Protección contra la I

C.A. de Concepción Concepción, ocho de noviembre de dos mil dieciocho.

Visto:

Comparece el abogado don Jorge Montecinos Araya, en calidad de apoderado de la Sociedad Transportes nombre reservado E.I.R.L, representada por don nombre reservado, ambos domiciliados en Concepción, interponiendo recurso de protección en contra de la I. Municipalidad de Coronel, representada legalmente por su alcalde Boris Felipe Chamorro Rebolledo, o quien lo subrogue o remplace legalmente, ambos domiciliados en domicilio reservado, y en contra del Director de Obras Municipales de dicha comuna, nombre reservado, arquitecto, domiciliado en domicilio reservado.

Fundando el recurso señala que su representada, antes individualizada, se encuentra habilitada para realizar faenas de extracción de áridos en un predio particular de dominio de la sociedad Agrícola y Forestal José Antonio Poch González Ltda. ubicada en Ruta 156, domicilio reservado, actualmente, calle Ernesto Pinto Lagarrigue, Sector Fundo Palco Grande o Chuponal, comuna de Coronel; que durante los años 2017 y 2018 ha llevado adelante un proyecto de extracción de áridos desde una cantera ubicada en el predio antes citado, conforme a la Resolución Exenta N° 157/2016 de 26 de abril de 2016 otorgada por el Servicio de Evaluación Ambiental de la Región del Biobío y que no requirió ingresar obligatoriamente al SEIA en forma previa a su ejecución.

Sostiene que de tal documento se desprende que se proyectó un volumen total de 97.414 metros cúbicos de material a remover sin que se presentaran inconvenientes en la Dirección de Obras Municipales de Coronel para la realización de las faenas extractivas, según dan cuenta los oficios N° 143 de 13 de febrero de 2016 y N° 797 de 04 de septiembre de 2017. Afirma que su parte, en cumplimiento con lo indicado en la Ordenanza Municipal N°1/08, sobre cobros de derechos municipales, pagó los correspondientes derechos municipales por la extracción de áridos por lo meses de febrero a junio de 2017 la suma de $5.526.714 y por derechos de extracción hasta el mes de junio de 2018, la suma de $4.723.074.

Agrega que, el 29 de mayo de 2018 don nombre reservado, Director de Obras Municipales de Coronel dictó la Resolución N°039/18 que resolvió la paralización inmediata de todo tipo de obras de extracción de áridos que se encontraba realizando su representada en la propiedad ya mencionada, fundado en: 1) El vencimiento del Permiso de extracción de Áridos N° 797 de 04/09/2017; 2) El Oficio Ordinario N° 431 de 18/05/18, en el que se indica que la recurrente ha explotado 95.809 metros cúbicos y da por finalizado el permiso de extracción; 3) La inspección en terreno realizada por personal de esa Dirección de Obras Municipales, el 28 de mayo de 2018, donde se verificó la ejecución de obras de extracción de áridos realizadas por la empresa recurrente en el predio ya indicado; 4) Lo dispuesto en el artículo 32 letra a) letra d) y artículo 33° de la Ordenanza Municipal N° 01/2015, sobre Extracción de Áridos en la comuna de Coronel.

En la misma Resolución se indica, que el alzamiento de la paralización impuesta solo será posible una vez otorgado el permiso correspondiente, lo que fue notificado a su representada el 04 de junio de 2018, mismo día en que se hizo efectiva la indicada paralización.

Alega que el Director de Obras Municipales carece de atribuciones para resolver como lo hizo, puesto que la normativa que cita se refiere a los casos en que la obra se esté ejecutando sin el permiso correspondiente y copia a continuación el artículo 146 de la Ley General de Urbanismo y Construcción, la que no comprende la extracción de áridos. También dice que la Ordenanza Municipal N°01/2015 sobre Extracción de Áridos en la comuna de Coronel, no puede establecer nuevos requisitos o limitaciones haciendo imposible la aplicación de la misma, de lo que colige que la Ordenanza solo puede referirse a las obras de urbanización, pero no a las labores de extracción que se ejecutan en un predio privado.

Manifiesta que la Resolución N°039/18 dictada por la D.O.M. de Coronel es ilegal además de arbitraria, pues corresponde a un acto administrativo que ha excedido las atribuciones legales del Director de Obras Municipales, ya que ninguno de los textos legales y reglamentarios invocados por la recurrida lo facultan para ordenar la paralización de una labor extractiva de áridos y se funda en presupuestos fácticos errados, pues indica que se ha agotado la capacidad de extracción según Oficio Ordinario N° 431 de fecha 18 de mayo de 2018 en el cual se indica que su representada habría explotado 95.809 metros cúbicos, dando por finalizado el período de extracción, siendo que cuenta con autorización de un volumen total de extracción de 97.414 metros cúbicos de material a remover y conlleva un daño a la imagen de la recurrente frente a terceros, como una empresa incumplidora, al no poder desarrollar su giro social; habiendo pagado los derechos municipales correspondientes hasta junio de 2018. En su opinión, la conducta desplegada por los recurridos, supone una flagrante privación de las garantías constitucionales de igualdad ante la ley, derecho a desarrollar cualquier actividad económica, y el derecho de propiedad, todos ellos reconocidos en el artículo 19 N° 2, 21 y 24 de la Constitución Política de la República, por lo que solicita se acoja el recurso, y se ordene dejar sin efecto la resolución N°039/18 dictada por el Director de Obras Municipales de Coronel, que ordenó la paralización de todo tipo de obras de extracción de áridos que se realizan por su representada en la propiedad antes singularizada, con costas.

Informó el abogado, Emmanuel Toloza Provoste, en representación de la Ilustre Municipalidad de Coronel, señalando que la clausura decretada por la Dirección de Obras Municipales de Coronel, fue realizada legal y técnicamente, según se indica en Ordinario N°639, del 06 de agosto de 2018, en el que se expresa que existió una excesiva extracción de áridos autorizados por la Dirección de Obras Municipales, infringiéndose lo dispuesto en el artículo 9 de la Ordenanza Municipal 01, del 20 de marzo del 2015, que dispone, que para autorizar la extracción de áridos se debe “señalar con precisión el volumen de áridos a extraer", lo que el recurrente hizo en su petición, pero no cumplió con la cantidad indicada; vulnerando además lo dispuesto en el artículo 10 N°4, letra i), subletra d) (sic), donde se indica que el solicitante deberá señalar "d) el volumen de material a extraer y superficie a recuperar por un año"; cuestión que el recurrente efectuó pero que vulneró en la cantidad de material a extraer y cita el artículo 34 de la Ordenanza comentada, la que señala además que "constituye incumplimiento grave actos tales como: e) la extracción de una mayor cantidad de áridos u otros materiales que el autorizado".

Agrega que, el recurrente está obligado a obtener patente municipal para la realización de un trabajo de acuerdo a lo establecido en el artículo 23 del Decreto Ley 3063 sobre Rentas Municipales, el que señala que "el ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquier otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuese su naturaleza o denominación está sujeta a una contribución de Patente Municipal, con arreglo a las disposiciones de esta ley".

Afirma que en este caso, el recurrente tramitó y obtuvo una Patente Municipal Provisoria vigente desde el 05 de septiembre de 2016 al 05 de septiembre de 2017, la que caducó con esa fecha; por lo que después de la fecha mencionada el recurrente trabajó sin patente municipal, en forma ilegal y clandestina; siendo esta razón legal suficiente para decretar la clausura de la faena. Más aún, considerando que efectuó construcciones no declaradas, ni con recepción definitiva, todo lo cual lo inhabilita legalmente para efectuar las labores mencionadas en la obra sobre extracción de áridos, conforme a la Ley General de Construcciones y Urbanismo.

Informó el Director de Obras Municipales de Coronel, nombre reservado, quien expuso, en lo que interesa para los fines del recurso, que se otorgó permiso de extracción de áridos a través del oficio N° 143 de 13 de febrero de 2017 por un volumen de 43. 696,5 metros cúbicos correspondiente a seis meses de extracción y al 50% del material integral, total a remover de 87.393 metros cúbicos de acuerdo al cuadro de material y volúmenes de la Resolución Exenta N° 157/ 2016; el 4 de septiembre de 2017 a pedido de la recurrente se le renovó dicha autorización en atención a que solamente había extraído 23.625 metros cúbicos concediéndosele seis meses más.

Expone que el permiso de extracción fue autorizado para extraer 87.393 metros cúbicos y de acuerdo a la propia declaración de la empresa y a sus guías de despacho canceló sus derechos municipales por un total de 95.809 metros cúbicos, es decir, superó de modo irregular el volumen de material autorizado, lo que sumado a los 10.021 metros cúbicos que declaró como escarpe total a remover, significa que sobrepasó en los hechos los 100.000 metros cúbicos que determina el Reglamento de la Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente para entrar al Sistema de Evaluación Ambiental.

Asevera que la patente provisoria para ejercer la actividad de extracción de áridos y su comercialización, estuvo vigente desde el 5 de septiembre de 2016 hasta el 5 de septiembre de 2017, de tal modo que a la fecha de fiscalización de los Inspectores de la Dirección de Obras Municipales el 28 de mayo de 2018, la recurrente ejercía la actividad comercial de forma ilegal, lo que fue ratificado por el Decreto Alcaldicio N° 2517 de 7 de marzo de 2018 que clausuró en forma indefinida las actividades de la empresa recurrente, hasta que obtenga patente definitiva que le permita funcionar regularmente.

Posteriormente, a raíz de los requerimientos presentados por el Concejo Municipal y lo informado por el SESMA y la CONAF se efectuó una fiscalización lo que originó la Resolución N°039/18 de 29 de mayo de 2018. También se detectaron construcciones no declaradas, sin permiso ni recepción municipal que lo inhabilita para la extracción de áridos de acuerdo al artículo 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcción.

Informa Emmanuel Toloza Provoste en representación de la Municipalidad de Coronel quien expone, que la clausura decretada se basó en dos circunstancias, a saber, la extracción excesiva de áridos autorizados por la Dirección de Obras del Municipio, lo que infringe el artículo 4 y 10 N° 4 letra i) subletra d) (sic) de la Ordenanza Municipal 01 de 20 de marzo de 2015.

Posteriormente, complementó el informe y aseveró que el permiso de extracción de áridos de 4 de septiembre de 2017 estaba vencido a la fecha de la notificación de la Resolución; que los metros cúbicos autorizados ya fueron extraídos; que la empresa no ha ingresado solicitud de permiso de extracción de áridos y construcción de edificaciones ante la Dirección de Obras Municipales.

Y aseveró categóricamente, que la empresa ha continuado su actividad sin acatar la Resolución N° 039/ 18 y el Decreto de clausura N° 2517 de 7 de marzo de 2018 y sin contar con patente municipal por lo que ejerce la actividad de manera clandestina.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1.- Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

2.- Que, por consiguiente, es requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías –preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

3.- Que, en el caso de que se trata, la sociedad de transportes ya individualizada en lo expositivo de esta sentencia, ha pedido mediante esta acción cautelar de amparo constitucional, que se deje sin efecto la Resolución N°039/18 de 29 de mayo de 2018, emitida por el Director de Obras Municipales de Coronel que ordenó la paralización inmediata de todo tipo de faenas de extracción de áridos que se encuentre realizando la referida empresa en la propiedad de Agrícola y Forestal José Antonio Poch González Ltda. ubicada en la Ruta 156 domicilio reservado s/n actualmente, Ernesto Pinto Lagarrigue, sector fundo Palco Grande o Chuponal, comuna de Coronel.

Aduce quien recurre, que el citado funcionario carece de atribuciones para resolver como lo hizo, que la mencionada Resolución carece de fundamento legal; y que pagó los derechos municipales correspondientes, para desarrollar dicha actividad hasta junio de 2018.

4.- Que, por su parte, el recurrido Director de Obras Municipales, así como la entidad edilicia señalada, han informado que se otorgó permiso a la recurrente para la extracción de áridos el 13 de febrero de 2017 por un volumen de 43.696,5 metros cúbicos, correspondientes a seis meses de extracción, como consta del Of. Ord. D.O.M. 143 que se incorporó a este proceso.

Y que la empresa recurrente pidió, el 17 de julio de 2017, ampliación del plazo antes señalado debido a que a esa fecha solo había alcanzado a extraer 23.625 metros cúbicos, tal como se lee de la carta DIRIGIDA POR LA REFERIDA EMPRESA AL DIRECTOR DE OBRAS MUNICIPALES de Coronel, contra el cual ahora recurre. El referido funcionario, mediante Oficio Ordinario 797 de 4 de septiembre de 2017, accedió a dicha petición, tal como consta de dicho documento, y le concedió el plazo máximo de seis meses.

En dicha comunicación, suscrita por el ahora recurrido Director de Obras Municipales, que se tiene a la vista, se lee, que en caso de incumplimiento de las condiciones que allí se especifican, entre las que se encuentran el pago de los derechos Municipales correspondientes y la obligación de informar a dicha Dirección en forma mensual, de los volúmenes extraídos, mediante las copias de las guías de despacho, los días 30 de cada mes, así como el incumplimiento de la Ordenanza de extracción de áridos N°01/15 de esa Dirección de Obras Municipales, se “procederá a la paralización de las obras de extracción y o dará término anticipado del permiso” (sic).

De igual modo, la recurrida Municipalidad, ha acompañado copia del Decreto Alcaldicio N°2517 de 7 de marzo de 2018, que resolvió Clausurar la empresa de la recurrente ubicada en el domicilio reservado, en forma indefinida, hasta que obtenga la patente definitiva que le permita funcionar regularmente en conformidad a las leyes y reglamentos vigentes.

El referido Decreto Alcaldicio no ha sido, ni es impugnado mediante acción alguna.

Asimismo, se agregó a estos autos el oficio ORD de la Dirección de Obras Municipales N° 431 de 18 de mayo de 2018, mediante el cual el Director de Obras Municipal, comunica a la empresa recurrente, que de acuerdo con el ingreso de facturas el 8 de mayo de 2018, el cálculo de los derechos de extracción de áridos según presentación de las facturas N° 16 de 28/02/17 a la N° 83 de 2/05/18 corresponde a un volumen de 95.809 metros cúbicos.

Añade, que al volumen antes indicado le rebaja la cantidad de 43.695 y 21.848,25 metros cúbicos que corresponden al mes de inicio de la explotación y al mes 5° y 6° de garantía del permiso de extracción N° 797/17 y que fuera señalado en el segundo párrafo de este considerando.

5.- Que, así las cosas, y teniendo presente los antecedentes referidos precedentemente, que son apreciados conforme a la sana crítica, resulta ser que es un hecho no controvertido que el Alcalde de la comuna de Coronel, dispuso mediante el Decreto Alcaldicio 2517 de 7 de marzo de 2018, la clausura de la sociedad Transportes nombre reservado E.I.R.L. ahora recurrente, por estar extrayendo y comercializando áridos sin tener patente.

Lo anterior no fue objeto del recurso de reclamación contemplado en el artículo 151 de la Ley N° 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, ni de ningún otro arbitrio procesal, de manera que se debe concluir que se encuentra vigente hasta esta fecha.

No obstante lo anterior, al parecer, la empresa continuó con sus faenas extractivas. De otra forma no se explica que el recurrido haya dictado la Resolución 039/18 de 29 de mayo de 2018 que ahora se impugna, la que dispone la paralización inmediata de todo tipo de obras de extracción de áridos, por estar vencido el permiso que le fuera otorgado el 4 de septiembre de 2017 de seis meses, mediante oficio ordinario 797 aludido en el motivo anterior.

6.- Que, de esta forma ha quedado acreditado en autos que el acto que ahora se cataloga de ilegal y arbitrario obedece a un proceso administrativo que la propia recurrente impetró ante el recurrido Director de Obras, a quien le solicitó y obtuvo autorización para la extracción y comercialización de 43.696,5 metros cúbicos de áridos y posteriormente, reiteró dicha petición y obtuvo un mayor plazo para continuar con la referida extracción, encontrándose a esta fecha vencido.

También se puede afirmar, que ha quedado en evidencia una controversia relacionada con el volumen de áridos extraídos por la recurrente, toda vez que esta última asevera que éste alcanzaría la cantidad de 97.414 metros cúbicos, en tanto que en las autorizaciones concedidas por el recurrido Director de Obras, el volumen solo alcanza la cantidad de 43.696,5 metros cúbicos, lo que no ha sido refutado ni desvirtuado por el recurrente. Igual situación acontece respecto del pago de los derechos municipales, el pago de la patente y el permiso correspondiente.

De lo anterior fluye que el statu quo respecto de la faena de extracción de áridos y su paralización indicada en el recurso, no se ha desarrollado precisamente del modo que ha relatado la sociedad recurrente.

7.- Que, como se sabe, la acción constitucional de autos está destinada a resolver situaciones inequívocas, de fácil y rápida comprobación, dentro de un procedimiento sumarísimo y, en consecuencia, para acoger dicha acción debe constatarse el carácter preexistente e indiscutido de un derecho afectado del que el recurrente sea titular, lo que no acontece en autos, cuando lo pretendido es, verdaderamente, continuar con las faenas de explotación de áridos, soslayando el procedimiento administrativo correspondiente.

En efecto, acceder a lo pedido en el recurso, esto es, dejar sin efecto la Resolución 039/18 que dispuso la paralización de faenas, -las que se desarrollaban no obstante que existe un Decreto Alcaldicio vigente, que decretó la clausura de la referida empresa-, excede los límites de esta acción que, como ya se dijo, sólo tiene por objeto el restablecimiento del ejercicio de derechos que no se encuentren controvertidos. En el caso de que se trata, se ha producido un conflicto de intereses entre un particular y la autoridad administrativa, la Municipalidad de Coronel, y atendidos los términos de la controversia suscitada, no se puede inferir categóricamente, la existencia indubitada de una garantía constitucional de la que la empresa recurrente sea titular y que haya sido amagada o vulnerada por los recurridos.

8.- Que, sin perjuicio de lo anterior, la sociedad recurrente, dispone de las acciones que el ordenamiento jurídico contempla para solucionar el conflicto de intereses motivado en los hechos que sustentan su acción; sin que esta Corte pueda entonces adoptar la medida por ella impetrada y consignada en el motivo precedente.

9.- Que atendido lo concluido anteriormente es innecesario ponderar los demás documentos acompañados por las partes.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara: Que se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido por el apoderado de la sociedad Transportes nombre reservado E.I.R.L en contra de la Municipalidad de Coronel y en contra del Director de Obras Municipales.

Regístrese y oportunamente archívese.

Redactó la Ministro Valentina Salvo Oviedo.

N°Protección-7477-2018.