nombre reservado con I. MUNICIPALIDAD DE FLORIDA Y OTRA

C.A. de Concepción Concepción, veintinueve de noviembre de dos mil veintidós.

VISTOS:

Comparece CARLOS LAVIN HOUSSET, abogado, en representación convencional de don nombre reservado, quien deduce recurso de protección en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE FLORIDA, representada por su alcalde Jorge Roa Villegas, o a quien la subrogue o haga las veces de tal, y en contra de nombre reservado, directora de Salud de la I. Municipalidad de Florida, o a quien la subrogue o haga las veces de tal, toda vez que la determinación de exigir el desempeño de sus funciones de manera presencial vulneraría las garantías constitucionales consignadas en los artículos 19 nº 1 y 2 de la Constitución Política de la República.

Hace presente que el recurrido es funcionario público de la Ilustre Municipalidad de Florida, de profesión Nutricionista, con contrato indefinido desde el año 2007 ejecutando labores en postas de salud rural de la comuna, específicamente atención de pacientes y trabajo administrativo de programas de salud a cargo.

Refiere que al recurrido le fue diagnosticada una patología muscular desde el nacimiento (Miopatía crónica), habiendo sido tratado en CENTRO TELETÓN, a causa de la cual tiene una disminución generalizada de la musculatura y las funciones musculares.

Añade que además con ocasión de un accidente de trayecto hacia el trabajo acaecido en el 2014 padeció fractura de Fémur, por lo cual debió estar hospitalizado durante 9 meses período en que recibió atención médica y rehabilitación parcial.

Agrega que, como consecuencia de la debilidad muscular, cuál es su patología de base, y del largo tiempo de hospitalización, se le generó una mayor disminución de la musculatura y actualmente debe movilizarse en silla de ruedas.

Indica que en el contexto de su rehabilitación se sometió a una cirugía bariátrica para disminuir el aumento de peso ganado por el largo periodo de inmovilización y ayudar a las terapias de recuperación del caminar con un menor peso real y más liviandad, lo cual ha repercutido en un sistema inmune disminuido exigiendo una constante suplementación para evitar secuelas.

Menciona que producto de las patologías señaladas y dada la situación del Coronavirus y el estado de Alerta Sanitaria decretada por el gobierno, solicitó acogerse al decreto nº 52 del 16 de diciembre de 2021 que modificó el decreto nº 4 del año 2020, que señala que funcionarios públicos con patologías crónicas pueden solicitar realizar teletrabajo por ser de alto riesgo y no exponer la vida.

Hace presente que las aludidas solicitudes remitidas entre octubre de 2021 y marzo de 2022, fueron aprobadas sin problema por orden del alcalde.

Con todo, según expone, al finalizar el último período de Alerta Sanitaria el 30 de septiembre 2022 y posterior decisión del gobierno de postergarla hasta el 31 de diciembre del 2022, solicitó prolongar sus actividades al teletrabajo y no exponerse según lo señala el decreto del gobierno, formulando la respectiva solicitud con fecha 23 de septiembre 2022.

Expresa que le fue solicitado un certificado de médico fisiatra especialista en su patología de base (miopatía) ya que el certificado del médico anterior por cirugía bariátrica ya no era aceptado.

Explica que aun cuando presentó certificado médico de fisiatra el 11 de octubre recibió un correo de la directora recurrida que señala que debe volver al trabajo presencial el 02 de noviembre del 2022 y atender pacientes en esta modalidad, argumentando que la pandemia ya no es de riesgo y que incluso ya no se usa mascarilla además que por razones de buen servicio no puede seguir con teletrabajo.

Indica que la dicha situación vulnera al recurrente por cuanto la decisión relativa a exigir presencialidad en el desempeño de las funciones del recurrente es sesgada y arbitraria, e infringe la ley 21.342 que en su artículo 1º estableció la obligación del empleador, de implementar una modalidad de trabajo a distancia en el caso de los trabajadores que acrediten padecer alguna condición que genere un alto riesgo de presentar cuadro grave de infección, cual es el caso.

Añade que los actos arbitrarios e ilegales de las recurridas han perturbado, privado y amenazado el legítimo ejercicio de sus derechos y garantías que se encuentran garantizados por nuestra Constitución, entre ellos el consagrado en el artículo 19 N° 1, relativo al derecho a la vida y a la integridad física y psíquica; el que indica el artículo 19 Nº 2, esto es la igualdad ante la ley, lo cual fundamenta de acuerdo con lo expuesto en el recurso, exponiendo jurisprudencia pertinente, transcribiendo considerandos relevantes.

Por último, solicita a esta Corte, que se tenga por interpuesto el recurso, y se ordene informes de los recurridos; se declare que se han vulnerado los garantías constitucionales referidas en el cuerpo del recurso; se establezca que el recurrente, cumple con las condiciones y requisitos de la ley 21.342, para poder realizar su trabajo vía modalidad de teletrabajo; al tratarse de un trabajador que acreditó padecer alguna condición que genere un alto riesgo de presentar cuadro grave de infección en caso de contagiarse de covid-19; y que consecuencialmente, se ordene al recurrido a mantener a su representado bajo la modalidad de teletrabajo.

Informa CARLOS MUÑOZ ALVARADO, abogado, en representación de la I. MUNICIPALIDAD DE FLORIDA Y DE LA DIRECTORA DE SALUD MUNICIPAL (S) DOÑA nombre reservado, quien solicita el rechazo del recurso de protección de autos, con costas.

Hace presente que mediante Decreto Alcaldicio N° 447, de fecha 11 de junio de 2021, se autoriza al recurrente a acogerse a resolución exenta N°605 de fecha 15 de marzo de 2020, de la Intendencia Regional del Biobío, que dispone en su literal a), que a las áreas administrativas de los servicios públicos de catastrar a los servidores públicos mayores de 60 años o que presenten o sufran enfermedades crónicas o se encuentren en estado de embarazo y autorizándolos a abstenerse de asistir a sus lugares de trabajo, permitiendo desarrollar sus funciones en modalidad de teletrabajo, en su literal b).

Agrega que por medio de Decreto Alcaldicio N° 19, de fecha 6 de enero de 2022, se autoriza al recurrente para continuar desarrollando sus labores en modalidad de teletrabajo hasta el 31 de marzo del mismo año, y que medio de Decreto Alcaldicio N°400, de fecha 6 de abril de 2022, se vuelve a autorizar al recurrente para continuar con sus labores de manera telemática hasta el 30 de septiembre de 2022.

Añade que, en mérito de la extensión de la alerta sanitaria hasta el 31 de diciembre del año en curso, efectivamente el recurrente solicitó nuevamente que se le conceda autorización para trabajar de manera remota.

Refiere que como lo señala la Directora de Salud Municipal, en los correos acompañados por el recurrente, las modificaciones anunciadas por parte del Ministerio de Salud y llevadas a efecto en Resolución Exenta 1400, de fecha 30 de septiembre de 2022, respecto de las medidas relativas a la forma de enfrentar la pandemia COVID-19, consistentes en la eliminación de los aforos y la supresión de la obligatoriedad del uso de mascarillas, excepto en los recintos asistenciales de salud, sumado a las vacunaciones en contra de la enfermedad y principalmente, la falta de los informes diarios de las actividades realizadas por el recurrente en la modalidad de teletrabajo, revelan un cambio en las circunstancias que originalmente se tomaron en consideración para permitir al recurrente la realización de sus funciones de manera remota, por lo que la exigencia de que retorne a prestarlas de manera presencial no es ningún caso arbitraria.

Expresa que la ley nº 21.342 señala en su artículo 1 que el empleador deberá implementar la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo en los casos en que se reúnan los siguientes requisitos copulativos a) que la naturaleza de las funciones que preste él o la trabajadora lo permita, b) que él o la trabajadora consiente en ello y c) que él o la trabajadora se encuentre en una de las hipótesis señaladas en la misma norma.

Enseña que la Contraloría General de la República a través de numerosos dictámenes, entre ellos el N° E142955/2021 y N° 3610/2020, ha señalado que “los jefes superiores de los órganos de la Administración del Estado se encuentran facultados para disponer, ante esta situación de excepción, que los servidores que en ellos se desempeñan, cualquiera sea la naturaleza de su vínculo jurídico, cumplan sus funciones mediante trabajo remoto desde sus domicilios u otros lugares donde se encuentren, siempre que dichas labores puedan ser desarrolladas por esa vía, según determine la superioridad respectiva”, adoptando las medidas de gestión interna que permitan salvaguardar la salud de los funcionarios y continuar con las labores propias del servicio público, las que deben prestarse de manera ininterrumpida.

Considera que las funciones del recurrente son incompatibles con la modalidad del teletrabajo, en el sentido que ejerce sus funciones como nutricionista, coordinador de Programa de Salud Cardiovascular y encargado del Programa de Alimentación Complementaria del Adulto Mayor (PACAM).

Explica que dichas funciones no pueden ser realizadas por vía telemática, en consideración que la atención que el recurrente presta requiere de la utilización de instrumentos para pesar y medir a los pacientes, lo que no puede hacerse de manera remota.

A su turno, refiere que el recurrente como coordinador del Programa de Salud Cardiovascular debe evaluar el cumplimiento de metas con una periodicidad mensual, trimestral, semestral y anual, lo que implica concurrir presencialmente a las postas y revisar, tarjetón por tarjetón, registro por registro, corroborando la información contenida en dichos instrumentos, con el objeto de asegurar la exactitud de los sistemas estadísticos pertinentes, funciones que no puede realizar de telemática.

Justifica la exigencia de presencialidad, a su turno, en cuanto a sus funciones como encargado del Programa de Alimentación Complementaria del Adulto Mayor (PACAM), las que no pueden realizarse en modalidad de teletrabajo, sin distraer de sus funciones a otros funcionarios de la Dirección de Salud Municipal.

Previene que, para continuar con las labores propias del servicio público, protegiendo la salud de los funcionarios el municipio cuenta con un “Protocolo Covid”, que se acompaña en autos, proveyendo a los funcionarios de los elementos de protección personal necesarios para su seguridad.

Finalmente solicita a esta Corte, se sirva tener por evacuado el informe requerido y que, en mérito de los antecedentes expuestos, se rechace el presente recurso, por no existir infracción a las garantías constitucionales que reclama la recurrente.

Se trajeron los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

1º.-Que, de conformidad a lo establecido en el inciso primero del artículo 20 de la Constitución Política de la República, el recurso de protección de garantías constitucionales constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

2º.-Que el recurso de protección, como acción cautelar de urgencia, carece de las garantías procesales de un juicio declarativo de lato conocimiento, razón por la que sólo ampara derechos no controvertidos o indubitados. En este sentido, un acto u omisión es arbitrario cuando carece de razonabilidad, de fundamentación suficiente, de sustentación lógica, es decir, cuando no existe razón que lo fundamente y quien actúa lo hace por mero capricho. El acto u omisión será ilegal cuando no reúne los requisitos legales, es contrario a derecho o a la ley o no se atiene estrictamente a la normativa legal vigente.

3º.-Que de la presentación efectuada se desprende que el objeto de la acción deducida es el rechazo de la solicitud del recurrente de cumplir con las funciones propias de su cargo en modalidad teletrabajo en el marco de lo prescrito por la ley nº 21.342.

En tal entendido, la referida ley se eleva como un estándar general de seguridad en el trabajo en el contexto de la contingencia sanitaria que aún afecta al país y, por ende, aun cuando pudiera desprenderse del empleo de los términos “empleador” y “trabajadores” que no resulta forzoso para los órganos de la administración su ejecución directa, lo cierto es que es una norma que resulta igualmente aplicable, en el contexto de pandemia, en el que la aplicación de medidas sanitarias que protejan a la población resultan no solo necesarias, sino exigibles a todas las autoridades del país, considerando por lo demás el carácter obligatorio de los dictámenes de Contraloría General de la República para las entidades como la recurrida.

4º.-Que, así establecido que la Ley N° 21.342 debe servir como esquema básico para la aplicación de medidas de protección para quienes justificadamente presenten una situación de riesgo, deberá analizarse si la decisión de la autoridad aparece revestida de la necesaria razonabilidad para rechazar la solicitud de permanencia en teletrabajo formulada por el actor.

5º.-Que, cabe consignar que el recurrente ha acreditado una severa patología de base entendida como miopatía, desplazamiento en silla de ruedas, y consecuencias derivadas de una cirugía bariátrica a la que se sometió, lo cual repercute en un sistema inmunológico disminuido, por lo que necesariamente debe concluirse que está inserto en la órbita de protección de la norma.

De igual modo, se puede dejar asentado que el señor nombre reservado ha desempeñado sus labores, en modalidad de teletrabajo desde que se impusieron restricciones sanitarias de movilidad, debido al avance de la pandemia de Covid 19, de ello dan cuenta los propios dichos de la recurrida, de lo que es posible concluir que tal modalidad no ha sido óbice para el cumplimiento de sus obligaciones laborales, y, de contrario, la recurrida no ha acreditado de modo fehaciente que las funciones por él desempeñadas requieran para su correcta ejecución, como lo sostuvo, de su asistencia presencial.

En consecuencia, el recurrente mantiene una efectiva necesidad de permanecer en su hogar, coincidiendo de modo exacto con la norma general establecida en el artículo 1 de la ya aludida ley, que ordena que el empleador debe implementar la medida de teletrabajo respecto de aquel trabajador o trabajadora que “acredite padecer alguna condición que genere un alto riesgo de presentar cuadro grave de infección”), disposición que se erige como una estándar general, no en un catastro hermético y excluyente de situaciones a las cuales se deben aplicar los criterios que subyacen a su dictación, que en la especie no son sino la protección de la salud del recurrente.

6º.-Que, en tales circunstancias, habiéndose acreditado la necesidad por parte del recurrente de la medida solicitada, resulta arbitraria la decisión de la autoridad edilicia en cuanto le niega la posibilidad de seguir realizando sus labores por vía de teletrabajo; ello, por lo demás, en ausencia de prueba en contrario que permita acreditar de modo fehaciente la estricta necesidad de presencialidad en el desarrollo de su función, así como del eventual perjuicio para el municipio en que se mantenga dicho régimen excepcional al funcionario.

7º.-Que la medida cuestionada, en consecuencia, ha afectado la garantía de igualdad ante la ley del actor, desde que, estando inserto en la órbita de la protección pretendida por la ley, se le impide acceder a una modalidad de trabajo, que le permita ejecutar a cabalidad dicho cuidado, por lo que la acción deducida habrá de ser acogida como se dispondrá en lo resolutivo.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE ACOGE, sin costas, la acción de protección deducida en autos, en cuanto se dispone que don nombre reservado cumple con las condiciones y requisitos de la Ley 21.342, para poder realizar su trabajo vía modalidad de teletrabajo, debiendo el recurrido mantenerlo bajo dicha modalidad, hasta que la autoridad sanitaria levante todas las restricciones relacionadas con la pandemia.

Regístrese y archívese.

Se deja constancia que para la dictación de este fallo, según consta de lo obrado en la carpeta virtual respectiva, se hizo uso de la facultad establecida en el artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales.

Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Renzo Munita Marambio.

Rol N° 74.777-2022.