INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES SANTA CRUZ LTDA con SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS VIII DR (VISTA CONJUNTA ROL 7041-2018 - 7043-2018 Y 7042-2018)

C.A. de Concepción Concepción, veintisiete de agosto de dos mil dieciocho.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

1.- Que comparece en estos autos Rol Corte 7044-2018 recurriendo de protección el abogado Jorge Montecinos Araya, con domicilio en domicilio reservado, en favor de INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES SANTA CRUZ LIMITADA, sociedad representada legalmente por don nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado. Lo dirigen en contra del SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS VIII DIRECCIÓN REGIONAL CONCEPCIÓN, representado legalmente por su Director Regional don Jorge Lara Arriagada, domiciliados en domicilio reservado.

El fundamento de su recurso lo constituye el acto –en su concepto, ilegal y arbitrario- del Servicio, de 20 de mayo de 2018, de retener de la devolución de impuestos solicitados la suma de $18.008.093, de lo que se enteró el 23 de mayo pasado cuando consultó el Estado de la Declaración de nombre reservado 2018. Los fundamentos del Servicio para proceder a la retención serían cuatro observaciones a la declaración presentada, signadas F118 Retención por análisis de riesgos RLI; F23 Control de contribuyente que posee anotaciones en el Registro Inicio de Actividades; F95 Control de DDJJ Observadas: F1822, 1896, 1898, 1899, F1879, F1887, 1811, 1912, 1922, 1940, 1941, 1942, y J01 Control a los contribuyentes objetados por el Departamento de Delitos Tributarios. Si bien con fecha 20 de junio de 2018 se modificaron las observaciones que afectan a la sociedad, su situación tributaria no ha cambiado, y la observación J01 no ha sido levantada.

Estima el recurrente que la retención de que se trata es ilegal y arbitraria, porque a pesar de las anotaciones mencionadas, el Servicio no ha ejercido acción alguna destinada a perseguir la responsabilidad penal o infraccional de la sociedad o de su representante legal, lo que se comprueba por la circunstancia de no haber sido notificada la sociedad de querella alguna ni tampoco de acta de denuncia conforme a lo dispuesto en el artículo 161 N°1 del Código Tributario. Resulta del todo resulta ilegal y arbitraria la retención, y, más todavía, el solo el hecho de efectuarle una observación a la sociedad recurrente imputándole la comisión de un presunto delito tributario sin que se hayan ejecutado las acciones destinadas a su investigación, persecución y sanción, más hoy, cuando la facultad de investigar está entregada en forma exclusiva al Ministerio Público, por lo que ni siquiera debiese existir una imputación efectuada por un “Departamento de delitos tributarios”. Ante la sospecha, el Servicio debió ejercer la opción prevista en el citado artículo 162 inciso 3° del Código, y no lo hizo. El artículo 162 del Código Tributario señala que cuando la infracción pudiere ser sancionada por multa o pena privativa de libertad, el Director podrá discrecionalmente interponer la respectiva denuncia o querella, y ello en concordancia con el artículo 161 N°10 del Código Tributario que dispone que deberá recopilarse la información y remitirse al Director para el caso previsto en el inciso tercero del artículo 162, normas estas dos que fueron interpretadas armónicamente por el Tribunal Constitucional al resolver que la recopilación de antecedentes no puede constituir una investigación de aquellas que deben ser conducidas por el Ministerio Público, y si dentro de la recopilación de información existen motivos suficientes para estimar la posible comisión de un hecho que revista caracteres de delitos, debe abstenerse de seguir conociendo, y remitirá los antecedentes a la Fiscalía.

Añade que además la actuación del Servicio de observar la Declaración de Impuesto a la Renta de la sociedad reteniendo las devoluciones solicitadas, es ilegal porque irrespeta el principio de presunción de inocencia de que ella goza, aplicable también al ámbito de las resoluciones administrativas o jurisdiccionales.

Denuncia conculcadas las garantías constitucionales de los numerales 4 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho a la honra de la sociedad al formularle la observación J01, y el derecho de propiedad, al retenerle sumas de dinero respecto de las cuales solicitó la devolución de impuestos.

Pide que acogiéndose el recurso, con costas, se deje sin efecto la observación J01, relativa a “Control a los contribuyentes objetados por el Departamento de Delitos Tributarios”.

2.- Que informó el recurso el Servicio de Impuestos Internos, pidiendo su rechazo, primero, por ser extemporáneo; enseguida, por no ser esta acción la vía idónea para resolver el asunto propuesto y por carecer de todo fundamento al no existir acto ilegal ni arbitrario que se deba subsanar.

Previo al fondo, describe el informante el contexto en que se formularon las cuatro observaciones a la Declaración de Renta de la empresa recurrida. Relata que se tomó conocimiento que en la cuidad de Los Ángeles existiría un grupo de empresas que se dedicaba al comercio de facturas con las cuales se rebajaba el pago de impuestos, sociedades relacionadas a don nombre reservado y doña nombre reservado. Se requirió información al representante de la sociedad recurrente sobre sus declaraciones de impuestos, el 11/05/2017, desde mayo 2015 a mayo 2017, entregando sólo información parcial. Se inició un procedimiento de recopilación de antecedentes de las diversas empresas en las que tiene participación don nombre reservado y doña nombre reservado y a otros 100 contribuyentes en la misma situación. Dentro de esta recopilación de antecedentes, 14 contribuyentes declararon haber obtenido facturas falsas de al menos 7 empresas relacionadas a las personas señaladas, por lo que se presentaron las correspondientes querellas ante el Juzgado de Santa Bárbara, por los delitos del artículo 97 N°4 inciso 2° y final del Código Tributario, todas en actual tramitación e investigadas por el Ministerio Público. Asimismo, respecto de los funcionarios del SII se inició sumario administrativo, tras los cuales se determinó su destitución. Tres funcionarios deducen recursos de protección en contra del Servicio, rolando con los números 1461-2018 y acumuladas 1462-2018 y 1463-2018, que esta Corte conoció y rechazó.

Después dijo el informante, en aras al rechazo solicitado del recurso, que es extemporáneo porque recién se dedujo el 22 de junio de 2018, en circunstancias que la sociedad tomó conocimiento el 14 de junio de 2017 de ser parte en un proceso de recopilación de antecedentes; y si esa data no bastare, al menos tomó conocimiento con la declaración jurada de su representante prestada el 22 de mayo de 2017 cuando se le preguntó por los hechos que forman parte de la recopilación de antecedentes y aportó, también, los antecedentes requeridos, aunque parcialmente, o, en tercer término, el 18 de mayo de 2017, cuando se notificó al representante de la sociedad para que concurriere a prestar esa declaración y aportare antecedentes. Por manera que no es la observación J01 o la anotación 4103, sino que la existencia de un procedimiento de recopilación de antecedentes, el acto que podría afectar a la sociedad recurrente, por poder revestir todos ellos características de delitos tributarios.

Enseguida, arguye el informante que ésta no es la vía idónea para resolver el problema propuesto, reservada para aquellos asuntos de urgencia, cuyo no es el caso y que se comprueba con que la observación J01 no ha sido impugnada. A más, la recopilación de antecedentes abiertamente es una cuestión de lato conocimiento, para el que la ley ha reservado un procedimiento especial ante el Tribunal Tributario y Aduanero.

Agrega que también abona al rechazo del recurso la inexistencia de acto ilegal y arbitrario por parte del Servicio. No hay ilegalidad, porque en este caso se ha hecho uso de las facultades de fiscalización; concretamente, de la facultad de realizar anotaciones en el RUT de los contribuyentes establecida en el artículo 2° del D.F.L. N°3 del Ministerio de Hacienda, que señala que es un medio de control de los contribuyentes. La observación J01 no vulnera ninguna de las garantías pretendidas por la recurrente, máxime cuando no se trata de una “mera sospecha” como lo minimiza el recurrente, sino un escenario en que se constató la existencia de “motivos suficientes” para iniciar una investigación penal, razón esta que también demuestra que se trata de una cuestión de lato conocimiento. Sobre la observación J01, dice el informante que es inidónea para producir el efecto de retener y paralizar una devolución, pues no es una investigación penal, sino un simple acopio de antecedentes cuyo único efecto es que no se podría acceder a condonación de intereses y multas por internet y no acceder a convenios de pago ante Tesorería General de la República cuando se tratare de hechos e impuestos comprendidos en los que recae el procedimiento de recopilación de antecedentes. Ergo, no hay acto ilegal o arbitrario, puesto que precisamente la recopilación de antecedentes tiene por objeto establecer si existen o no hechos que pueden ser constitutivos de delitos y eventuales participaciones en ellos, permitiendo en su caso el ejercicio de las facultades del Director del Servicio. Yerra el recurrente al vincular sólo la observación J01 con la no devolución de impuestos, pues existe otra observación que no ha sido subsanada. Además, esta devolución constituye sólo una mera expectativa, pues deben cumplirse todos los requisitos legales para poder tener derecho a una devolución. La declaración no es un título que dé cuenta de la existencia de una deuda; el Servicio debe proceder a su examen, y por lo mismo carece de carácter de indubitado, teniendo entonces el contribuyente únicamente una mera expectativa a su respecto. Tampoco existe arbitrariedad en la actuación del Servicio, porque la retención de la devolución solicitada por la recurrente ha sido efectuada, como ya dijo, en uso de las facultades que el legislador le ha conferido y considerando especialmente que, en el caso de la recurrente, ésta registra más de una observación de impugnación de su solicitud, que a la fecha dichas observaciones no han sido subsanadas, pese a que el recurrente tiene pleno conocimiento de su existencia, por lo cual este Servicio se ha visto en la imposibilidad de verificar la procedencia de la devolución solicitada.

Finalmente, dice el informante que no existe vulneración de garantías. Y no hay respecto del derecho a la honra, comoquiera que el Servicio no ha imputado la comisión de delito tributario alguno al contribuyente; la observación J01 se encuentra dentro del ámbito de información protegida del Servicio, esto es, el hecho de ser objeto de una recopilación de antecedentes es secreta para terceros. En relación al derecho de propiedad, el contribuyente no tiene derecho indubitado sobre las cantidades cuya devolución ha solicitado y que han sido determinadas por el propio contribuyente, no habiéndose podido verificar su procedencia a la fecha.

3.- Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio. Resulta requisito indispensable de esta acción, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario –o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías preexistentes, protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

4.- Que considerando los antecedentes que se han allegado a este proceso, el orden lógico de las proposiciones conlleva primeramente a revisar si la acción constitucional propuesta fue o no enderezada dentro del plazo que prevé el numeral 1° del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, habida cuenta que el Servicio recurrido ha alegado la extemporaneidad del recurso, y sólo una vez dilucidada esta cuestión de orden adjetiva, cabría, eventualmente, entrar a revisar su aspecto material.

5.- Que la sociedad recurrente, en la especie, hace descansar su postulación en el hecho que el Servicio de Impuestos Internos habría retenido de la devolución de impuestos solicitados correspondientes a la Declaración de Impuesto a la Renta año tributario 2018, la suma de $25600, de lo que se enteró el 23 de mayo de 2018 cuando consultó el estado de la declaración, percatándose sólo entonces que la misma se encontraba impugnada con dos observaciones, la F23 y la J01.

Lo primero que ha alegado el Servicio recurrido sobre esta cuestión, según más arriba se expuso, es la extemporaneidad del recurso, razón por la cual es este tópico el que se tocará en primer lugar.

6.-Que, respecto de la alegación de extemporaneidad efectuada por el recurrido, se debe considerar que, si bien el recurrente pudo eventualmente tomar conocimiento del proceso de recopilación de antecedentes al que alude el Servicio en las fechas que éste indica en el informe evacuado en estos autos, lo cierto es que la actuación que se estima ilegal y arbitraria es la formulación de la observación J01, la que ha producido como efecto la retención de las devoluciones de impuesto a la renta solicitada por el recurrente, efecto que se ha mantenido en el tiempo, de modo que debe entenderse que el plazo para interponer esta acción constitucional se ha renovado en el tiempo, criterio que ha sido recogido por la jurisprudencia, al señalar que “si la perturbación es permanente, el acto se renueva y mantiene día a día, por lo que el plazo comienza a correr desde que se comete el último de ellos” (rol 39.022-2014, Corte de Apelaciones de Santiago), razón por la cual esta alegación no se acogerá.

7.- Que, en cuanto al fondo, el recurrente ha hecho consistir la actuación ilegal y arbitraria del servicio recurrido en la anotación de la observación J01, toda vez que dicha anotación – conforme se expone en el recurso - implica la imputación de la comisión de un delito, sin que se haya procedido a deducir querella o denuncia, conforme las normas del artículo 162 inciso 3° del Código Tributario.

8,- Que, parar los efectos de una acertada decisión del asunto sometido a la decisión de esta Corte, debe tenerse presente en primer lugar lo dispuesto en el artículo 161 del Código del Tributario, el cual establece el procedimiento que debe seguir el Tribunal Tributario y Aduanero para aplicar las sanciones por infracción a las disposiciones tributarias, procedimiento que no rige en caso que las sanciones consistan en multas o privativas de libertad, prescribiéndose en el numeral 10 del citado artículo que en estos casos corresponderá al Servicio recopilar los antecedentes que habrán de servir de fundamento a la decisión del Director a que se refiere el artículo 162, inciso tercero, del mismo cuerpo legal, norma que a su vez dispone que si “la infracción pudiere ser sancionada con multa y pena privativa de libertad, el Director podrá, discrecionalmente, interponer la respectiva denuncia o querella o enviar los antecedentes al Director Regional para que persiga la aplicación de la multa que correspondiere a través del procedimiento administrativo previsto en el artículo anterior”.

9.- Que, del tenor de las normas legales citadas, aparece que la anotación J01 es un aviso o comunicación dirigido al contribuyente, el que solo cumple objetivos informativos y está considerada dentro de un proceso de recopilación de antecedentes, para que luego la administración adopte una decisión al respecto, actuación que se enmarca en el ejercicio de sus funciones fiscalizadoras del Servicio de Impuestos Internos, el cual puede iniciar de oficio un procedimiento de información previa, que no es una investigación penal, y cuyo único objeto es recabar la información que permita al Director ejercer su facultad discrecional -delegada en el nombre reservado- en orden a ejercer o no la acción penal por alguno de los delitos previstos en la legislación tributaria o, en su caso, únicamente derivar los antecedentes al Director Regional para que aplique la multa que corresponda.

10.- Que, de esta forma, no se divisa la existencia de un acto ilegal o arbitrario del órgano recurrido al efectuar la actuación impugnada, pues la observación J01 aparece fundada en un procedimiento administrativo realizado por el órgano técnico que, por expreso mandato de la ley, es el llamado a ejercer la función fiscalizadora en el ámbito tributario, de modo que la actuación que se reprocha como ilegal y arbitraria ha sido realizada en conformidad a las disposiciones legales aplicables, sin que pueda estimarse que su ejercicio ha vulnerado o amenazado los derechos fundamentales que el recurrente estima afectados.

11.- Que, en efecto, la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de justicia ha dicho que el Servicio de Impuestos Internos, en el desarrollo de sus funciones, ingresa y mantiene en sus registros la información relativa a cada uno de los contribuyentes, proporcionada por ellos mismos a través de diversas actuaciones, así como también la otorgada por terceros con los que se relacionan, y que, con el objeto de facilitar el registro y análisis de los datos de cada contribuyente, ha definido una nomenclatura interna, con diversos códigos, que permiten identificar y examinar la conducta tributaria del contribuyente de que se trata; y una de estas observaciones es la “J01”, denominada “control a los contribuyentes objetados por el Departamento de Delitos Tributarios”, consistente en una comunicación o aviso dirigido al contribuyente, en virtud de la cual se le informa que su declaración ha sido objetada por el Departamento de Delitos Tributarios del mismo Servicio, de modo que la “Observación J01 no es una resolución o decisión de término de algún procedimiento administrativo, sino un aviso o información relativa a que el Departamento de Delitos Tributarios del Servicio de Impuestos Internos, en el ejercicio de sus funciones fiscalizadoras, dio inicio -de oficio-, en los términos del artículo 29 de la Ley N ° 19.880, a un procedimiento de información previa, que no es una investigación penal, sino de acopio o recopilación de antecedentes relacionados al contribuyente y su declaración y cuyo único objeto es recabar la información que permita al Director ejercer su facultad discrecional, delegada en el nombre reservado, en orden a ejercer o no la acción penal por alguno de los delitos previstos en la legislación tributaria o en su caso, si lo estima procedente, únicamente derivar los antecedentes al Director Regional para que aplique la multa que correspondiere, según lo dispone el artículo 162 del Código Tributario”. ( rol 61-2014, Corte de Apelaciones de San Miguel).

12.- Que, en este mismo sentido el Excmo. Tribunal Constitucional, en su examen preventivo de constitucionalidad del actual texto del artículo 161 del Código Tributario introducido por la Ley N ° 19.806 (Recopilación de Antecedentes), sostuvo en sentencia Rol N ° 349, de fecha 30 de abril de 2002, considerando 34°: “Que siguiendo el principio tantas veces aplicado por este Tribunal “de interpretación de conformidad a la Constitución”, y a fin de precaver una eventual contradicción entre el nuevo numeral 10 del transcrito artículo 161 y el artículo 80 A de la Carta Fundamental, esta Magistratura aprueba la modificación a aquel precepto, en el entendido de que la “recopilación de antecedentes” a que él se refiere no importa ni puede constituir una investigación de aquellas que se mencionan en el citado artículo 80 A y, por ende, que si el transcurso de esa recopilación el Servicio verifica que existen motivos suficientes para iniciar una investigación por la posible comisión de un hecho que revista caracteres de delito que corresponda sancionar con multa y pena corporal, deberá abstenerse de continuar en dicha actuación”.

13.- Que, sobre la base de lo razonado puede concluirse que, en la especie, no concurren los presupuestos que permitan el acogimiento de la presente acción constitucional, de tal manera que el recurso deducido debe ser necesariamente desestimado.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, sin costas, el deducido por el abogado Jorge Montecinos Araya, en representación de Ingeniería y Construcción Santa Cruz Limitada, en contra del Servicio de Impuestos Internos VIII Dirección Regional Concepción.

Regístrese, notifíquese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción del abogado integrante don Francisco Santibáñez Yáñez N°Protección-7044-2018.