nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE HUALPÉN Y OTROS (VISTA CONJUNTA 6536-2019 Y 7661-2019)

Concepción, veintiséis de agosto del año dos mil diecinueve.

VISTO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, doña nombre reservado, Técnico Nivel Superior en Administración en Salud, categoría C, nivel 9 de la carrera funcionaría de salud primaria, con desempeño en la Dirección de Administración de Salud Municipal de Hualpén, domiciliada en domicilio reservado, vengo en presentar un recurso de protección dentro del plazo establecido en el Auto Acordado sobre Tramitación de Recurso de Protección y de acuerdo a los Artículos 19 N°l, N°2, N° 24 y Artículo 20 de la Constitución Política de la República, en contra de la Municipalidad de Hualpén, representado por la alcaldesa, señora Katherine Torres Machuca, y en contra de esta última, y del señor Duberli Guerrero Mayorga, Alcalde Subrogrante de la Municipalidad de Hualpén, y en contra de este último, ambos domiciliados en domicilio reservado, por haber dictado, tramitado, notificado y ejecutado el decreto alcaldicio N° 1574, de seis de marzo del 2019, del alcalde subrogante Duberli Guerrero Mayorga, que declara vacante el cargo público de mi titularidad por salud incompatible.

Expresa que se desempeña en la Dirección de Administración de Salud de la Municipalidad de Hualpén, desde el año 2005, como Encargada de licencias médicas, labor que realizó sin problemas, hasta que, desde el año 2017, y debido a la gran carga laboral asignada diariamente presentó problemas de salud que le afectaban sus articulaciones del brazo derecho, que debió reestablecer amparándose por un total de 7 licencias médicas por un total de 35 días, para someterse al respectivo tratamiento y rehabilitación que incluyó una cirugía de cálculo de la vesícula biliar, en el mes de agosto del año 2017.

A fines del año 2017, y durante el 2018, le sobrevino un fuerte dolor y malestar en las articulaciones del antebrazo, brazo y hombro derecho que le impidieron realizar sus actividades laborales y personales, quedando totalmente invalidante de su brazo, por lo que tuvo que ampararse en 5 licencias médicas que se extendieron continuamente desde el mes de enero hasta el mes de mayo del año 2018, por un diagnóstico de capsulitis adhesiva del hombro derecho y una lesión del manguito rotador del hombro, que pudo superar gracias a un intenso y extenso proceso de rehabilitación.

En mayo de 2018, intentó retomar su actividad ingresando a trabajar a partir del 22 de mayo hasta el 04 de junio, -una vez finalizada una licencia de 19 días iniciada el 30 de abril hasta el 18 de mayo-, no pudiendo dar continuidad a sus labores debido a los intensos dolores que sufría, que significó que su médico le extendiera una licencia por 30 días a partir del 5 de junio que se extendió hasta el 04 de julio, y luego 3 licencias adicionales y continuas cada una por 30 días, desde el 5 de julio hasta el 2 de octubre de 2018, período en el cual se sometió a rehabilitación aplicando un complejo proceso recuperatorio, sumando un total de 9 licencias por un total de 250 días durante el 2018. Por cierto, gracias a un complejo procedimiento de rehabilitación, finalmente, pudo superar su grave situación de salud y, por prescripción médica, se somete a un continuo proceso de rehabilitación con terapias kinesiológicas, masajes, ultrasonidos, estimulación eléctrica, técnicas de relajación, onda corta, acuáticas y acupuntura, hasta obtener el alta médica el 2 de octubre de 2018, por lo que al día siguiente se reincorpora a sus labores habituales.

Una vez reincorporada a su trabajo, se le asignó funciones como administrativa de registro en la plataforma SIAPER de los actos administrativos de todo el personal de la Dirección de Salud de la Municipalidad.

Refiere que ha sido calificada en los cuatro últimos procesos calificatorios en lista 1 de Distinción, y que percibió, en el mes de febrero una remuneración ascendente a $ 454.048, y en el mes de marzo $ 261.973, por 14 días de trabajo y, el hecho que cumpla funciones desde el mes de octubre es una clara muestra que su salud ha sido reestablecida, lo que significa que tiene una condición de salud compatible con el cargo, por lo que no se justifica que, luego de más de 5 meses en funciones normales y habiendo cumplido sus deberes y obligaciones en forma satisfactoria y oportuna, así como en la cantidad y calidad exigida por mi jefatura directa y superior, con fecha 6 de marzo de 2019, el municipio dictó el decreto alcaldicio N°1574, suscrito por el alcalde subrogante, señor Duberli Guerrerro Mayorga, mediante el cual declara la vacancia del cargo por salud incompatible con el desempeño de sus funciones, cuya ejecución y notificación física aconteció el pasado 13 de marzo, data en la finalizó sus servicios en el municipio.

Solicita declarar arbitrario e ilegal el acto administrativo que dispuso la declaración de vacancia del cargo por salud incompatible por cuanto el municipio ha incumplido con notificar un decreto alcaldicio debidamente tramitado por la Contraloría General de la República, ya que a la fecha de su notificación, no se había registrado en el sistema SIAPER, exigencia que dispone el artículo 54 de la ley N°19.880 que señala que "Las notificaciones deberán practicarse, a más tardar, en los cinco días siguientes a aquél en que ha quedado totalmente tramitado el acto administrativo".

Añade que, conforme al artículo 53 de la aludida ley N° 18.695, las resoluciones que dicten las entidades edilicias estarán exentas del trámite de toma de razón, pero deberán registrarse ante la Contraloría General cuando afecten a funcionarios municipales. Para tal objeto el Ente Fiscalizador debe llevar un registro del personal municipal en la forma y condiciones en que lo hace para el resto del sector público, debiendo las municipalidades remitir los antecedentes que éste les solicite, registro que constituye un trámite más que deben cumplir los decretos alcaldicios, sin que proceda notificarlo, ni menos ejecutarlo, sin cumplir con dicha última tramitación de registro, por cuanto si bien desde el acto de notificación comienza surtir efectos jurídicos respecto de la interesada, para ello es indispensable que haya sido totalmente tramitado como lo exige la Ley, lo que no acontece en la especie, en la que se notifica y aplica el decreto sin estar registrado en la plataforma SIAPER en uso en el propio municipio, y no obstante que la orden para cumplir con dicha última tramitación está dispuesta en la parte dispositiva del decreto que ordena informarlo a la Contraloría Regional del Bio-Bio, a través del sistema SIAPER, deber que, como se ha dicho, se incumple a la data de notificación del decreto en examen.

Además, expresa que el decreto impugnado que declaró la vacancia del cargo por salud incompatible es infundado, y por lo tanto ilegal, por no exponer los pertinentes fundamentos de hecho y derecho y el razonamiento que justifique la decisión de desvinculación adoptada, puesto que, para aplicar dicha causal, procede qué el alcalde discrecionalmente califique y pondere las circunstancias de hecho y concluya la necesidad de aplicarla por las razones privativas que estime, las que, como se sostendrá, debe exponerse en el acto de despido.

Una muestra adicional de lo infundado del decreto en cuestión, es el hecho que en él se establece que "la Funcionara no cuenta con la idoneidad para el desempeño de su cargo", sin exponer ningún razonamiento, elemento de juicio, valoración jurídica y/o consideraciones fácticas que permita fundar o explicar dicha declaración.

Agrega que si la propia COMPIN declaró la salud de la funcionarla recuperable, se puede sostener que aquélla no ha perdido ni cesado dicha idoneidad, lo cual se apoya en lo dispuesto en el artículo 19 N° 16 de la Constitución Política que garantiza la libertad de trabajo y su protección y establece la prohibición de cualquier discriminación en el trabajo que no se base en la capacidad e Idoneidad personal, precepto que no autoriza el despido por razones de salud temporales y debidamente justificados, -sino solo diferencias en el Trabajo-, como acontece en este caso que la condición de salud ha sido declarada por la COMPIN como recuperable, es decir, a la interesada le afectó una falta de idoneidad meramente temporal y transitoria, lo cual se comprueba con el hecho que la recurrente se encontraba reincorporada y trabajando normalmente hace más de 5 meses.

En virtud del artículo 63 de la ley N° 21.050, se incorporó un inciso tercero al artículo 148 de la ley N° 18.883, que establece un requisito adicional para que el alcalde pueda ejercer la facultad señalada en el inciso primero del anotado precepto, al establecer que "deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo." Relata que el alcalde tenía habilitación legal previa sólo para ejercer la señalada facultad, en el caso que la COMPIM se haya pronunciado respecto de la condición de irrecuperabilidad de su salud y sobre si dicha condición le permite desempeñar el cargo, exigencia esta última que no se contiene en la resolución exenta N° 2.843, del 19 de noviembre de 2018, mediante la cual dicho ente sólo se pronuncia sobre el primer aspecto, declarando la salud de la actora recuperable, pero sin pronunciarse ni evaluar si su salud le permite desempeñar el cargo de su titularidad, pronunciamiento éste último que tampoco fue requerido por el municipio previamente como lo exige la citada norma, omisión que impide considerarlo como un fundamento válido del despido al no cumplir con las condiciones previstas en la ley para su validez.

En su concepto, la normativa legal persigue objetivar y otorgar carácter técnico a este segundo aspecto relativo a si la condición de salud le impide el desempeño del cargo, al depositar su calificación a la instancia técnica, cual es la COMPIN, y sólo en caso de contar con dicho pronunciamiento o evaluación el que debe expresarse en una declaración explícita que la señale, la jefatura superior puede proceder a la declaración de vacancia, si la estima procedente y justificada, constituyendo un límite a la discrecionalidad de la autoridad.

Debido a la indicada omisión, se torna ilegal y arbitrario el acto en cuestión por estar expedido de manera infundada, al basarse en un antecedente técnico indispensable, que no cumple con los requisitos previstos en la ley para su validez y eficacia.

Por otra parte, el acto municipal es también antijurídico y arbitrario por contener un fundamento diverso del previsto en la ley para aplicarla, toda vez que su única motivación, expuesta en el considerando N° 11 - no basada en una declaración de la COMPIN claro está- , se limita a declarar que la funcionaría "no cuenta con la idoneidad para el desempeño del cargo que mantiene en la Dirección de Salud Municipal, habiendo presentado 16 licencias médicas en el período que va del 31 de octubre de 2016 al 31 de octubre de 2018, por un total de 285 días", en circunstancias que la funcionaría se ha incorporado a su trabajo hace más de 5 meses, demuestra que su condición de salud pasada y superada no le impide el desempeño de su cargo, por lo que la declaración señalada en el decreto no se encuentra revestida de un pertinente fundamento y motivación para estimarlo realmente como justos y no arbitrarios y, que para estimar legal el decreto en cuestión deben configurarse los supuestos de hecho previstos en el artículo 148 de la ley N° 18.883, que deben estar acreditados y ser ciertos, lo que no acontece en la especie, puesto que si el municipio señala, en el considerando N° 11 del acto, que se ha incurrido en 285 días de licencia médica, ello obedece a una equívoca forma de contar el período de 2 años exigido en la ley.

Añade que para proceder a la desvinculaclón por la causal invocada se requiere que se cumplan 180 días de licencia durante los 2 años contados hacia atrás desde la fecha del acto de despido, ya que el Estatuto Administrativo cuando emplea la expresión "en los últimos dos años" no especifica que corresponda a años calendarios, de modo que solo cabe entenderla referida, conforme a las reglas sobre cómputo de plazos establecidas en el Código Civil, a la unidad de tiempo que media entre la fecha de emisión de ese acto administrativo y la fecha anterior en dos años a aquélla, lo cual no ha sido respetado en el acto en cuestión en el que se fija arbitrariamente dicha data de inicio el 31 de octubre de 2018, sin fundamento ni razón alguna.

Ahora bien, la COMPIN Región del Bio- Bio, mediante la resolución N° 11.488, de declaró la salud de la recurrente recuperable, por lo que debe considerarse que la Funcionaria se encontraba a la data del despido en ejercicio normal y satisfactorio de sus funciones, lo cual acredita que su condición de salud que, mientras gozó de licencia médica, representaba una falta de idoneidad temporal y transitorio para ejercer su cargo, pero sin que se acredite y fundamente que la funcionara ha perdido dicha idoneidad para ejercerlo a la data del despido, por lo que debe ser tachado como arbitrario e ilegal, por no estar revestido del debido fundamento, y por ende, como un acto de una comisión especial prohibida por la Constitución.

Por último, señala que existen antecedentes que dan cuenta que la declaración de vacancia en cuestión, se adoptó de manera discriminatoria y arbitraria, por ende, en infracción al principio de igualdad ante la ley, toda vez que en la misma dirección de salud son varios los casos de funcionarios con más de 180 días de licencia médica común, sin embargo a dicho personal no se les aplica la medida de declaración de vacancia dispuesta en contra de la recurrente, es decir se ha infringido la garantía de igualdad ante la ley; la prohibición de discriminación arbitraria, y de igualdad de trato, y la prohibición de diferencias arbitrarias garantizados por la Constitución Política.

Refiere infringida la garantía del numeral 1 del artículo 19 de la Constitución Política ya que el despido ilegal y arbitrario de su ex empleador afectó su fuente laboral y, por ende, su derecho a la remuneración que percibía y que permitía su subsistencia, afectado, en alguna medida, su integridad física, al no poder responder de manera integral a sus necesidades alimentarias y de subsistencia básica, y a su integridad psíquica, pues no contar con remuneración le genera un cuadro de trastorno, ansiedad y estrés por la incertidumbre respecto de cómo solventar sus necesidades básicas alimentarias y responder a las deudas contraídas.

También, entiende transgredida la garantía del artículo 19 N° 2, que se ha vulnerado al dictar, tramitar notificar y ejecutar el decreto que dispuso la declaración de vacancia, sólo respecto de su persona, y no respecto de otros funcionarios que también cumplían los supuestos de hecho que hace aplicable la causal de vacancia reclamada, sin embargo no se procedió a su despido, infringiendo la garantía reclamada. Se infringe, además, por el carácter infundada que tiene la resolución impugnada, de acuerdo a lo señalado en el cuerpo del recurso.

Igualmente, la garantía prevista en el artículo 19 N° 3, inciso 5o, por cuanto el alcalde emite un decreto de desvinculación al margen de las facultades y prerrogativas dispuestas por la ley para proceder al despido por la referida causal, sin que el acto se encuentre debidamente fundado y se hayan cumplido los presupuestos de hechos y jurídicos para ello, de acuerdo a lo expresado en el recurso.

Del mismo modo, refiere conculcado el artículo 19 N° 16, ya que el acto de desvinculación, del modo infundado en que se emitió, esto es, basado en los motivos de idoneidad personal de carácter temporal y transitorio, sólo justifica la aplicación de diferencia en el trabajo, pero no autorizan su despido o desvinculación del trabajo como se decidió en este caso, afectando la libertad de trabajo, pues el trabajo en el municipio fue una elección que realizó la actora respecto de otras oportunidades labores que tuvo en su oportunidad.

Finalmente, entiende vulnerado el artículo 19 N° 24 que se configuró por su calidad de titular del cago público que desempeñaba, puedo invocar una especie de propiedad sobre este derecho a dicha función pública; a la estabilidad en el empleo, y a la remuneración asociada por ley a dicho desempeño, amparado por la citada garantía constitucional.

SEGUNDO: Que, informa la abogada Katherine Poveda Navarrete, por la Municipalidad de Hualpén y su Alcaldesa doña Katherine Torres Machuca solicitando el rechazo de la acción constitucional deducida.

Como primera cuestión, promueve que antes de entrar a conocer del fondo del recurso se debe considerar que no es una materia que corresponda ser dilucidada por medio de la presente acción cautelar de urgencia, al no constituir una instancia de declaración de derechos sino que de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y, por ende, en situación de ser amparados, presupuesto que en la especie no concurre, por lo que el presente recurso de protección no está en condiciones de prosperar, sin perjuicio de otras acciones que pudieren corresponder a la parte recurrente y que pueda ejercer por la vía administrativa y/o judicial respectiva. Este criterio ha sido adoptado por la Exma. Corte Suprema, en fallo de fecha 2 de octubre de 2017, en causa rol 15.531-2017.

Luego, en cuanto al fondo, expresa que la señora nombre reservado dentro del periodo comprendido entre el 31.10.2016 al 31.10.2018 presentó las licencias médicas N° 1061423; 54486302; 1132423; 36645248; 1184412; 1200402; 55268194; 54143228; 54160163; 56705905; 56439170; 19823056; 20348374; 56951653; 21724433; 22346867, superando los 180 días de licencias médicas en el periodo de dos años, el total de días son 285.

La Municipalidad de Hualpén por medio de oficio n° 2843 de fecha 19.11.18 solicitó pronunciamiento a la COMPIN sobre el estado de recuperabilidad o irrecuperabilidad de la salud de los siguientes funcionarios: nombre reservado, rut RUT reservado; nombre reservado, rut RUT reservado; nombre reservado, rut RUT reservado y nombre reservado, rut RUT reservado.

La COMPIN emitió pronunciamiento respecto de doña nombre reservado por medio de resolución exenta n° 11.488, notificado por ORD 3576 de fecha 28.12.18, recepcionada por la Dirección de Salud Municipal 10.01.19, además en el ORD 3464 de fecha 20.12.18 se adjuntaba la resolución exenta n° 11.486 de doña nombre reservado y la resolución exenta n° 11489 de doña nombre reservado.

Por oficio N° 118 de fecha 18.01.19 la Municipalidad de Hualpén solicitó a la COMPIN certificación de que: La resolución exenta n° 11488, que declara la salud recuperable de doña nombre reservado, ha sido notificada legalmente a la Municipalidad de Hualpén y a la sra. nombre reservado; Que, habiendo sido legalmente notificados los interesados, han transcurrido los plazos de interposición de recursos, sin que se hayan interpuesto o habiendo sido interpuesto se encuentran resueltos; Que, en definitiva, en mérito de lo expuesto, la resolución exenta n° 11.488, tiene el carácter de firme;

Por medio de ORD 530 de fecha 27.02.19 el Presidente de la COMPIN Regional Seremi Salud del Bio Bio informó que “una vez dictada las resoluciones, estas fueron debidamente notificadas mediante correos de Chile dentro del plazo que establece la normativa vigente, a la I. Municipalidad de Hualpén, como así mismo a cada una de las pacientes aludidas.

Del mismo modo ninguna de ellas ha presentado apelación en contra de lo resuelto por esta COMPIN y que los plazos para este trámite ya caducaron, por lo que las resoluciones que declararon la salud recuperable a nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, tienen carácter de definitivas.”

Por decreto n° 1574 de fecha 06.03.19 se declara vacante el cargo por salud incompatible con el desempeño de sus funciones, de doña nombre reservado, Rut RUT reservado, Técnico de nivel superior en administración de salud, categoría c, nivel 9 de la carrera funcionaría de la Dirección de Salud.

No es efectivo que la ex funcionaria debido a su dolencia imputable al trabajo estuviera imposibilitada para trabajar, como aduce en el recurso. Si así hubiera sido su patología sería laboral y no común. Téngase presente que la ex funcionaria en dos oportunidades acudió a la ACHS y en ambas luego del estudio de puesto de trabajo se resolvió que se trataba de enfermedad común.

Luego, más adelante expresa que la propia recurrente ha reconocido que se ha visto afectada por problemas de salud, que le han significado ausentarse de sus funciones por largos períodos, contando con licencias médicas para justificar sus inasistencias, las que se han extendido por un periodo superior a 180 días, encontrándose la recurrente en el caso previsto por la norma legal, ya tantas veces citada. En consecuencia, no podría estimarse que la decisión del ente municipal en orden a declarar la salud de la recurrente como incompatible con el cargo que desempeñaba, constituya una conducta arbitraria o ilegal, ya que al adoptarla, mi representada se limitó sólo a ejercer la facultad consagrada en el artículo 148 ya referido.

Cabe agregar, que el fundamento, para declarar la salud incompatible de la recurrente y la posterior vacancia de su cargo, no emana de un simple capricho de la autoridad; sino que, de una situación fáctica prevista a priori por la propia Ley en el citado artículo 148 del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales.

TERCERO: Que, asimismo, informa el Contralor Regional del Bio Bio, quien refiere que la señora nombre reservado no ha efectuado presentación ante ese Organismo de Control con motivo de los hechos que describe en su recurso de protección.

Señala que conforme a lo dispuesto en el artículo 6°, inciso 3°, de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, ésta no intervendrá ni informará los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, tal como ocurre en la especie.

CUARTO: Que, informando el presidente subrogante de la Compín Región del Bio Bio expresa que mediante Oficio N° 2843, de 19 noviembre de 2018, la Alcaldesa de La Ilustre Municipalidad de Hualpen, Señora Katherine Torres Machuca, donde solicita a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) Concepción, que se pronuncie acerca de la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo, en conformidad a lo prescrito en el inciso tercero del artículo 148 de la Ley 18.883 Estatuto Administrativo para los funcionarios Municipales.

Añade que el 13 de diciembre de 2018, son expuestos los antecedentes de la recurrente y el informe de la facultativa médico contralor doña Claudia Muñoz Guajardo, ante la comisión médica quien llega a la conclusión de declarar la salud recuperable debido a los diagnósticos (Síndrome del maguito rotattorio; capsulitis adhesiva del hombro; epicondilitis lateral; dolor abdominal localizado en parte superior; cálculo de la vesícula biliar sin colecistitis; dorsalgia no especificada; dorsalgia y cefalea debida a tensión de las patologías sufridas por la recurrente son todas recuperables por medio de reposos y tratamientos, según consta en acta de sesión N°11488.

Posteriormente se dicta el Acto Administrativo Resolución Exenta N° 11.488 de 13 de diciembre de 2019, de Presidente subrogante COMPIN Regional, donde en su resuelvo indica "Declárese Salud Recuperable, a doña nombre reservado, cédula de identidad n° RUT reservado, funcionaría pública, quien se desempeña en la I. Municipalidad de Hualpén, por cuanto de acuerdo a la evaluación ‘médico- administrativo realizado por esta comisión médica y en base a los antecedentes clínicos y el estudio de los registros de sus licencias médicas se decide Salud recuperable". Tener presente, que el articulo inciso tercero del artículo 148 de la Ley 18.883 Estatuto Administrativo para los funcionarios Municipales, encomienda dos funciones que debe pronunciarse la Comisión de Medicina Preventiva e Invalides; 1) evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud, la cual se cumplió a través de la Emisión de la Resolución Exenta N°11.488, de 13 de diciembre de 2019 y 2) que no le permita desempeñar el cargo, sobre este requerimiento, COMPIN no se puede pronunciar, debido a que esta institución pública desconcentrada funcionalmente y dependiente administrativamente de la SEREMI de Salud Bio Bio, que por ley no tiene facultades para hacer evaluaciones de puestos de trabajo, que permitan determinar si puede o no desempeñar el cargo que la recurrente desempeña en la institución recurrida.

QUINTO: Que, también evacuó informe el recurrido Duberli Guerrero Mayorga, abogado, alcalde subrogante de la Municipalidad de Hualpén, a quien confiere patrocinio y poder en la causa, informe que es de similar tenor que aquel realizado por la abogada Katherine Poveda Navarrete, en representación de la Municipalidad de Hualpén y de su alcaldesa.

SEXTO: Que, el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarias que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido.

SÉPTIMO: Que, acto arbitrario es aquel producto del mero capricho de quien incurre en él que provoque algunas de las situaciones o efectos de privación, perturbación o amenaza, afectando a una o más de las garantías preexistentes-protegidas; es aquello producto del mero capricho de quien incurre en él (Corte Suprema Rol N°764/2011); es la no existencia de razones que justifiquen una actuación (Corte Suprema 4734/2003) o voluntad no gobernada por la razón (Corte Apelaciones de Santiago 1249/1994): Vulneración del uso razonable con que los elementos discrecionales de un poder jurídico han de ser ejercidos (Corte de Apelaciones de Santiago 50/2004), o bien, acciones u omisiones que “pugnan con la lógica y la recta razón contradiciendo el normal comportamiento, sea de la autoridad o de los seres humanos en particular, que se rige por los principios de racionalidad, mesura y meditación previa a la toma de decisiones y no por el mero capricho o veleidad (Corte de Apelaciones de Coyhaique 37/2000).

OCTAVO: Que, acto ilegal es aquel contrario al ordenamiento jurídico (en particular los poderes públicos). Antijurídico. Contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil (Corte Suprema Rol N° 764/2011). Privación es despojo o desconocimiento del derecho, la perturbación es dificultad o limites no aceptables para su ejercicio y amenaza la representación cierta que el derecho será privado o perturbado.

NOVENO: Que, de los términos del recurso deducido en estos autos, aparece que el acto que la recurrente tilda de ilegal y arbitrario está constituido por el Decreto Alcaldicio Nº 1574 de 6 de marzo de 2019, de la Municipalidad de Hualpén emanado del Alcalde (S), mediante el cual fue –dice- destituida totalmente de sus funciones públicas, por salud incompatible con el cargo por haber gozado más de seis meses de licencia médica, sin que el alcalde requiriera previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez una evaluación respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

DÉCIMO: Que, de lo afirmado por las partes y de los antecedentes allegados al recurso, se puede colegir que la controversia se centra en determinar si la actora fue destituida de su cargo de encargada de licencias médicas de la Dirección de Administración de Salud de la Municipalidad de Hualpén, o, si por el contrario, se le declaró la vacancia del cargo por salud incompatible.

UNDÉCIMO: Que, para resolver como se dirá, conviene dejar asentado que el artículo 48 letra g) de la ley 19.378, Estatuto de Atención Primaria de Salud, dispone que “Los funcionarios de una dotación municipal de salud dejarán de pertenecer a ella solamente por las siguientes causales: g) Salud irrecuperable, o incompatible con el desempeño de su cargo, en conformidad a lo dispuesto en la ley N° 18.883” y que el artículo 147 de la Ley 18.883, Estatuto para funcionario Municipales prescribe que "la declaración de vacancia procederá, por las siguientes causales: a) salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo". Aplicable por mandato expreso del artículo 4 de la Ley 19.378.

La facultad legal conferida expresamente al Alcalde, establecida en el artículo 148 de la Ley 18.883 Estatuto Administrativo para los Funcionarios Municipales, según la cual “El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.”

Así, del tenor literal del artículo 148 transcrito se desprende que es facultad privativa del alcalde considerar la salud incompatible de un funcionario, siempre que se cumplan copulativamente los siguientes requisitos: a) Que, el funcionario haya hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable; b) Requerir el Alcalde previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

En seguida, atendido el inciso 3 del artículo 148 de la ley 18.883, agregado por el artículo 64 de la ley 21.050, para declarar la vacancia de un cargo en virtud de tener el trabajador salud incompatible, debe en forma previa el municipio solicitar a la Compin evaluación de recuperabilidad, y solo cuando la Compin emite su pronunciamiento, corresponde emitir el decreto que declara la vacancia, tal como lo realizó la recurrida, de donde forzoso es concluir que los 180 días correspondiente a 6 meses en los últimos dos años, se cuentan antes de enviar la solicitud de pronunciamiento a la COMPIN, pues solo ahí se cumple el primer de los requisitos. El tiempo que se demore la COMPIN en emitir su pronunciamiento, no es resorte de la Municipalidad.

DUODÉCIMO: Que, de los hechos expuestos en el recurso aparece que la actora no lleva la razón, pues tal como lo afirma la parte recurrida, y se advierte inequívocamente del tenor del Decreto Alcaldicio Nº 1574, de 6 de marzo de 2019, tenido a la vista, en la especie se cumplieron a cabalidad todas las exigencias legales del precitado artículo 48 letra g) de la Ley 19.378, lo que se explica en forma clara y detallada en los considerandos del acto administrativo impugnado, en concordancia con la normativa transcrita en el apartado anterior y se condice con los documentos allegados al informe de la recurrida.

DÉCIMO TERCERO: Que, para efectos de refrendar lo señalado, cabe destacar que la Municipalidad de Hualpén a través del Ord. N° 2843, de 19 de noviembre de 2018, solicitó al Presidente de la COMPIN Regional un pronunciamiento sobre la condición de irrecuperabilidad de la salud de la recurrente nombre reservado y la Compín Bío Bío, por Resolución Exenta N° 11.488, de 13 de diciembre de 2019, informó que reunida la Comisión respectiva verificó que la recurrente registró un total de 250 días de licencias médicas por enfermedad común, computadas en los últimos dos años y declaró “salud recuperable” de nombre reservado.

Asimismo, dicho organismo mediante Ord. N° 530 de 27 de febrero de 2019, informa al Municipio que no se apeló de lo resuelto, de manera que la Resolución Exenta N° 11.488 que declaró “salud recuperable” de la recurrente tiene carácter de definitiva.

DÉCIMO CUARTO: Que, en consecuencia, siendo el procedimiento al que ha acudido la parte recurrida Dirección de Salud Municipal de la Ilustre Municipalidad de Hualpén y de la Municipalidad de Hualpén, la vía adecuada prevista por la ley para declarar la vacancia de un cargo por salud incompatible con su desempeño, una vez producidas las circunstancias de hecho requeridas por la Ley N° 19.378, no se divisa arbitrariedad o ilegalidad en el actuar de los recurridos, de modo que la acción constitucional de protección interpuesta por la actora nombre reservado deberá ser desestimada.

DÉCIMO QUINTO: Que, en este sentido, es de toda razonabilidad que, en vista de las funciones propias de la Dirección de Salud de la Municipalidad, cumpliéndose con los requisitos que para ello establece el artículo 148 de la ley 18.883, dicha institución considerando la ausencia prolongada de la recurrente debido al uso de licencias médicas, procediera a la declaración de la vacancia de su cargo. Así lo ha sostenido la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago al rechazar el recurso de protección Nº 90.287-2013, mediante sentencia de 31 de enero de 2014, confirmada por la Excelentísima Corte Suprema el tres de marzo del 2014, al señalar: "...resulta razonable pensar que una funcionaria que no ha estado en situación de desempeñar sus funciones por un lapso de seis meses en el periodo de dos años -la cuarta parte de dicho lapso- carece de aptitud para desempeñar el cargo, lo que impide calificar de arbitraria la decisión por el Director General de la Policía de Investigaciones” (Ídem Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 16 de junio del 2016, rol protección Nº 39.224-2016, confirmada por la Excma. Corte Suprema, sentencia de 08 de agosto de 2016, rol 40.587-2016).

DÉCIMO SEXTO: Que, del mismo modo, es importante la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional, de 13 de diciembre del 2012, en causa Rol Nº 2024-11-INA, en donde se expresa que:”...considerando que uno de los deberes de los funcionarios es desempeñar las funciones del cargo en forma regular y continua (artículo 61, letra a), Ley Nº 18.834), después de seis meses de licencia en los últimos dos años, el derecho que tiene el funcionario de ausentarse del trabajo, con el fin de atender al restablecimiento de su salud, gozando del total de sus remuneraciones, se hace incompatible con la permanencia en el Servicio. Además, el artículo 151 fue modificado – norma análoga al art. 148 de la ley 18.883-, entregándose al jefe del Servicio la facultad de apreciar si la salud incompatible con el cargo se da o no, por el hecho de que el funcionario hizo uso de una licencia médica superior a seis meses en los dos últimos años”. DÉCIMO SEXTO: Que, tampoco escapa al criterio de esta Corte, que una serie de Dictámenes de la Contraloría General de la República han establecido que la autoridad de un servicio tiene la facultad exclusiva para calificar la procedencia de declarar vacante un cargo por salud incompatible con su desempeño.

DÉCIMO SÉPTIMO: Que, tampoco escapa al criterio de esta Corte, que una serie de Dictámenes de la Contraloría General de la República han establecido que la autoridad de un servicio tiene la facultad exclusiva para calificar la procedencia de declarar vacante un cargo por salud incompatible con su desempeño.

Así mediante Dictamen N° 17.351, de 11 de julio de 2018, resolvió que “en el evento que la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y resolver la vacancia de éste por esa causal” y, además, que “la resolución de la evaluación que realice la COMPIN constituye para la autoridad que lo solicita un antecedente sobre la irrecuperabilidad de la salud del servidor, ya que se trata de la valoración que un organismo técnico especializado, realiza acerca de la condición de salud de ese empleado”.

Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas, y de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales de la Excma. Corte Suprema, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por doña nombre reservado, en contra de la Dirección de Salud Municipal de la Ilustre Municipalidad de Hualpén, y, de la Municipalidad de Hualpén.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Ministro señor Jordán.

No firma el Ministro Sr. Freddy Vásquez Zavala, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo del fallo, por haber cesado en sus funciones como Ministro.

Rol N° 7176-2019. Protección