nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE TOMÉ

C.A. de Concepción Concepción, tres de diciembre de dos mil dieciocho.

Visto:

En folio 67364, comparece doña nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado, y deduce recurso de protección en contra de la Municipalidad de Tomé, representada por su alcalde, don Eduardo Aguilera Aguilera, solicita que se acoja el recurso, se declare que no procede descuento alguno a su remuneración, debiendo devolverse los dineros descontados, sin perjuicio de otras medidas que se estimen pertinente adoptar para evitar la vulneración del imperio del derecho que ya ha sido quebrantado por la conducta ilegal y arbitraria de la recurrida, con costas.

Funda su recurso en que desde el año 2003, pertenece a la planta docente de la recurrida y en la actualidad ejerce como educadora de párvulos en la escuela Bellavista de Tomé. Durante el año 2017, presentó problemas de salud que la obligaron a tomar reposo médico prologando, desde marzo a junio de dicho año. En febrero recibió en su domicilio la Resolución Exenta IBS N°33914/20-12-2017 emitida por la Superintendencia de Seguridad Social, que comunicaba que sus licencias médicas fueron rechazadas de forma definitiva, por lo que asumió que a partir de marzo se procedería a los descuentos respectivos. Situación que pensó se había concretado en marzo, abril y mayo de 2018, bajo el ítem "252 Devolución pago exceso" de su liquidación de su remuneración, no obstante refiere que el 31 de junio de 2018 se percató de que, nuevamente y por cuarto mes consecutivo su remuneración había sufrido el mismo descuento. En esa misma fecha se comunicó con una de las personas encargadas de remuneraciones del DEM de Tomé para que le señalará hasta cuándo se descontarían las licencias médicas rechazadas, informándosele que se había incurrido en un error durante meses y que la Municipalidad de Tomé, de forma unilateral, había iniciado descuentos por un total del 25% de su remuneración líquida, por la suma cercana a los $6.000.000, aproximadamente, en su caso. En mérito de lo expuesto, estima vulneradas las garantías establecidas en el artículo 19 N° 2, 3 y 24 de la Constitución Política de la República.

En folio 94006, don nombre reservado, abogado, en representación de la Municipalidad de Tomé, solicita el rechazo del recurso, con costas Indica en primer término, que el recurso es extemporáneo, pues el 31 de enero de 2017 (sic) fue dictado Decreto Alcaldicio N° 695, el que ordenaba descontar a partir de marzo de ese año, el 25% de la remuneración líquida percibida por la recurrente, en razón a haber percibido en exceso estipendios de asignación de experiencia y asignación de perfeccionamiento, lo anterior por una suma de $ 6.083.466. El 6 de febrero de 2018 fue remitida carta certificada a nombre de la requirente. En base a lo expuesto sostiene que la recurrente no pudo haberse percatado, el 31 de junio del año en curso, de haber sufrido un descuento, ya que este hecho fue tolerado por la recurrente.

En cuanto al fondo, refiere que en la Dirección de Educación de Tomé, se produjo una revisión de las remuneraciones a todos los funcionarios, el que tuvo su inicio por Decreto Alcaldicio N° 2088, de 26 de marzo de 2015, que instruyó realizar una investigación sumaria, en razón a la existencia de movimientos en la plataforma de remuneraciones, sin que mediara o documento o autorización por parte de la Jefa de Personal, que implicara el pago en exceso de ciertas asignaciones favoreciendo a ciertos funcionarios. El sostenedor estimó que se habían aportado antecedentes relevantes y que era necesario agotar la investigación en esos puntos, por lo que fue ampliada y además se consideró necesario iniciar una querella, remitiéndose a la Fiscalía Local los antecedentes y se solicitó investigación de los hechos allí señalados, por lo que se iniciaron las causas RIT 1015-2016 y RIT 1392-2016 en el Juzgado de Garantía de Tomé, las que se encuentran en tramitación, toda vez que el exceso de forma aproximada indicaba la suma de $220.474.135. Sostiene que la investigación fue ampliada al grado de sumario lo que en su vista se determinó separar de sus funciones a un funcionario, sin perjuicio de las acciones penales iniciadas. Doña nombre reservado, Jefa de Personal del DEM realizó un filtro que abarcaba los ítems: experiencia, perfeccionamiento, zona y renta bruta mínima nacional, considerando que con la puesta en práctica de la modificación al Estatuto Docente por la Ley 20.903 denominada “Carrera Docente”, implicaría revisar las remuneraciones de forma detallada, pues algunas asignaciones desaparecían siendo absorbidas y otras se mantenidas. Así, la revisión generó que se debían ajustar las remuneraciones de docentes, pues estaban excedidas o mal calculadas. Afirma que en el caso de la recurrente, conforme a la auditoria practicada, se logró determinar que le fue pagado en exceso la suma de $6.083.466. En consecuencia, infiere que los descuentos practicados a la recurrente se encuentran plenamente identificados en sus liquidaciones de remuneración. Por otra parte, añade que mediante oficio N°5652 de 22 de marzo de 2018, la Contraloría Regional Bio Bio, fue informada por la DEM, que fue emitido el dictamen en requerimiento N° 81.600/2017, en atención a la consulta presentada por doña nombre reservado, a fin que se indicara si correspondía efectivamente que fuesen ajustadas las sumas de las asignaciones correspondientes a sus remuneraciones y en especial, en su caso, en relación a la asignación de perfeccionamiento. Que la Contraloría Regional Bio Bio, indicó que efectivamente correspondía ajustar las remuneraciones, pero además señaló que, en relación al referido pago en exceso que afecto a numerosos docentes de esa comuna, correspondía que esa institución dispusiera las medidas necesarias para obtener la restitución de las sumas indebidamente pagadas, considerando las normas de prescripción contenidas en el artículo 2515 del Código Civil, lo que debía informarse al órgano fiscalizador dentro de un plazo que no podía exceder al 27 de abril de 2017. Mediante Oficio N° 13.609 de 26 de julio de 2017 y Oficio N° 14.275 de 07 de agosto de 2017 de la Contraloría Regional Bio Bio, le fue remitido requerimiento a su representada que indicaba “solicita informe avance de medidas para obtener restitución de dineros indebidamente pagados por conceptos de asignaciones”. Asimismo asegura que se indicó que se generaría un plazo para oposición y se aplicaría un 25% de descuento de la renta líquida. El 4 de mayo de 2018 fue ingresado a la Oficina de Partes, la Resolución Exenta N° 209, de 03 de mayo de 2018, de la Contraloría Regional Bio Bio, donde en requerimiento N° 81.996/2018 presentado por doña nombre reservado, quien por los mismos motivos que los que presenta la recurrente, solicitó condonación, no obstante refiere que el ente contralor ordenó retener a la docente el equivalente a 4.75 UTM por el lapso de 90 meses a fin de cubrir el pago en exceso que ascendía en su caso a la suma de $20.114.596 pesos, pagada en exceso a la recurrente.

Cita la normativa aplicable al caso de autos y en razón de ello asevera que el actuar de su representada no puede ser considerado arbitrario e ilegal, por cuanto dio cumplimiento a lo instruido por la Contraloría General de la República.

En folio 98674, informa la Unidad Jurídica de la Contraloría General de la República, indicando que la señora nombre reservado no ha realizado presentaciones en su entidad solicitando que se dejen sin efecto o se condonen las sumas que el citado municipio le está solicitando restituir. Sin perjuicio de ello, señala que por una presentación ingresada bajo la referencia N° 81.600, del año 2017, la recurrente requirió a la entidad de control un pronunciamiento acerca de la juridicidad del actuar del municipio recurrido, al rebajarle las sumas que, a su juicio, le correspondía percibir por concepto de la asignación de perfeccionamiento contemplada en el artículo 49 de la Ley N° 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación.

Que la Contraloría tomó conocimiento que desde el año 2014, la entidad edilicia recurrida pagó a diversos profesionales de la educación de Tomé, un porcentaje superior al que legalmente les correspondía percibir por el citado emolumento, lo que también ocurrió con el cálculo de la asignación de experiencia, en atención a ello refiere que su entidad emitió el oficio N° 5.652, del año 2017, el que junto con pronunciarse sobre el fondo del reclamo deducido por la señora nombre reservado, instruyó a la Municipalidad de Tomé, para que adoptara las medidas necesarias para obtener la restitución de las sumas indebidamente pagadas por los mencionados estipendios, ordenándole, además, que le informara sobre la materia dentro de un plazo que no podía exceder del 24 de abril de 2017, requerimiento que fue cumplido por ese municipio a través del oficio N° 750, del año 2017, respecto del cual tomó conocimiento mediante el oficio N° 13.609, del año 2017.

Se trajeron los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

En cuanto a la extemporaneidad alegada:

1°.- Que el recurso o acción de protección conforme a lo dispuesto en el N° 1 del auto acordado sobre tramitación del mismo, se interpondrá “dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos”.

2°.- Que el recurrente hace consistir el acto que tilda de ilegal y arbitrario en el hecho que la recurrida es el descuento del 25% de su remuneración líquida, en razón del pago en exceso por ciertas asignaciones de lo cual tuvo conocimiento el 31 de junio de 2018, al comunicarse con el encargada del departamento de remuneraciones del Departamento de Educación Municipal.

La recurrida a su vez alega la extemporaneidad del presente recurso, en atención a que el Decreto Alcaldicio N° 695 de 31 de enero de 2018, que ordenó el descuento remuneracional aludido, a contar de marzo de este año, le fue notificado a la recurrente por carta certificada el 6 de febrero del mismo, los que serían sucesivos hasta completar lo adeudado.

3°.- Que aparece en las liquidaciones de remuneraciones de la recurrente que en marzo, abril y mayo del presente año, se efectuaron descuentos por concepto de “devolución pago exceso” por la suma de $370.964 en cada oportunidad. La recurrente también aportó copia de la Resolución exenta N° 33914/20-12-2017 de la Intendencia de Beneficios Sociales, Departamento de Licencias Médicas, que rechaza las licencias médicas que comprenden el periodo de cuarenta días a contar del 20 de mayo de 2015. Asimismo, la recurrente sostiene que solo “el 31 de junio de 2018” (sic) se percató que por cuarto mes consecutivo su sueldo no era el que correspondía y que a su parecer le seguían descontando las licencias rechazadas.

4°.- Que el decreto N° 695 que dispuso el descuento del 25% de la remuneración de la recurrente, se efectuó mediante carta certificada a la recurrente (folio 94006), y al amparo de lo dispuesto en el artículo 46 de la ley N° 19880, sin embargo, estimándose atendible la explicación de la recurrente en cuanto a los descuentos por ella advertidos en sus liquidaciones de remuneraciones ya indicadas y tratándose de un decreto municipal cuyos efectos se extenderán hasta completar el íntegro pago de la suma en él señalada y ante la presunción general de buena fe que ampara a las personas, la que se extiende también al ámbito procesal, ha de entenderse que el recurso se interpuso dentro del plazo de treinta días corridos establecido al efecto; por lo que la alegación de extemporaneidad de la recurrida será rechazada.

En lo relativo al fondo:

5°.- Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile, en lo pertinente, dispone: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales establecidas en la artículo 19, números”, entre otros, 2°, 3° y 24°, podrá ocurrir a la Corte de Apelaciones respectiva para que ésta adopte “de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”. En lo concerniente al recurso deducido y conforme a lo expuesto por la recurrente, la Carta Fundamental asegura a todas las personas, en su artículo 19 en su N° 2°: “La igualdad ante la ley.”; en su N° 3° inciso quinto: “Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho” y en su N° 24: “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”.

6°.- Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en dicha norma, constituye una acción constitucional de urgencia, autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que la misma enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe su ejercicio. Así, resulta requisito indispensable de la acción constitucional de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, es decir, producto de una voluntad no gobernada por la razón, sino por el apetito o capricho y que provoque algunas de las situaciones o efectos indicados, afectando a una o más de las garantías protegidas por el constituyente.

7°.- Que son hechos no controvertidos, los siguientes: a) la recurrente se desempeña como educadora de párvulos dependiente de la Municipalidad de Tomé; b) la recurrente fue privada por decisión de la municipalidad recurrida del 25% de su remuneración líquida por estipendios pagados en exceso; y c) estos pagos en exceso ascienden a $ 6.083.466.

8°.- Que la Contraloría Regional de la República emitió el oficio N° 5.652 de 2017, que instruyó a la Municipalidad de Tomé para que adoptara las medidas necesarias para obtener la restitución de las sumas indebidamente pagadas por los mencionados estipendios, considerando las normas de prescripción contenidas en el artículo 2515 del Código Civil, ordenándole, además, que informara sobre la materia (folio 98674).

9°.- Que la sola instrucción del ente contralor a la municipalidad recurrida en orden a adoptar las medidas necesarias para obtener la restitución de las sumas indebidamente pagadas a diversos profesionales de la educación, entre ellos la recurrente, no faculta a esta para proceder de la manera en que lo ha hecho, esto es, mediante su descuento directo en las remuneraciones de la recurrente, ni menos aún a través del descuento del 25% de sus montos líquidos.

10.- Que en efecto, la recurrente en su calidad de titular de la dotación docente comunal de la recurrida, tiene derecho a percibir por sus servicios la remuneración y demás asignaciones adicionales establecidas en la ley, pues el vínculo que la une con aquella es estatutario, es decir, se trata de un vínculo legal y de derecho público. La aplicación de descuentos a las remuneraciones constituye una situación muy excepcional y sólo puede obedecer al mandato legal o ser consensuado por las partes involucradas.

11.- Que la recurrente se rige por el Estatuto Docente (ley Nº 19.070), que contiene el régimen de remuneraciones de los docentes, pero nada establece en relación con sus descuentos, resultando aplicable, por lo tanto, el artículo 58 del Código del Trabajo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 71 de la ley indicada, que dispone que los profesionales de la educación que se desempeñan en el sector municipal se regirán por las normas de ese estatuto y, supletoriamente, por las del Código del Trabajo y sus leyes complementarias.

El artículo 58 del Código del Trabajo, en tanto, regula los descuentos a las remuneraciones, sin que la ley autorice el descuento de sumas de dinero pagadas por errores administrativos del empleador, como sucede en la especie. El inciso tercero de este artículo dispone que “Sólo con acuerdo del empleador y del trabajador que deberá constar por escrito, podrán deducirse de las remuneraciones sumas o porcentajes determinados, destinados a efectuar pagos de cualquier naturaleza. Con todo, las deducciones a que se refiere este inciso, no podrán exceder del quince por ciento de la remuneración total del trabajador”; lo que corrobora que cualquier otro descuento cuya fuente sea distinta a las reguladas en esta norma (v.gr. impuestos, cotizaciones de seguridad social, cuotas sociales, etc); debe pactarse expresamente por escrito; lo que ciertamente no ha sucedido en el caso de la recurrente.

12.- Que la Contraloría General de la República ha dictaminado que, tratándose de descuentos a las remuneraciones de los profesionales de la educación, resulta aplicable el artículo 58 del Código del Trabajo, como puede leerse, por ejemplo, en los dictámenes N° 39.240 de 22 de agosto de 2006 y N° 32.229 de 20 de mayo de 2011. Sin perjuicio de ello, el propio Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, ley Nº 18.883, en su artículo 95, prohíbe “deducir de las remuneraciones del funcionario otras cantidades que las correspondientes al pago de impuestos, cotizaciones de seguridad social y demás establecidas expresamente por las leyes”.

13.- Que conforme a lo señalado, la decisión de la municipalidad recurrida deviene en arbitraria e ilegal, puesto que aplica directamente, por su sola voluntad, mediante decreto N° 695, de 31 de enero de 2018, el descuento del 25% de las remuneraciones líquidas de la recurrente, por estipendios pagados en exceso de asignación de perfeccionamiento y que se descontará mensualmente hasta completar el monto adeudado, esto es, la suma de $6.083.466 y sin que el ente contralor lo haya ordenado.

No obsta la conclusión anterior, la presunción de legalidad frente a su destinataria que ampara a dicho decreto municipal, conforme a lo previsto en el inciso final del artículo 3° de la ley N°19.880, puesto que su decisión resulta arbitraria e ilegal, conforme se ha establecido; sin perjuicio del ejercicio de las acciones que la recurrida estime pertinente, para obtener en su caso, el reembolso de las sumas dinerarias que estima indebidamente pagadas, como lo ha señalado la Contraloría Regional.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile y lo prevenido en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de 24 de octubre de 1992, sobre Tramitación y Fallo del Recurso de protección, se decide:

I.- Que se rechaza la alegación de extemporaneidad deducida en autos; y II.- Que se acoge, con costas, el recurso de protección deducido en el folio 67364, por doña nombre reservado, en contra de la Municipalidad de Tomé, representada por su alcalde don Eduardo Aguilera Aguilera, y se deja sin efecto su decreto N° 695, de 31 de enero de 2018, que dispuso el descuento del 25% de las remuneraciones líquidas de la recurrente, debiendo restituirse las sumas descontadas, en su caso.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redactó Camilo Álvarez Órdenes, ministro titular.

No firma la ministro señora María Leonor Sanhueza Ojeda, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por encontrarse con licencia médica.

Rol protección 7.039-2018.