido, antes en el SENAME.

Señala que, si bien el nuevo Servicio, modificó el nombre del cargo, más no la función que ejerce su representada, porque el Educador de Trato Directo (ETD) Rotativo ha pasado a denominarse Tutor(a) Rotativo(a). En dicho cambio de denominación se ha modificado el estamento al que pertenecía, de administrativo a técnico, aumentando con ello los requisitos para el desempeño de la referida función, exigiendo como requisitos para la realización del proceso de movilidad interno, entre otros, contar con título profesional y/o técnico de nivel superior en áreas de las ciencias sociales, educacionales, artísticas o de salud, otorgado por una Universidad o Instituto Profesional del Estado o reconocido por éste.

Todo lo expuesto se traduce en, disminución de remuneraciones por ser privada del trabajo con modalidad de turnos, complementa añadiendo que el artículo 3° del Estatuto Administrativo define en su letra a) el cargo público como aquél que se contempla en las plantas o como empleos a contrata en las instituciones señaladas en el artículo 1°, a través del cual se realiza una función administrativa, con el acto señalado además, se vulnera el derecho que asiste a la recurrente de gozar de estabilidad en el empleo, consagrado tanto en el artículo 89 del Estatuto Administrativo, como en el artículo 46 de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

Por todo lo expuesto, solicita se acoja el presente recurso, se adopten las medidas para reestablecer el imperio del derecho y se deje sin efecto el nuevo nombramiento, en el cargo de Auxiliar Administrativo de Soporte Unidad de Planificación y Gestión de la Oferta Regional (Equipo Implementación de la Oferta Directa), en el Estamento Administrativo, Grado 13.); se ordene homologar respecto a su representada, su función de EDT Rotativo, a la nueva función de Tutor Rotativo y que la recurrida sea condenada al pago de las costas.

Informó Rodrigo Alejandro Piña Flores, Abogado de la Dirección Regional de Biobío del Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia, quien indica que 18 de diciembre de 2024, en el marco del proceso de reconversión y firma del “PROTOCOLO DE ACUERDO PARA EL PROCESO DE TRANSFORMACIÓN, HOMOLOGACIÓN Y TRASPASO DE FUNCIONARIOS/AS DEL CREAD LACTANTE ARRULLO HACIA UN CIRCUITO TERAPÉUTICO INTEGRADO POR CUATRO NUEVOS DISPOSITIVOS DE ATENCIÓN PARA LA PRIMERA Y SEGUNDA INFANCIA EN LA REGIÓN DEL BIOBÍO” en el cual se busca alcanzar un estándar internacional que resguarde los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en esta modalidad de cuidado alternativo, comunicó a la recurrente doña nombre reservado, estamento administrativo, grado 13, con desempeño en nombre reservado de la Región del Bio Bio; de acuerdo a lo establecido en dicho Protocolo de Acuerdo, que tras el análisis realizado en relación a los factores establecidos en dicho documento, se concluyó que su proceso de homologación será revisado en la instancia de Comité de Conformación de Equipos, lo anterior debido a que no cumple con el requisito de formación de cargo homólogo dentro del modelo de los nuevos dispositivos de Reconversión de nombre reservado y que, de contar con antecedentes nuevos de estudios finalizados o en curso, esa documentación debía presentarse en la instancia de apelación en el Comité de Conformación de Equipos.

Sin perjuicio de lo anterior, en la necesidad de continuar en la conformación de equipos por el cierre del Centro nombre reservado de Concepción, la Dirección Regional del Bio Bio, a través de la Comisión de Reconversión, está en condiciones de ofrecer, en esta instancia a doña nombre reservado un cargo, que sería el de: Auxiliar de aseo, en el equipo transversal de soporte, estamento auxiliar, grado 19°. Se hace presente que, en entrevistas previas, efectivamente a la recurrente se le consulta si tiene apertura a apoyar en otros cargos, no obstante, doña nombre reservado, en su legítima libertad de elección manifiesta que no tiene interés y luego recurre de Protección.

Comenta que en febrero de 2021, comenzó la implementación del nuevo Servicio Mejor Niñez, actualmente Servicio de Protección especializada a la Niñez y Adolescencia y el 01 de octubre de 2021 entró en funcionamiento, reemplazando al Sename en materia de protección. El proceso de implementación ha incluido la evaluación de los funcionarios de Sename, la implementación en regiones y la revisión de la oferta programática, entre otras. Este servicio conlleva una serie de cambios que mejoran como se aborda la protección a la infancia, partiendo por entregar una mirada integral al incluir a la familia como sujeto de atención, hacer seguimiento a los egresados, mayores exigencias para quienes prestan los servicios y crear institucionalidad para la coordinación intersectorial. Asimismo, están en proceso de cierre los Centros Residenciales Estatales de Administración Directa (nombre reservado), transformándose en Residencias Familiares, en las que se planifica que vivan entre 12 y 15 NNA, propiciando un ambiente acogedor y permitiendo la integridad con la comunidad.

Indica confusión entre “derecho al cargo” y “propiedad sobre el cargo”, aseverando que el recurso intenta equiparar el derecho a permanecer en un empleo público a contrata con el derecho de propiedad protegido por el artículo 19 N° 24 de la Constitución, lo cual no es jurídicamente sostenible; para aquello cita doctrina y dictámenes de Contraloría, asimismo, explica existe una aplicación extensiva del principio de estabilidad, ya en el recurso invoca el artículo 89 del Estatuto Administrativo y el artículo 46 de la Ley N.° 18.575, que regulan la estabilidad del empleo en la función pública, pero estos principios se aplican fundamentalmente a cargos de planta, no a contratas.

Afirma la ausencia de sustrato fáctico del recurso, ya que en dicha presentación se incurre en confusión en la interpretación de los requisitos del nuevo cargo, el recurso reconoce que el nuevo cargo requiere título profesional o técnico superior, pero insiste en que el título de Auxiliar Paramédico es suficiente, sin aportar un análisis técnico de su equivalencia con los nuevos requisitos establecidos por el Servicio; y también, se cae en la omisión del carácter transitorio del proceso de reestructuración, se descarta o minimiza que el proceso de homologación forma parte de una reestructuración vinculada a un nuevo modelo de protección a la niñez, lo cual puede justificar razonablemente la revisión de perfiles y funciones.

Finalmente, se reitera en estos momentos se encuentra disponible para la recurrente el cargo Auxiliar de aseo, en el equipo transversal de soporte, estamento auxiliar, grado 19°, a la espera que ella pueda aceptarlo, no existiendo acciones de discriminatorias o privación de garantías en esta materia y en este caso concreto en contra de la recurrente.

Finiquita su informe solicitando rechazar en todas sus partes, la acción o recurso de protección interpuesta en contra del Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia, declarando que, las medidas adoptadas por este Servicio no son ilegales ni arbitrarias, con costas.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1°) Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario –o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

2°) Que el acto que se califica de ilegal y arbitrario consiste en la negativa de la recurrida de homologar a la recurrente en la función de Tutor Rotativo por no cumplir con el requisito de formación exigido para él, pese a que sirvió el cargo de Educadora de Trato Directo (ETD), símil del anterior, por más de 30 años y tener el título Auxiliar Paramédico de Enfermería otorgado por el Hospital las Higueras, procediendo a contratarla en una función diversa. Lo anterior en el marco del proceso de conversión de los CREAD de Lactantes y Preescolares al modelo de Cuidado Alternativo Familiar.

Acusa que lo actuado por el Servicio recurrido le significa un desmedro económico y moral, vulnerando su garantía constitucional contemplada en el artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República, relativo al derecho de propiedad en sus diversas especies, en este caso sobre el cargo público que detentaba.

3°) Que, el Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia, sostuvo en su informe que no ha incurrido en un acto arbitrario e ilegal que haya privado, perturbado o amenazado alguno de los derechos o garantías tutelados por el constituyente, desde que la decisión forma parte del nuevo modelo de protección a la niñez, en el que se cierran los Centros Residenciales Estatales de Administración Directa (nombre reservado) transformándose en Residencias Familiares, lo que ha significado la revisión de los perfiles y funciones de los cargos a desempeñarse en los nuevos dispositivos. Contexto en el cual el nuevo cargo de Tutor Rotativo, requiere de un título profesional o técnico superior que no cumple la actora, además se trata de una funcionaria que se desempeña en un cargo a contrata cuya naturaleza no le otorga propiedad sobre el mismo.

Por último, acota que también se encuentra disponible para la recurrente el cargo de Auxiliar de Aseo, en el equipo transversal de soporte, estamento auxiliar, grado 19°, de no querer servir el de Auxiliar Administrativo de Soporte, grado 13.

4°) Que, de lo expuesto por la recurrente, lo informado por el Servicio recurrido y el mérito de los antecedentes allegados a la causa, se desprende que:

1.- La actora posee el título Auxiliar Paramédico de Enfermería, otorgado por Servicio de Salud Talcahuano, y se ha desempeñado, en calidad de contrata, como Educadora de Trato Directo en el Cread de Lactantes Arrullo el que correspondía al Sename, hoy Servicio Mejor Niñez.

2.- La implementación del nuevo Servicio Mejor Niñez - que entró en funciones el año 2021- conllevó una serie de cambios en el abordaje de la protección de la infancia, dentro de lo cual se enmarca el cierre de los Centros Residenciales Estatales de Administración Directa (nombre reservado) transformándose en Residencias Familiares, que implicó el análisis de los cargos desempeñados en el CREAD y de aquellos definidos para la conformación de los nuevos dispositivos de trabajo y la realización de sus perfiles.

3.- El cargo de Educadora de Trato Directo, en las nuevas Residencias Familiares dejó de tener el carácter de administrativo para ser uno técnico, ahora denominado “Tutor Rotativo”, el que requiere para su desempeño un título técnico de nivel superior, ya sea otorgado por una universidad o por un instituto de educación técnica.

4.- En el marco del proceso de transición de los CREAD Lactantes y Preescolares hacia el modelo de Cuidado Alternativo Familiar, se suscribió entre el Director Nacional del Servicio de Protección Especializada, la Directora Regional del Servicio y los Presidentes de las Asociaciones Gremiales de los distintos estamentos de funcionarios, un Protocolo de acuerdo para el proceso de transformación, homologación y traspaso de funcionarios/as del Cread hacia un circuito terapéutico integrado por cuatro nuevos dispositivos de atención para la primera y segunda infancia en la Región del BioBío. En el que se acordó que los funcionarios del nombre reservado serían sometidos a un proceso de revisión de alternativa de homologación a alguno de los cargos que se definieron en las respectivas mesas de trabajo, conforme a los criterios que allí se determinaron y definieron.

5°) Que, para efectos de la decisión del arbitrio constitucional, conviene hacer presente que lo reclamado no es la falta de continuidad laboral en el Servicio, sino que un detrimento económico y moral por no haber sido la recurrente contratada para desempeñar el cargo homólogo al que servía en el nombre reservado; empero, como bien lo señala la parte recurrida, en su libelo abrogatorio no desarrolla apropiadamente cómo se concreta el menoscabo que invoca ni aporta elemento de carácter objetivo que lleve a concluirlo ciertamente.

6°) Que, por otra parte, acorde a los hechos asentados en el motivo precedente, el cargo homólogo al que desempeñaba la recurrente en el Cread en cuestión, exige requisitos de formación mayores, como es el contar con un título de carácter técnico obtenido en una casa de estudios superiores, lo que objetivamente no cumple la actora, puesto que si bien es Auxiliar Paramédico de Enfermería, este título le fue otorgado por el Servicio de Salud Talcahuano por haber aprobado un curso impartido por Hospital las Higueras en el año 1988.

7°) Que los mayores requerimientos para el ejercicio del cargo, no son posibles de ser soslayado por la vía de la acción constitucional, considerando que se trata de los lineamientos propios de una entidad estatal que tiene como principio rector el resguardo de la seguridad y bienestar de la niñez, y en el caso en específico, la mayor pretensión técnica del cargo de Tutor Rotativo tiene su fundamento en el diseño del rol a desempeñar, con un enfoque de cuidado terapéutico integrado que contribuya a la reparación de las experiencias traumáticas y de desprotección que han sufrido los NNA, que es el objetivo final de la conversión de los Centros de Residencia.

8°) Que tampoco debe olvidarse que el proceso de reconvención homologación y traspaso de funcionarios del nombre reservado ha sido objeto de regulación en un Protocolo elaborado y suscrito por los diversos actores, como se dejó establecido más arriba, el que no se ha denunciado como infraccionado como tampoco que el cargo asignado -a la recurrente- se aparta de lo normado en él.

9°) Que, acorde a lo que se ha venido razonando queda en claro que la decisión impugnada no contraviene la ley ni resulta arbitraria o antojadiza, por lo que el recurso debe ser rechazado.

Por estas consideraciones, normas citadas y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se resuelve:

Que SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por Alexis Jerez Paz en representación de nombre reservado, en contra del Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia.

Regístrese, notifíquese y en su oportunidad archívese.

Redacción de la ministra suplente Jimena Cecilia Troncoso Sáez.

Rol N° 749-2025- Protección.