nombre reservado con nombre reservado

C.A. de Concepción rtp Concepción, catorce de marzo de dos mil veinticuatro.

VISTOS:

Compareció el abogado José Orlando Fernández Palma, en favor de nombre reservado, Sargento Primero de Gendarmería de Chile, e interpuso recurso de protección por vulneración de garantías constitucionales, en contra del DIRECTOR NACIONAL DE GENDARMERÍA DE CHILE y en contra de don nombre reservado, Teniente Coronel, Jefe (s) del Complejo Penitenciario Biobío, en base a los siguientes antecedentes:

Explica que don nombre reservado ingresó a trabajar a Gendarmería de Chile con fecha 13 de noviembre del año 2001, estando la mayor parte de sus más de 21 años de servicio clasificado en lista 1 de distinción, desempeñándose actualmente en el Complejo Penitenciario Biobío.

Añade que el 23 de octubre del año 2023 se instruyó sumario administrativo mediante Resolución Exenta N°2072 de la Dirección Regional del Biobío, por los siguientes hechos: Que, el 22 de octubre alrededor del mediodía personal de la Oficina de Seguridad interna (OSI) pudo percatarse a través de las cámaras del circuito cerrado de televisión (CCTV), que el Sargento Primero nombre reservado le hizo entrega de una bolsa a un interno identificado con las iniciales CLV, habitante del módulo N°04, la cual contenía 1 Kg. de leche en polvo, ½ Kg. de Milo, 2 queques y 2 empanadas de pino, alimentos que fueron requisados por la OSI.

Refiere que producto de la instrucción del sumario administrativo ya indicado, se designó como fiscal administrativo a don nombre reservado, quien el 23 de octubre del año 2023, en virtud del artículo 136 del DFL 29, que fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo, procedió a decretar la suspensión de las funciones del recurrente, sin perjuicio de que este estime con posterioridad la extensión o el término de la medida para asegurar el buen término del procedimiento administrativo, considerando esta medida la prohibición absoluta de ingresar a cualquier Unidad Penal, Especial y/o Administrativa de Gendarmería de Chile, incluidas todas las Direcciones Regionales y edificios de la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile, mientras se mantenga vigente el presente Decreto de Fiscalía o la extensión del mismo, y que durante la vigencia de dicha medida de suspensión el recurrente gozará del 100% de sus remuneraciones.

Posteriormente, con fecha 08 de enero de 2024, mediante Resolución Exenta RA N°142/35/2024, de 4 de enero de 2024 emanada del Director Nacional de Gendarmería de Chile, se le notificó al recurrente la aplicación del Retiro Temporal del servicio.

Sostiene que los recurridos consideran que la conducta supuestamente incurrida por don nombre reservado implica una grave vulneración a los fines, doctrina y valores de la institución, sin explicar claramente cuáles son las normas estatutarias que supuestamente el recurrente infringió, señalando más adelante que por esta razón el recurrente carecería de la idoneidad requerida para continuar en la institución, constituyéndose en un actor de riesgo para la seguridad y función penitenciaria, considerando la naturaleza de las funciones que desempeña, razón por la cual resultaría indispensable disponer su retiro temporal de dicho servidor público que viene desempeñando funciones hace más de 21 años en Gendarmería de Chile, valiéndose los recurridos de argumentos ambiguos, ya que no explican de que forma el supuesto actuar del recurrente entorpecería el normal funcionamiento de una unidad penal, ni de qué forma se pondría en riesgo la función penitenciaria, dado que el ingreso no es de “elementos prohibidos” ya que se trata de alimentos que están autorizados para ser ingresados al recinto penal, tampoco es de la gravedad suficiente el ingreso de 1 Kg. de leche en polvo, % Kg. de Milo, 2 queques, y 2 empanadas de pino. A este respecto consideramos que los hechos no revisten la entidad suficiente para tomar tan drástica y extrema decisión, claramente dicha medida es absolutamente desproporcionada, infringiéndose además el deber de fundamentación que tienen los órganos del Estado al dictar sus resoluciones, contraviniendo el principio de fundabilidad (sic) del artículo 41 de la ley 19.880.

Precisa que el 23 de octubre del año 2023, en virtud del artículo 136 del DFL 29 que fija texto de la ley 18.834, sobre estatuto administrativo, el Fiscal Administrativo don nombre reservado decretó la suspensión de las funciones del recurrente, gozando este del 100% de sus remuneraciones, decreto el cual se encontraba completamente vigente al día 8 de enero de 2024, fecha en la cual los recurridos aplicaron el retiro temporal al recurrente, cuestión que estima incomprensible, dado que en virtud del artículo 136 del DFL 29, solo es facultad del Fiscal Administrativo dejar sin efecto dicha suspensión preventiva, cuestión que no concurre en la especie dado que el Director Nacional arrogándose facultades legales que no posee, procede a omitir ilegalmente el decreto del Fiscal Administrativo, despojando al recurrente de su fuente laboral, el cual en virtud de un sumario legalmente tramitado se encontraba suspendido de sus funciones gozando del 100% de sus remuneraciones.

Que, así las cosas, estima que en este caso existen dos resoluciones que pugnan entre sí, ya que por un lado está el decreto del Fiscal Administrativo que suspende al recurrente pero manteniendo el 100% de sus remuneraciones y por el otro lado está una Resolución dictada con posterioridad por los recurridos que despoja de su fuente laboral al recurrente, dejándolo privado de percibir sus remuneraciones como funcionario público.

Afirma que con el actuar de los recurridos se está infringiendo primero el principio de legalidad y juridicidad, dado que los recurridos están actuando totalmente fuera de sus competencias al inmiscuirse en un sumario administrativo legalmente tramitado pasando por alto un decreto del Fiscal Administrativo, dado que solo el fiscal administrativo puede dejar sin efecto dicha suspensión; y además, que con el actuar de los recurridos se infringe el principio de presunción de inocencia o estado de inocencia, del cual el recurrente goza, toda vez que no debe ser tratado ni considerado culpable mientras no exista una resolución firme que la declare como tal, obviamente después de afinado el procedimiento sumarial. En definitiva, estima, al Sargento 1° don nombre reservado se le está aplicando una especie de destitución anticipada, fuera de toda motivación y desviándose del fin para lo cual fue establecida por el legislador, esto es, para la optimización del capital humano conforme a las necesidades de la Institución y no como un subterfugio para en definitiva aplicar una medida de carácter expulsivo, dado que la resolución cuestionada ni siquiera fundamenta la necesidad de aplicar este retiro temporal al recurrente, para la optimización del capital humano conforme a las necesidades del servicio.

Arguye que el recurrente efectivamente ingresó alimentos al penal, alimentos que no están prohibidos para su ingreso, y no puede ser que esa circunstancia de ingresar leche, milo, queques, y un par de empanadas le signifique al recurrente perder su fuente laboral que posee hace más de 21 años en Gendarmería de Chile, decisión que es totalmente desproporcionada y caprichosa por parte de los recurridos.

En cuanto al aspecto formal del llamado a retiro temporal no voluntario impuesto ilegalmente al recurrente señala que Gendarmería de Chile cuenta con los mecanismos idóneos para perseguir la responsabilidad administrativa de sus funcionarios, razón por la cual estima que esta decisión es arbitraria e ilegal, y carente de razón suficiente, puesto que debe regir el principio de especialidad, ergo, se debe aplicar la normativa especial por sobre la general. En la especie, se debe aplicar el D.F.L 1.791, que fija el Estatuto del Personal perteneciente a las Plantas I y II de Gendarmería de Chile, y luego las demás normas supletorias, sin embargo, los recurridos en una abierta ilegalidad y arbitrariedad están aplicando este retiro temporal de manera indiscriminada, basando su actuar en el Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, no aplicando la norma especial que para tal efecto fue establecida por el legislador, lo anterior con el único fin de encubrir una destitución, que además se está ocupando como fundamento hechos que no revisten la gravedad suficiente para tal efecto, dado que el recurrente no ha ingresado drogas, o elementos prohibidos al penal, y que además dichos antecedentes están siendo investigados en un sumario administrativo, infringiendo abiertamente los principios de inocencia y del debido proceso en directo desmedro del recurrente, no se explica la facilidad de los recurridos para despojar de su fuente laboral al recurrente que en sus más de 21 años en la institución ha estado bien calificado en sus funciones como tal, omitiendo inclusive las garantías mínimas de un proceso justo legalmente tramitado a través del respectivo sumario administrativo, arrogándose los recurridos facultades legales que solo posee el Fiscal Administrativo.

Añadió que el D.F.L 29 que fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo, contiene las facultades para resguardar los fines del procedimiento y contempla además las medidas disciplinarias en forma suficiente, para efectos de aplicar a sus funcionarios comenzando con censura, multa, suspensión y destitución, todas ellas precedidas de un procedimiento administrativo legalmente tramitado, como lo es por antonomasia el sumario administrativo.

En este sentido, el actuar ilegal y arbitrario del Director Nacional de Gendarmería de Chile al disponer el retiro temporal del recurrente infringe norma expresa del artículo 136 del mismo D.F.L 29 que fija texto de la ley 18.834 norma que transcribe.

Que, por otro lado, hizo presente que el D.F.L 1.791 sobre Estatuto del personal de Gendarmería de Chile, ya mencionado, en su artículo 41 inc. 3° entrega amplias facultades al Director Nacional de Gendarmería de Chile para llamar a retiro a su personal, para que anualmente determine, de acuerdo con las necesidades institucionales, el personal que debe acogerse a retiro o eliminación, paradójicamente –dice- es la misma causal de la letra “b” del artículo 114 del D.S 412, Estatuto del personal de Carabineros de Chile, por el cual se le aplica el retiro temporal al recurrente, esto es: “por necesidad del servicio o necesidad institucional”; preguntándose ¿Cuál es la razón justificante para aplicar una norma de Carabineros, debiendo aplicarse por el principio de especialidad el propio Estatuto del Personal de Gendarmería de Chile, la cual debe aplicarse con preeminencia de las demás normas? Insistió por ello que esta decisión de los recurridos es abiertamente ilegal y por tanto arbitraria, dado que el Estatuto del Personal de Carabineros en ninguna parte ordena o permite aplicar dicho estatuto al personal de Gendarmería de Chile.

Postula que la propia normativa especial de Gendarmería de Chile, la cual en virtud del principio de especialidad debe aplicarse con preeminencia de la norma general, se remite expresamente en varias disposiciones al Estatuto Administrativo (D.F.L 29), no regulando en ninguna de sus disposiciones la aplicación por regla general del Decreto Supremo 412 del Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, solamente la ley 19.195 la cual adscribe al personal de Gendarmería de Chile al régimen previsional y de término de carrera de Carabineros de Chile (Dipreca), de lo cual podemos mencionar que la historia de esta esta ley, refiere que su finalidad es netamente previsional y no tiene por objeto perseguir la responsabilidad administrativa de sus funcionarios, además en lo relativo al término de la carrera al cual alude la presente ley, se refiere nuevamente a materias previsionales, en cuanto a la jubilación de los funcionarios de Carabineros y de Gendarmería de Chile, por pertenecer ambos a la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile ( DIPRECA), pero en ningún caso, se refiere a aplicar al personal de Gendarmería de Chile el artículo 114 letra “b” del Decreto 412, esto es, el Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, puesto que Gendarmería tiene su propio estatuto del personal, el que además en distintas disposiciones se remite al D.F.L 29 que fija texto de la Ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo.

El término de la carrera al que alude la ley 19.195 se refiere a la jubilación del personal de Carabineros y Gendarmería, y no al retiro temporal de estos, puesto que como su nombre lo indica este retiro es “temporal”, más no un término de carrera.

Que, la autoridad recurrida ha hecho una errónea interpretación de la Ley 19.195, ya que, es ilógico pensar que al personal de Gendarmería de Chile solo se le aplica el artículo 114 letra “b” de todo el Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, ¿por qué entonces no aplicarlo completo a los funcionarios de Gendarmería de Chile?, solo se está aplicando lo odioso y no lo favorable que contiene dicho estatuto del personal, actuar que es a todas luces ilegal y arbitrario.

En efecto, dice, las sanciones administrativas son de derecho estricto, es decir, estas deben estar expresamente descritas en la ley, estableciéndose la conducta susceptible de sanción y la sanción propiamente tal, por lo tanto, no se puede aplicar una medida expulsiva, aplicando para ello una norma por analogía, en este caso una norma de Carabineros de Chile.

Sostiene también que no pueden los recurridos, a pretexto de procurar este buen funcionamiento del servicio, desconocer los derechos y garantías de las personas, y más como institución pública, debe ser garante y dar estricto cumplimiento al mandato constitucional y legal, conforme al principio de legalidad, pues su omisión, o desentendimiento, le implica actuar, además, fuera de su competencia, y no en “la forma establecida por la ley”.

Adicionó, a mayor abundamiento, que el actuar de los recurridos también infringe el principio pro reo, principio del derecho penal, que según la jurisprudencia de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional es plenamente aplicable al derecho administrativo sancionador, por constituir una manifestación del ius puniendi atenuado del Estado, lo cual debe aplicarse con ciertos matices, puesto que se está aplicando una norma mucho más gravosa, pudiendo la autoridad aplicar la norma más favorable que le franquea el estatuto administrativo.

Estima que los recurridos con su actuar arbitrario e ilegal vulneraron las garantías consagradas en el artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la República, esto la integridad física y psíquica del recurrente, toda vez que este ha dedicado toda su vida al servicio de Gendarmería de Chile, logrando estabilidad laboral en su empleo por más de 21 años, estabilidad que se ve seriamente amenazada y privada por el actuar de los recurridos, los cuales sin mediar ningún contrapeso, han dejado al recurrente en la más absoluta indefensión, lo cual le está provocando mucha tristeza y depresión ya que no podrá seguir sosteniendo a su familia, comenzando prácticamente de cero.

Que, con esta desvinculación, el recurrente se ha visto expuesto a una situación traumática, afectándose su salud mental, la economía de su hogar, y su situación familiar, encontrándose completamente agobiado y deprimido.

Que, además se vulnera la igualdad ante la ley, consagrada en el artículo 19 N° 2 de nuestra Carta Magna, toda vez que la Resolución Exenta RA N° 142/35/2024, de fecha 4 de enero de 2024, carece de causa y fundamentación racional y suficiente, la cual no justifica ni da razones que ameriten la decisión de aplicar el retiro temporal al recurrente, dado que en sus argumentos no se explica claramente de que forma el supuesto actuar pondría en riesgo la función y seguridad carcelaria, dado que los hechos no constituyen delito y el Ministerio Público sin lugar a dudas decretará, o la decisión de no inicio o derechamente la decisión de no perseverar en la investigación, dada la escasa gravedad al ingresar leche, milo y un par de empanadas, ingreso de estos alimentos los cuales no están prohibidos en el penal, y que por cierto dicha conducta en ningún caso satisface el tipo penal de cohecho.

Que, tampoco se le dio la oportunidad al recurrente de defenderse, vulnerándose su derecho a ser oído, y a un justo y racional procedimiento que le permita hacer valer sus garantías.

Que, la resolución que aplica el retiro temporal a la persona en favor de la cual se recurre es ilegal porque contravino lo dispuesto en el artículo 11 de la ley 19.880, al carecer de razonabilidad y fundamentos suficientes, afectando con ello la garantía de igualdad ante la ley, al brindarle al recurrente un trato discriminatorio respecto de otros funcionarios, a quienes, en situación análoga, han sido objeto de un sumario administrativo ajustado a la normativa vigente, respetándose el debido proceso, permitiéndole al afectado hacer valer sus descargos y presentar las pruebas que fuesen del caso, cuestión que no concurre en la especie.

Dicha ilegalidad y arbitrariedad de la que dice ha sido objeto don nombre reservado, ha vulnerado además su derecho de propiedad, protegido por el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental, desde que la medida aplicada por los recurridos, en cuya virtud se dispone el retiro temporal de sus funciones, poniendo término unilateral a su relación laboral, lo que le priva, perturba y amenaza en su patrimonio, toda vez que el recurrente por más de 21 años de servicio en Gendarmería de Chile ha tenido todos estos años la confianza legítima, la certeza y la estabilidad laboral en su empleo, trabajo que le permitiría lograr jubilar en esta institución a la que le ha dedicado gran parte de su vida.

Que, a mayor abundamiento, producto del actuar ilegal y arbitrario de los recurridos, le ha significado al recurrente una disminución concreta y efectiva en su patrimonio, al ver cambiado abruptamente y sin motivación alguna sus condiciones laborales, y remuneracionales, lo cual incidirá en tener que soportar una injustificada carga derivada de una decisión ilegal, toda vez que existiendo recursos pendientes, a contar del mes de enero del año en curso ya no le pagarán su remuneración, ni siquiera los días proporcionales en los cuales efectivamente prestó funciones en este mes de enero, dado que dicho retiro temporal se lo notificaron el 8 de enero del año en curso.

En definitiva solicitó que se disponga que el Director Nacional de Gendarmería de Chile, don nombre reservado, ya individualizado, o quien lo subrogue legalmente, determine, deje sin efecto, revoque o invalide, la Resolución Exenta RA N° 142/35/2024, de fecha 4 de enero de 2024, respecto del recurrente don nombre reservado, resolución emanada del Director Nacional de Gendarmería de Chile, mediante la cual resuelve disponer el retiro temporal del recurrente, por ser esta resolución ilegal y arbitraria y se disponga el reintegro inmediato del recurrente a sus funciones en el mismo cargo, y función en Gendarmería de Chile, en el Complejo Penitenciario Biobío, con todas las prerrogativas legales de su cargo, como remuneraciones, derechos previsionales y antigüedad, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas que del respectivo sumario resulten aplicables, lo anterior, con expresa condena en costas por no tener los recurridos motivo plausible para litigar.

Informó Victor R. Provoste Torres, DIRECTOR NACIONAL (S) de GENDARMERÍA de CHILE, y, en lo pertinente, señaló que el recurrente nombre reservado ingresó a Gendarmería de Chile el 13 de noviembre de 2001, egresando de las filas institucionales el día 09 de enero de 2024. Fue clasificado en Lista N° 1 en los procesos calificatorios años 2006 - 2007, 2007 - 2008, y en el período comprendido entre los procesos calificatorios años 2009 - 2010 y 2022 - 2023, ambos inclusive; clasificado en Lista N° 2 en los procesos calificatorios años 2002 – 2003 - 2004 y 2005 - 2006; y clasificado en Lista N° 3 en los procesos calificatorios años 2004 - 2005 y 2008 - 2009.

Añade que en su permanencia en Gendarmería de Chile, el ex servidor público registra -entre otros- 3 procesos disciplinarios en su contra; a saber: a) Sumario administrativo incoado en el Centro de Cumplimiento Penitenciario del Biobío a través de la Resolución Exenta N° 1475 de fecha 28 de julio de 2020, de la Dirección Regional del Biobío, por motivos de irregularidades administrativas y reglamentarias - incautación de celulares y/o especies prohibidas, proceso que se encuentra en etapa resolutoria; b) Sumario administrativo incoado en el Complejo Penitenciario de Concepción a través de la Resolución Exenta N° 1524 de fecha 08 de agosto de 2023, de la Dirección Regional del Biobío, por motivos de carácter delictual - detención por policía - delito, proceso que se encuentra en etapa indagatoria; y c) Sumario administrativo incoado en el Complejo Penitenciario del Biobío a través de la Resolución Exenta N° 2072 de fecha 23 de octubre de 2023, de la Dirección Regional del Biobío, por denuncia de internos - compromisos de funcionarios con reos, proceso que se encuentra en etapa indagatoria.

En cuanto a los antecedentes tenidos a la vista para disponer el llamado a retiro temporal no voluntario, dijo que mediante el Oficio Reservado N° 974 de fecha 02 de noviembre de 2023, el Subdirector Operativo sugirió a la Superioridad Institucional que llamase a retiro temporal no voluntario a los entonces Sargento Primero nombre reservado y Sargento nombre reservado, por conductas reñidas con los valores y principios que inspiran la función penitenciaria y que atenían contra el esperado desempeño de un servidor público.

Esta proposición es fruto de las gestiones indagatorias llevadas a cabo por el Departamento de Investigación Criminal del Servicio (en adelante, DICRIM), las que son plasmadas en el Informe Reservado N° 118 de la misma fecha, a partir del reporte de la Oficina de Seguridad Interna del Complejo Penitenciario del Biobío, que da cuenta que, durante la jornada del 22 de octubre pasado, los Sres. nombre reservado y nombre reservado fueron sorprendidos haciendo entrega a un grupo de internos de variados alimentos traídos desde el exterior del establecimiento penal, situación por la cual fueron denunciados al Ministerio Público ante un eventual delito de cohecho, transcribiéndose una extensa parte del mencionado informe, el cual concluye señalando:

“Finalmente, se constató en virtud al contenido del presente informe, el Sargento Primero nombre reservado y Sargento nombre reservado, son unos Actores de Riesgo Interno para la Institución, toda vez que, con su conducta ha demostrado un incumplimiento de las normas legales, apartándose de los principios de probidad administrativa, razón por la cual, con su actuar en hechos además eventualmente ilícitos, comprometen gravemente el prestigio e imagen institucional, más aún, generando actos que van en desmedro de los fines institucionales, que se contraponen con la función penitenciaria”.

En cuanto al llamado a retiro temporal no voluntario en contra del protegido, expuso que en base a los resultados de la investigación antes citada, mediante la Resolución Exenta RA N° 142/35/2024, de fecha 04 de enero de 2024, registrada en la misma fecha en la Contraloría General de la República, se dispuso el retiro temporal no voluntario del Sr. nombre reservado de las filas de Gendarmería de Chile, por concluir que su conducta en los hechos descritos lesionó gravemente el prestigio, imagen institucional, doctrina formativa y los fines institucionales del Servicio, máxime, teniendo presente el contenido de la Ley N°20.426, “que Moderniza Gendarmería de Chile Incrementando su Personal y Readecuando las Normas de su Carrera Funcionarla", y por la que se orienta a la Institución a desarrollar un proceso que garantice una gestión eficiente y eficaz, con estricto apego al principio de probidad administrativa, imponiendo a los funcionarios públicos, entre otras exigencias, una conducta moralmente intachable y un ejercicio leal, justo y honesto de la función pública.

En la especie, expuso, el acto administrativo invoca la facultad consagrada en el literal b) del artículo 114 del D.F.L. N° 412, de 1992, del Ministerio de Defensa Nacional, que fija el texto refundido del “Estatuto del Personal de Carabineros de Chile”, el cual prescribe que “El retiro temporal del personal de Nombramiento Institucional, procederá por las causales siguientes: (...) b) Por necesidades del servicio (...)".

En este orden de consideraciones, añadió, el artículo 6 del D.L. N° 2859, de 1979, que Fija la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, señala que: “Son obligaciones y atribuciones del Director Nacional: 1.- Dirigir y Administrar el servicio”; “10.- Dictar las resoluciones e impartir las instrucciones necesarias tendientes a obtener un adecuado funcionamiento del Servicio"; y en el número 24, se dispone: “Velar por el cumplimiento de las normas aplicables a Gendarmería de Chile, en especial por la observancia del principio de probidad funcionaría al interior de la Institución". Estas disposiciones deben ser concordadas con el artículo 17 de ese mismo cuerpo legal, preceptiva que señala: “El nombramiento, selección y ascenso, perfeccionamiento, calificaciones, derechos, obligaciones, prohibiciones, incompatibilidades, régimen provisional, y desahucio aplicables y en general, todo cuanto tenga relación con el personal de la Institución, se regirá por las normas de los Estatutos de Personal aplicables a cada una de las distintas categorías de funcionarios de Gendarmería de Chile y por las que se contengan en los Reglamentos Institucionales respectivos".

Por otra parte, dijo, la Ley N° 19.195, que Adscribe al Personal que Indica de Gendarmería de Chile al Régimen Previsional de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, señala en el inciso 1o de su artículo 1o que: “El personal de las Plantas de Oficiales y Vigilantes Penitenciarios de Gendarmería de Chile quedará sujeto al régimen previsional y de término de la carrera que rija para el personal de Carabineros de Chile, con excepción del desahucio".

Así las cosas, sostuvo que el protegido fue llamado a Retiro Temporal por aplicación de las normas citadas y en ejercicio de las atribuciones que el ordenamiento jurídico confiere a la Superioridad Institucional, mediante el acto administrativo impugnado, de fecha 04 de enero de 2024, registrado por el Órgano de Control en la misma fecha.

Destacó que la decisión adoptada a través del acto administrativo de marras no constituye la aplicación de una medida disciplinaria, toda vez que las conductas cometidas y descritas en el acto administrativo hicieron necesario disponer el retiro temporal del ex Sargento Primero nombre reservado, lo que constituye la manifestación de una facultad legal que se funda en las razones expuestas, las cuales fueron debidamente ponderadas y se enmarcan en el ejercicio de la correcta administración del Servicio y de las funciones institucionales, en concordancia con las atribuciones que el ordenamiento jurídico confiere, facultad discrecional que tuvo por fundamento los hechos y circunstancias expuestos en la Resolución impugnada, en base a las gestiones indagatorias efectuadas por el Departamento de Investigación Criminal.

Destacó, asimismo, que la naturaleza de la medida es esencialmente independiente de la eventual responsabilidad penal y/o administrativa, lo que se encuentra en armonía con lo resuelto por el Ente Contralor -entre otros, en los dictámenes N°52.946 de 2012, y 18.320, de 2015- quien estableció que no se requiere de la instrucción de un procedimiento sumarial previo al ejercicio de la aludida atribución. En el mismo tenor, dijo, se ha pronunciado la Tercera Sala de la Excma. Corte Suprema, en fallo de fecha 31 de julio de 2023, dictado en autos sobre recurso de protección Rol N°167.507-2022.

En consecuencia, señaló que lo expuesto por la parte recurrente, en cuanto a que su llamado a Retiro Temporal mediante la aplicación del literal b) del artículo 114 del citado D.F.L. N° 412/1992 constituye un actuar "ilegal y arbitrario”, carece de sustento y se aparta de la verdad, ya que la precitada Resolución Exenta RA N°142/35/2024 se fundó en las facultades que el ordenamiento jurídico nacional establece en favor de la Autoridad Superior de Gendarmería de Chile.

En cuanto al sumario administrativo instruido mediante Resolución Exenta N° 2072, de fecha 23 de octubre de 2023, del Director Regional del Biobío dijo que los hechos que motivaron el llamado a retiro temporal no voluntario del protegido generaron la convicción en la autoridad competente para que se iniciase un Sumario Administrativo, siendo éste ordenado instruir en virtud de la Resolución Exenta N° 2072 de fecha 23 de octubre de 2023, del Director Regional (S) del Biobío, con el objeto de establecer la responsabilidad administrativa que pudiese asistirle en el caso de marras a los aludidos ex servidores públicos. Hizo presente que el procedimiento disciplinario está en tramitación, enmarcándose dentro el contexto normativo de este tipo de procesos, regulación establecida en el Título V del D.F.L. N° 29, del Ministerio de Hacienda, que Fijó el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, encontrándose dentro del ejercicio de la correcta administración del Servicio y de las funciones institucionales.

Conforme a lo expuesto negó la privación, perturbación o amenaza a derechos fundamentales alegados en la presente acción.

Sostuvo que se ha aplicado la preceptiva contenida en la norma administrativa en forma igualitaria que al resto de los funcionarios penitenciarios que observen una misma conducta contraria al principio de probidad administrativa, no imponiendo sobre éste o aquellos ningún tipo de obligación adicional que lo pudiera beneficiar o perjudicar; en ese entendido, mal podría Gendarmería de Chile haber ejecutado un acto ilegal si se efectúa una igual aplicación de la normativa vigente a todos aquellos funcionarios que se hallan en similar situación que la del protegido, como así tampoco haber ejecutado un acto arbitrario que pudiese ser calificado como irracional, injusto, ilógico y/o sin fundamento.

Sobre esto último, precisó, las conductas del Sr. nombre reservado fueron suficientes para determinar que se ha apartado de los lineamientos que rigen el comportamiento de los funcionarios penitenciarios, lo que forzó a que la Jefatura de Servicio dispusiese su retiro temporal de Gendarmería de Chile y, a su vez, de la instrucción del aludido sumario; en consecuencia, una supuesta infracción a lo preceptuado en el artículo 11 de la Ley 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, no tiene asidero alguno en los hechos y, por tanto, debe ser desestimada.

En otro ámbito sostuvo que corresponde descartar que el llamado a retiro importe una destitución encubierta o anticipada pues -como ya señaló supra- tanto la Contraloría General de la República como la Excma. Corte Suprema han determinado que el ejercicio de dicha facultad es independiente de la responsabilidad funcionaria que se pueda determinar en un sumario administrativo y no constituye, por tanto, una sanción disciplinaria.

Respecto a la ilegalidad alegada por la supuesta inobservancia del artículo 41 del D.F.L. N° 1791 del Ministerio de Justicia, que fija el Estatuto de Personal pertenecientes a las Plantas I y II de Gendarmería de Chile, indicó que la clasificación establecida en la norma citada es fruto de un proceso de evaluación y calificación de orden regular o periódico y no tiene relación alguna con la determinación de la responsabilidad disciplinaria.

En segundo término, dijo que el recurrente denuncia una supuesta infracción al derecho de defensa, el principio de presunción de inocencia, derecho a ser oído, y a un justo y racional procedimiento, consagradas constitucionalmente en el artículo 19 N° 3 inciso 5o de la Lev Fundamental, al señalar que la medida fue adoptada sin que pudiera exponer lo propio en su defensa. Al respecto señala que estas declaraciones no encuentran asidero en los hechos, pues nunca hubo impedimento para que el protegido presentara un recurso de reposición en contra del llamado a retiro, derecho que le asiste en virtud de lo establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880. Así las cosas, dijo, descartada la supuesta vulneración de las garantías invocadas, se debe hacer presente que las mismas siguen vigentes en la tramitación del sumario administrativo, las que podrán ejercerse en la etapa correspondiente.

En tercer lugar, respecto a la supuesta vulneración al derecho a la integridad física y psíquica (artículo 19 N° 1 de la Carta Magna) con ocasión del llamado retiro temporal no voluntario del protegido, estimó tener presente que los hechos que motivaron el acto administrativo son de tal gravedad que vuelven al Sr. nombre reservado en un actor de riesgo para la seguridad institucional, factor que, en atención al fin último del Servicio, debe primar por sobre el estado de salud mental del protegido, máxime si el incidente estudiado en el Título II del informe fue provocado por el mismo exfuncionario al faltar a la debida disciplina que han de observar los suboficiales penitenciarios.

De este modo, recalcó, habida cuenta de la licitud del ejercicio de la potestad consagrada en el artículo 114 letra b) del Decreto N° 412 de 1992, que Fija Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, y en el artículo 21 del D.F.L N° 1.791, de 1979, del Ministerio de Justicia, sobre Estatuto de Personal Perteneciente a las Plantas I y II de Gendarmería de Chile, cabe recordar que no basta con que un individuo sufra un daño en su persona o bienes para que dicho daño sea ilícito y, por consiguiente, deba ser reparado, sino que es menester que éste provenga de un hecho ilícito y que la obligación de reparar el daño sea expresamente consagrada por una norma de rango legal. En ese orden de ideas, y habiendo quedado demostrado y ampliamente fundamentado que la Resolución TRA N° 142/34/2024 de fecha 04 de enero de 2024 es manifestación de una potestad reglada por el referido cuerpo legal, resulta evidente la desestimación del reclamo sobre la supuesta vulneración del derecho consagrado en el artículo 19 N° 1 de la Carta Magna.

Finalmente, en lo atingente a la eventual conculcación del derecho de propiedad del artículo 19 N° 24 del Código Político, sostuvo que no tiene asidero ni en los hechos ni en el derecho. Primero, porque la calidad de funcionario público no es un derecho adquirido ni forma parte del patrimonio del recurrente.

También señaló que la jurisprudencia emanada de los Tribunales Superiores de Justicia ha puntualizado que, en lo relativo a la garantía consagrada en el N° 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, no es posible concebir su privación, perturbación o amenaza, tratándose de derechos y deberes que vinculan a los servidores públicos con los organismos de la Administración. La función pública proviene de una relación jurídica de naturaleza estatutaria y, en consecuencia, el cargo a través del cual se desempeña participa de tal carácter y constituye una clase de representación del Estado que no es posible incluir en el campo del derecho privado en el que la propiedad se inserta, y respecto del cual se establece la respectiva garantía constitucional (jurisprudencia contenida en sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Rancagua, de 17 de febrero de 2003, Rol N° 2.293, confirmada por la Excma. Corte Suprema mediante fallo de 12 de marzo de 2003, Rol N° 847, de 2003).

Por su parte, en relación a la protección a su patrimonio por concepto de aquellas remuneraciones que, en su opinión, hubiese correspondido percibir al actor, expresó que el protegido nunca ha gozado de la propiedad sobre esos montos, por lo que no puede alegar un derecho de propiedad sobre estipendios que no ha percibido y sobre los cuales únicamente tenía una mera expectativa.

En ese entendido, mencionó que del tenor de los artículos 72, 93 y siguientes del Estatuto Administrativo, se colige que si no hay servicio por parte del funcionario no hay remuneración, toda vez que la remuneración constituye una retribución por su labor, una contraprestación pecuniaria a que tiene derecho quien ejerce dichas funciones, en virtud del principio retributivo; razonamiento recogido por la jurisprudencia administrativa emergido de los dictámenes N°s 31.164, de 1992; 17.850 y 29.975; de 1994; y 36.292, de 2005 (entre otros), del Órgano Fiscalizador.

De lo expuesto precedentemente, estima que queda en evidencia que no ha existido actuación u omisión arbitraria o ilegal por parte de la Superioridad Institucional ni en el llamado a retiro temporal ni en el sumario administrativo instruido sobre el Sr. nombre reservado que pudiese ser objeto de reproche o que signifique una vulneración de las garantías constitucionales que estima el peticionario han sido vulneradas, razones por las que estima que el recurso de protección debe ser rechazado.

Informó el recurrido nombre reservado, Teniente Coronel de Gendarmería de Chile, de dotación del Complejo Penitenciario Biobío, indicando que con fecha 04 de enero de 2024, personal del área de Gestión y nombre reservado (ex Recursos Humanos) del Complejo Penitenciario Biobío recepcionó correo electrónico por parte del Encargado de la Oficina Regional de Gestión y Desarrollo de las Personas (de la Dirección Regional institucional), en el cual conforme a las instrucciones vigentes dispuestas por la autoridad superior del Servicio, se solicitó notificar con urgencia el acto administrativo sobre retiro temporal de dos funcionarios de la institución, entre ellos el Sr. nombre reservado, mediante la Resolución N°142/35/2024, de fecha 04 de enero de 2024.

Que, el día 08 de enero del año en curso se encontraba desempeñando funciones como Jefe (s) del Complejo Penitenciario Biobío, y en consecuencia con lo solicitado por el nivel regional, procedió a notificar al funcionario nombre reservado de la Resolución N°142/35/2024 ya indicada, del Sr. Director Nacional; el funcionario en comento procede a firmar la respectiva Acta de Notificación de fecha 08 de enero de la presente anualidad, siendo remitida a la Dirección Regional del Biobío para la respectiva tramitación mediante Ordinario N° 426, de 09 de enero de 2024.

Que, lo obrado por el suscrito está en total armonía con el imperativo legal y las consecuentes obligaciones funcionarias a que está sujeto el personal de la institución a la que sirvo, desde que conforme lo establece la propia Ley Orgánica del Servicio (D.L. N° 2859/1979 del Ministerio de Justicia) en su artículo 2°, “Gendarmería de Chile, en razón de sus fines y naturaleza, es una institución jerarquizada, disciplinada y obediente y su personal estará afecto a las normas que establezcan el estatuto legal respectivo y el reglamento de disciplina que dictará el Presidente de la República”.

Que, en este orden de ideas, se ha cumplido por el suscrito igualmente con lo previsto en el artículo 61 letra f) del D.F.L. N° 29/2005 del Ministerio de hacienda, Estatuto Administrativo, en cuanto a que serán obligaciones de cada funcionario, “Obedecer las órdenes impartidas por el superior jerárquico”.

Que, en relación al contenido de la acción cautelar de protección, sus aspectos sustantivos, nada tiene que ver el suscrito con la cuestión que se reclama, desde que la decisión que se pretende impugnar ha sido emitida por la autoridad superior del Servicio, en el nivel central, sin que el informante haya tenido injerencia alguna en la toma de esa decisión, habiendo sólo tomado lugar en la ejecución de un acto procedimental, de acuerdo al cargo y jerarquía que al momento de habérsele impartido la orden ostentaba.

Que, la afectación a las garantías denunciada por el recurrente no son consecuencia, ni inmediata ni remotamente, de decisiones, acciones u omisiones que a su respecto se puedan imputar.

Por ello solicitó que el recurso sea rechazado a su respecto en todas sus partes, por no haber infringido garantía constitucional alguna del protegido en el desarrollo de su actuar en calidad de nombre reservado del Complejo Penitenciario Biobío, habiendo dado cumplimiento a sus obligaciones funcionarias, respetando en todo momento el estado de Derecho.

Informó JORGE LORCA RODRÍGUEZ, Fiscal Adjunto de la Fiscalía Local de Concepción, señalando lo siguiente:

I. Que, con fecha 28 de octubre del año 2023, se recepcionó en dependencias de esa Fiscalía Local, el parte denuncia de Gendarmería N°268, de fecha 22/10/23, del Complejo Penitenciario Biobío, mediante el cual se dio cuenta que en una ronda efectuada por personal de servicio de la Oficina de Seguridad Interna, a cargo del Capitán nombre reservado y el Suboficial Mayor nombre reservado, Suboficial nombre reservado y el Sargento Primero nombre reservado, mientras se encontraban monitoreando el circuito cerrado de cámaras de vigilancia interna del sector de reclusión de Concepción, pudieron observar al ahora ex funcionario Sargento Primero nombre reservado, ingresar a la unidad penal, en circunstancias que se encontraba cumpliendo funciones en el sector de cuarta reja efectuando el control de visitas, y que alrededor de las 11:40 horas, le hizo entrega de una bolsa de color café que portaba al interno nombre reservado, la cual contenía las siguientes especies: 01 bolsa transparente correspondiente a leche en polvo de aproximadamente 900 gramos, 01 bolsa de “Milo” de 450 gramos, 02 queques y 02 empanadas, para luego retirarse del lugar. Ante esto, el personal del módulo registró al interno, incautándole la bolsa entregada por el ex funcionario, toda vez que se trataban de alimentos prohibidos por la administración penitenciaria.

En el mismo parte consta la declaración del interno nombre reservado, quien manifestó que durante el mes de septiembre del año 2023, el ex funcionario nombre reservado le habría ofrecido hacerle entrega de especies con el fin de ayudarlo, ya que se conocían hace años, cuestión que fue ratificada por el propio recurrente, quien indicó que no había recibido pago alguno por dicha entrega, y que no tenía conocimiento de la prohibición de distribución de los mencionados alimentos a la población penal.

Esta denuncia generó el Rol Único de Causa N°2301197475-9, respecto de la cual esta Fiscalía Local tomó la decisión de archivar provisionalmente la causa, en atención a que, de los antecedentes presentados, no se logra configurar el delito de cohecho, toda vez que el funcionario público en cuestión no recibió beneficio económico alguno por su actuar, y no existen otros indicios que permitan desarrollar actividades investigativas que permitan el esclarecimiento de los hechos.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, del examen de la acción de protección deducida, según se adelantó, aparece que la parte recurrente ataca una actuación precisa, la que estima arbitraria e ilegal y que consistió en la Resolución Exenta RA N°142/35/2024, de 4 de enero de 2024, dictada por la Dirección Nacional de Gendarmería, la cual dispone su retiro temporal de las filas de la institución, ello a contar de la total tramitación del acto administrativo, agregando que mediante dicho acto se habrían vulnerado las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 N°s. 1, 2 y 24 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que informando el recurrido, solicitó el rechazo de la acción constitucional incoada.

Explica que los hechos en que se vio involucrado el actor, constituyen posibles conductas penales que se puedan configurar en la especie, y fue precisamente por ello, que se dispuso su llamado a retiro temporal, lo que en todo caso -señala-, no podría considerarse un acto arbitrario ni ilegal, pues constituye una facultad discrecional que la ley asigna al Director Nacional de Gendarmería en su calidad de jefe de servicio, de conformidad al artículo 114 letra b) del DFL N° 2 de 1968, del Ministerio del Interior y a la Ley Nº 19.195, que adscribe al personal de Gendarmería de Chile que indica al Régimen Previsional de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, en concordancia con el artículo 6 del DL. N° 2859 de 1979, que fija la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, en cuanto a sus atribuciones de dirigir y administrar el servicio, y de velar por el cumplimiento de las normas aplicables a la institución, en especial, la observancia del principio de probidad funcionaría entre sus filas.

Aclara que el llamado a retiro temporal no importa la aplicación de una sanción disciplinaria, por lo que no precisa de la instrucción de un sumario previo, lo que ha sido reconocido en los dictámenes de la Contraloría General de la República que cita, abonados con lo resuelto en sentencias judiciales que menciona, y cuya naturaleza es esencialmente independiente de la eventual responsabilidad penal y/o administrativa que pudiera establecerse en el caso particular, constituyendo la manifestación de la facultad legal ya reseñada.

Sostiene, en definitiva, que no vislumbra de qué manera podrían haberse afectado las garantías constitucionales que el recurrente denuncia como vulneradas, y que en forma separada desarrolla.

TERCERO: Que la acción de protección de derechos constitucionales es de naturaleza cautelar o de emergencia, cuyo fin es restablecer el imperio del derecho cuando por actos arbitrarios o ilegales se perturbe, prive o amenace el ejercicio legítimo de aquellos que se encuentran amparados por la citada acción en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

CUARTO: Que de acuerdo a lo dispuesto en la letra b) del artículo 114 del Decreto con Fuerza de Ley N° 2, que contiene el texto refundido, coordinado y sistematizado del Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, el retiro temporal del Personal de Nombramiento Institucional procederá, entre otras causales, por necesidades del servicio. Este precepto resulta aplicable a los funcionarios de Gendarmería de Chile en virtud de lo señalado en el artículo 1 de la Ley N° 19.195, que adscribe al personal de las Plantas de Oficiales y Vigilantes Penitenciarios de Gendarmería de Chile al régimen previsional y de término de la carrera que rija para el personal de Carabineros de Chile.

A su vez, el artículo 65 del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros, al regular las “Eliminaciones”, preceptúa en su literal b), que no podrán continuar en servicio activo: “Los que hubieren incurrido en violaciones manifiestas a los principios morales o disciplinarios, de tal gravedad, que su permanencia en las filas sea inconveniente para el prestigio institucional. Las condiciones de retiro, en estos casos, se supeditarán al dictamen del sumario administrativo correspondiente, sin perjuicio de la eliminación inmediata del afectado,…”.

Ahora bien, como se ha hecho presente, diversos dictámenes de la Contraloría General de la República han concluido que el llamado a retiro temporal constituye el ejercicio de una facultad privativa que habilita a la autoridad respectiva para adoptar dicha decisión ponderando libremente los antecedentes tenidos a la vista para ello y que no constituye una sanción, sino que se trata de una potestad otorgada al jefe del servicio de que se trate, condicionada a la valoración de las circunstancias de mérito e independientemente de la responsabilidad disciplinaria.

Sin perjuicio de lo anterior, es evidente que el ejercicio de esta potestad privativa no importa la posibilidad de validar alguna arbitrariedad y será exigible del acto en que se dispone el retiro temporal que exprese debidamente los fundamentos que se tiene en consideración para decidirla y con ello dar cabal cumplimiento a las exigencias que se contienen en la Ley N° 19.880.

QUINTO: Que de la lectura de la impugnada Resolución Exenta RA N° 142/35/2024, de fecha 4 de enero de 2024, aparece que la autoridad que la emite, esto es, el Director Nacional de Gendarmería de Chile, expone con detalle y precisión las razones y circunstancias de hecho particulares que justifican el ejercicio de la potestad que le confiere la citada letra b) del artículo 114 del Decreto con Fuerza de Ley N° 2, en orden a disponer el retiro temporal del recurrente nombre reservado.

SEXTO: Que, en el contexto normativo referido, aplicable al funcionario de Gendarmería recurrente, el Director Nacional de Gendarmería de Chile está facultado, en forma privativa, para disponer la medida de llamado a retiro temporal de los funcionarios de aquella institución, tal y como aconteció en la especie con la dictación del acto recurrido, emitido por la máxima autoridad de la entidad recurrida.

SÉPTIMO: Que como se advierte, la reseñada medida, que no constituye una sanción disciplinaria, ha sido dictada por la autoridad facultada, dentro de la esfera de sus atribuciones, de manera fundamentada y en cumplimiento de una norma que autoriza que un funcionario sea llamado a retiro temporal mientras se instruye el sumario administrativo respectivo, cuyo es el caso de autos independiente de las eventuales sanciones que pudieren imponerse en tal sumario.

OCTAVO: Que, por consiguiente, el acto recurrido se ajusta a la legalidad, satisfaciendo además los requisitos de fundamentación que exige la Ley N° 19.880, de modo tal que no es posible advertir ilegalidad ni arbitrariedad alguna en la adopción de esa determinación.

NOVENO: Que en las condiciones descritas y por no configurarse el supuesto de procedencia básico de la acción de protección que consagra el artículo 20 de la Constitución Política de la República, cual es precisamente la existencia de un acto u omisión arbitrario o ilegal, el recurso interpuesto debe ser necesariamente desestimado.

DÉCIMO: Que en lo que atañe al recurrido nombre reservado, Jefe (s) del Complejo Penitenciario Biobío, tampoco puede prosperar la presente acción toda vez que ninguna incidencia tuvo él en los hechos que menciona el presente recurso, siendo su única intervención en el asunto haber cumplido la instrucción de notificar al funcionario recurrente la resolución de la superioridad institucional en contra de la que se ha recurrido en autos.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las normas legales citadas y en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido en favor de nombre reservado en contra del Director Nacional de Gendarmería de Chile, por haber dispuesto su retiro temporal y en contra de nombre reservado, Jefe (s) del Complejo Penitenciario Biobío.

Regístrese y archívese.

Redacción del ministro Juan Ángel Muñoz López.

N°Protección-745-2024.