nombre reservado CONTRA nombre reservado

Concepción, veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete.

VISTO:

nombre reservado, chileno, casado, docente, Rut RUT reservado, en representación de la Fundación Educacional nombre reservado, RUT RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, e interpone recurso de protección en contra de don nombre reservado, en su condición de Secretario regional Ministerial de Educación a fin de que esta I. Corte declare que se ordene la dictación del acto decisorio respecto del aviso de cambio de financiamiento, que se ordena mantener la calidad de sostenedor y representante legal a su representada, durante todo el tiempo que dure el proceso, así como los derechos que corresponden a todo establecimiento subvencionado y que se puedan recibir las matrículas de colegio pagado para el próximo año, todo con costas.

Estima que se encuentran vulneradas las garantías de igualdad ante la ley del artículo 19 Nº 2, libertad de enseñanza del 19 Nº 11 y de propiedad del 19 Nº 24, todas de la Constitución Política del Estado.

Señala que el recurso de protección es aplicable en los casos de actos u omisiones arbitrarias o ilegales abriéndolo para omisiones ilegales por el no cumplimiento de atribuciones que las leyes ordenan a las autoridades administrativas. Así el acto recurrido es la Resolución exenta 1.792, de fecha 31 de Agosto del año 2017, emanado de la Secretaría Regional Ministerial de Educación, que reconoce que admite a tramitación el cambio de financiamiento del Colegio nombre reservado.

Dice que se trata de un proceso que se inició el 22 de mayo de 2017, cuando se decide el paso del colegio desde subvencionado a particular pagado, bajo el imperio del artículo 15 del DS 315 del Ministerio de Educación, habiéndose informado esta circunstancia a los padres el 18 de mayo de 2017, dando cumplimiento de esta forma a las normas legales y reglamentarias que regulan la actividad, en especial el artículo 17 transitorio de la Ley 20.845. Sin embargo la Secretaría regional Ministerial de Educación, el 31 de agosto de 2017, mediante Res. Exenta 1792 declara admisible la solicitud de renuncia a la subvención escolar y cambio de financiamiento, pero la normativa aplicable nada habla de solicitud, sino que entrega al sostenedor la obligación de informar a los apoderados el cambio de subvencionado a particular pagado, según la historia de la ley.

Agrega que la autoridad local informa que debido a la opción tomada por el sostenedor, se implica la renuncia a la subvención escolar, como si esta transformación, implicara también la solicitud, y al mismo tiempo tener que asumir un costo indeseado, como sería el tener que mantenerse en el sistema subvencionado, contra la voluntad del sostenedor. Debe aplicarse el artículo 12 del Código Civil, además que el DS 148 del Ministerio de Educación de 2016 publicado en el Diario Oficial el 2 de diciembre de 2016, contiene disposiciones referidas a: "Aprueba Reglamento Sobre Establecimientos Educacionales Que Soliciten Por Primera Vez El Beneficio De La Subvención Estatal Y Renuncien Al Sistema De Subvenciones", decreto que específicamente no regula la opción de dejar de percibir la subvención, y por el contrario tiene por finalidad asegurar la manera en que se solicite la subvención estatal por primera vez, y los casos en que se renuncia al sistema de subvenciones, ya que el artículo 25° transitorio de la ley, plantea el caso de aquellos sostenedores que, teniendo financiamiento compartido, renuncien al financiamiento compartido, para pasarse a sistema de subvención gratuita (co- pago cero), lo que es refrendado por el artículo: 6° de la norma reglamentaria del DS 315 del año 2010, del Ministerio de Educación.

Indica que lógica de pedir el pago de remuneraciones y cotizaciones previsionales al día, al momento de dejar de percibir la subvención, es para evitar lo que ocurrido en otros casos, en que sostenedores inescrupulosos, salen del sistema, dejando deudas provisionales. En este caso es ridículo pensar aquello, considerando que el colegio tiene que informar, tal como lo ha hecho el establecimiento Colegio nombre reservado, que va a seguir dentro del sistema educacional formal. Por todo lo anterior, es inoficiosa la solicitud planteada por la autoridad, ya que de mantenerse dentro del sistema de educación formal, el sostenedor del colegio, al ser empleador, debe seguir cumpliendo todas sus obligaciones laborales, las que están aseguradas por lo dispuesto en el artículo segundo y muy especialmente en el artículo cuarto, ambas normas del Código del Trabajo, que hacen imposible que con o sin certificado del MINEDUC, el sostenedor pueda dejar de cumplir con sus obligaciones laborales. El problema es que la Autoridad Local es que el acto recurrido, implica una demora en la respuesta solicitada este año, lo que genera que no se hayan cumplido los plazos señalados en el artículo 24 de la Ley 19.880, norma que regula los plazos de la administración para dar respuesta a la solicitud. Es decir, según copia que se acompaña, la autoridad local debió pronunciarse con fecha 20 de julio, aprobando o no el cambio de modalidad, lo que no hizo en caso alguno, de modo tal, que se amagan los derechos que a continuación se indicarán, lo que requiere de la intervención de la Ilustrísima Corte, a fin de restablecer el imperio del derecho. Por otra parte, la definición legal de educación definida en el artículo 2° de la Ley General de Educación, al ser descrita como una actividad permanente, resulta que las garantías constitucionales del artículo 19 número 2, 11 y 24, de la Constitución se afectan y amenazan, cuando la autoridad local emite un acto que simplemente declara admisible una solicitud, por el hecho de que el sostenedor, en uso legítimo de dichas garantías, anuncia un cambio de financiamiento.

Continúa señalando que el punto central de la controversia, es la normativa aplicable en el caso de un colegio que, estando en el sistema de financiamiento de subvención compartida, pasa a colegio pagado. Así, el D.S. 148/2016 del Ministerio de Educación, no es que esté derogado en su artículo 6°, sino que dicha norma es inaplicable salvo que se pasen a llevar las garantías constitucionales señaladas. No hay derogación tácita del D.S. 148/2016 del Ministerio de Educación, sino la inaplicabilidad del artículo 6° de dicha norma reglamentaria, por el argumento de aplicación supletoria no puede generar más trabas que las que la ley dispone. Hay que tomar en cuenta la lógica de los artículos 6° y 7° del D.S.148/2016; dichas disposiciones nacen de la base del cierre de un colegio subvencionado y no del cambio de financiamiento del mismo. De allí la exigencia de dichas normas reglamentarias, en orden a asegurar el pago de las remuneraciones, cotizaciones previsionales y de salud; este reglamento se relaciona directamente con el D.S. 315 del año 2010, del Ministerio de Educación, sobre reconocimiento oficial, así que la exigencia del artículo 6° y 7° del Decreto Supremo 148 de 2016, se basan en que el sostenedor que los ocupa se va del sistema formal educativo y no solo renuncia a la subvención.

Cita jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema, para sostener que en el caso particular no es aplicable el DS. 148 del 2016 del Ministerio de Educación, empleado por la autoridad recurrida. Es más, la norma que regula este tema es otra, citada por la Excma. Corte Suprema. En efecto, la ley 20.845 establece una serie de 14 reglamentos que se promulgaron en los dos años siguientes a la publicación de la ley (18 de junio de 2015). Ahora bien, el reglamento que regula el término del sistema de financiamiento compartido, al cual está adscrito el colegio nombre reservado, es el DS 478, del Ministerio de Educación del año 2016, el cual señala en su artículo 15° las formalidades que se deben cumplir para dejar el sistema de financiamiento compartido.

A juicio del recurrente, la resolución que se impugna cumple con un doble agravio: por una parte que la respuesta que entrega la autoridad recurrida, deja en una indefinición no solo al recurrente sino que especialmente a la comunidad educativa. Así los padres y apoderados no pueden tomar sus decisiones en orden a mantenerse en el colegio o postular a sus hijos a otro establecimiento y por la otra la respuesta dada por la autoridad al acceder a la tramitación señalada en el D. S 148 del 2016, genera que el establecimiento no pueda iniciar los trámites de matrícula y afecte los siguientes aspectos técnico pedagógicos: los contratos de los docentes deben modificarse para que se les aplique las normas pertinentes del Estatuto Docente, ya que si bien se mantiene los contratos de trabajo, las normas del artículo 3 del mismo Estatuto precisa cuales de ellas se aplican a los profesores de un colegio pagado y de uno subvencionado; el proceso de matrícula de un colegio se decide por el mismo sostenedor, y ello no se puede hacer con la respuesta que da la autoridad al acoger a una tramitación errada, el cambio de financiamiento, ya que el colegio pagado tiene derecho a aplicar las normas del artículo 11 y siguientes de la ley 20.370, pero en el caso de un colegio subvencionado compartido, no puede, como por ejemplo la no selección desde 1° básico a sexto básico; número máximo de horas de contrato de un docente de un colegio pagado es de 45 y en el caso de los subvencionados es de 44 los colegios pagados tiene una manera de asegurar sus pagos para el próximo año, que solo se pueden acordar antes del inicio del año siguiente, es decir, al 28 de febrero del 2018, no se puede hacer.

En folio 124745, informa don nombre reservado, abogado, Secretario Regional Ministerial de Educación de la región del Biobío y solicita el rechazo del recurso en todas sus partes señalando que el 22 de mayo del presente la Hna. nombre reservado, en representación de la Fundación nombre reservado, sostenedora del establecimiento educacional del mismo nombre, de la ciudad de Concepción, solicitó a la Secretaría Ministerial de Educación, la renuncia a la subvención de escolaridad a contar del año escolar 2018 y, como consecuencia de lo anterior, que el colegio mencionado siga funcionando en la modalidad particular privada. Mediante Resolución Exenta N° 1792, de 31 de agosto del presente año, se declara admisible la solicitud presentada por la Fundación nombre reservado, toda vez que se acreditó el cumplimiento de los requisitos dispuestos en la normativa educacional que se detallarán más adelante. Se declaró formalmente iniciado el proceso de renuncia a la subvención de escolaridad a contar del año escolar 2018, reservándose la resolución definitiva para cuando la Fundación solicitante acredite el pago de la remuneraciones y cotizaciones previsionales de su personal docente y asistente de la educación, hasta el término del año laboral docente, esto es, el día 28 de febrero del próximo año. Lo resuelto en el acto administrativo singularizado precedentemente encuentra su sustento en lo dispuesto en el artículo 17 transitorio de la ley 20.845, Ley de Inclusión Escolar y, en particular, en lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 6o del Decreto Supremo N° 148 de 2016, el que aprueba Reglamento sobre establecimientos educacionales que soliciten por primera vez el beneficio de la subvención estatal y renuncien al sistema de subvenciones.

La primera de las normas citadas dispone que: "El sostenedor que opte por dejar de percibir la subvención deberá comunicar esta decisión por escrito a los padres, madres o apoderados y a la comunidad educativa del establecimiento al inicio del año escolar anterior a aquel en que dejará de percibir subvención. Esta comunicación deberá indicar expresamente si el establecimiento educacional continuará o no en funcionamiento y las medidas que se adoptarán al efecto" Por su parte el inciso tercero del artículo 6o del Decreto N° 148, del año 2016, dispone que: “El sostenedor que opte por dejar de percibir la subvención de un establecimiento educacional, según lo dispuesto en el artículo decimoséptimo transitorio de la ley N° 20.845, deberá comunicar de esta decisión por escrito a los padres, madres o apoderados y a la comunidad educativa del establecimiento dentro del mes de marzo del año escolar anterior a aquel en que dejará de percibir subvención, señalando expresamente en ella, si dará o no continuidad al servicio educativo y las medidas que se adoptarán al efecto. Asimismo y en igual mes, deberá presentar esta solicitud al Ministerio de Educación, acreditando que se encuentra al día con el pago de la remuneración y cotizaciones previsionales de su personal docente y asistente de la educación, ambos elementos de admisibilidad respecto de los cuales el Secretario Regional Ministerial respectivo deberá pronunciarse en un plazo máximo de 90 días, pudiendo pronunciarse en definitiva sobre la solicitud cuando el solicitante acredite el pago de la remuneración y cotizaciones previsionales de su personal docente y asistente de la educación, hasta el término del año escolar en que se solicita el retiro del sistema de financiamiento. Sin perjuicio de lo señalado en el inciso anterior, el sostenedor deberá cumplir con la obligación establecida en el Párrafo 3o del Título III de la ley N° 20.529 y, en su caso, devolver los recursos obtenidos por aporte de capital, así como de otros beneficios que tenga pendientes con el Ministerio de Educación”.

Indica que de acuerdo a las normas citadas, el procedimiento que el sostenedor de un establecimiento educacional debe implementar para renunciar al financiamiento estatal, se compone de tres pasos. Así, en primer lugar, deberá informar, por escrito, a su comunidad educativa que a contar de año escolar siguiente dejará de percibir la subvención y que producto de esta renuncia ha seguido uno de los dos caminos posibles: cerrar el establecimiento educacional o continuar en la modalidad de particular pagada, esta última sería el caso del recurrente. El plazo para realizar este anuncio vence el último día hábil de marzo de cada año y solo por éste año (2017), se amplió excepcionalmente hasta el último día hábil de junio (artículo 1° transitorio, Ley 20.993). En segundo lugar, y dentro del mismo plazo, debe presentar una solicitud al Ministerio de Educación (Secretaría Ministerial de Educación correspondiente) en la cual acredite que informó a su comunidad educativa en los términos expuestos y se encuentra al día con el pago de las remuneraciones y cotizaciones previsionales de su personal docente y asistente de la educación. Esta solicitud fue presentada por el recurrente en tiempo y forma. En tercer lugar, y contando con un plazo de 90 días al efecto, el Secretario Ministerial de Educación podrá pronunciarse en definitiva sobre la solicitud de renuncia o cambio de financiamiento o, reservar dicho pronunciamiento definitivo para cuando el solicitante acredite el pago de la remuneración y cotizaciones previsionales de su personal docente y asistente de la educación, hasta el término del año escolar en que se solicita el retiro del sistema de financiamiento, siendo éste el camino optado, no solo con el recurrente, sino con todas las solicitudes regionales de cambio de financiamiento presentadas durante el transcurso de este año. A mayor abundamiento, se podría señalar que el sostenedor que acreditase anticipadamente el pago de sus obligaciones previsionales y de remuneraciones hasta el 28 de febrero de 2018, no le sería necesario esperar hasta esa fecha la dictación del acto administrativo definitivo, por parte de este recurrido, pero ello no significa que el mencionado sostenedor se desprenda de la calidad de particular subvencionado, para todos los efectos legales antes del marzo de 2018.

Señala que la única indefinición jurídicamente posible depende de una conducta atribuible única y exclusivamente al sostenedor recurrente, cual es acreditar el pago de las remuneraciones y cotizaciones previsionales de su personal docente y asistente de la educación al término del año escolar 2017 (febrero 2018). Por otra parte, la solicitud de renuncia a la subvención y cambio de financiamiento presentada por el recurrente lo es para y a contar del año escolar 2018 (marzo 2018 en adelante). Por lo tanto, aun cuando dicha solicitud sea resuelta en forma definitiva, aquel no puede ignorar que sigue y seguirá percibiendo importantes transferencias mensuales de recursos públicos (subvención de escolaridad) hasta febrero del año 2018, para financiar su proyecto educativo, lo cual no hace sino dar cuenta que la Fundación recurrente sigue adscrita a la normativa educacional aplicable a los establecimientos educacionales particulares subvencionados, normas entre las cuales se cuenta el que no pueda obligatoriamente requerir más recursos a su comunidad educativa que los autorizados en virtud de lo dispuesto en el artículo vigesimoquinto transitorio de la ley 20.845.

Agrega que el recurrente expone latamente sobre la improcedencia de aplicar lo dispuesto en el inciso 3 ° del artículo 6o del DS 148 del año 2016, ya citado, sino que directamente lo dispuesto en el artículo 17 transitorio de la ley 20.845. Olvida que su solicitud de renuncia a la subvención fue ingresada a la Secretaría Regional Ministerial el día 22 de mayo del año en curso, y el Reglamento sobre establecimientos educacionales que soliciten por primera vez el beneficio de la subvención estatal y renuncien al sistema de subvenciones, entró en vigencia el día 2 de diciembre del año 2016, por lo que su solicitud fue resuelta dentro de las competencias otorgadas por el ordenamiento jurídico al Secretario Ministerial de Educación y en la forma prescrita por la ley. En este punto, resulta curioso que los ejemplos citados por el recurrente en los cuales no se habría aplicado el DS 148 de 2016 sino el DS N° 458, se refieren todos a casos en los cuales el Reglamento no se encontraba publicado y por ende carecía de fuerza obligatoria. Niega rotundamente cualquier arbitrariedad en la decisión, porque todos los casos que sobre la misma materia han sido resueltos en la Región, lo han sido de la misma manera, con la finalidad de resguardar el cumplimiento de las normas sobre protección al pago de remuneraciones y cotizaciones previsionales contenidas, además de la norma Reglamentaria citada como fundamento del presente informe, en el artículo 6 letra f) DFL N° 2 de 1998, del Ministerio de Educación. Niega además la existencia de las vulneraciones constitucionales denunciadas en el recurso.

Se trajeron los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

1°.- Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile, en lo pertinente, dispone: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales establecidas en la artículo 19, números”, entre otros, 1°, 2º y 10°, podrá ocurrir a la Corte de Apelaciones respectiva para que ésta adopte “de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”.

2°.- Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en dicha norma, constituye una acción constitucional de urgencia, autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que la misma enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe su ejercicio. Así, resulta requisito indispensable de la acción constitucional de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, es decir, producto de una voluntad no gobernada por la razón, sino por el apetito o capricho y que provoque algunas de las situaciones o efectos indicados, afectando a una o más de las garantías protegidas por el constituyente.

3º.- Que para resolver el presente recurso, es necesario determinar en primer lugar cual es el estatuto jurídico aplicable a la comunicación o solicitud realizada por la recurrente, frente al órgano administrativo, porque ello determina finalmente de qué forma se realiza el trámite y si existe o no la infracción de derechos que se invoca.

4º.- Que para el caso sub lite, existe un deber de información a los padres y apoderados, por parte del colegio que decide cambiar desde el régimen de particular subvencionado a particular pagado, como por lo demás se estatuye en los artículos 15 del DS 315, publicada en el Diario Oficial el 29 de junio de 2011 y 17 transitorio de la ley 20845, publicada en el Diario Oficial el 08 de junio de 2015, entre otros, por lo que ello no está en la controversia que se ha planteado y carece de importancia para resolver el presente recurso.

5º.- Que sin embargo, tiene relevancia la fecha en que la Fundación Educacional concurre a la administración educacional, 22 de mayo de 2017, porque marca, en lo controvertido, el estatuto jurídico aplicable en la especie. Y la primera consideración al respecto, es que en esa oportunidad se encuentra vigente el Decreto 148, Reglamento sobre Establecimientos Educacionales que Soliciten por Primera Vez el Beneficio de la Subvención Estatal y Renuncien al Sistema de Subvenciones. (El subrayado es nuestro) publicado en el Diario Oficial el 02 de diciembre de 2016.

6º.- Que el inciso tercero del artículo 6º del Decreto 148, ya citado, sostiene de manera literal: “El sostenedor que opte por dejar de percibir la subvención de un establecimiento educacional, según lo dispuesto en el artículo decimoséptimo transitorio de la ley N° 20.845, deberá comunicar de esta decisión por escrito a los padres, madres o apoderados y a la comunidad educativa del establecimiento dentro del mes de marzo del año escolar anterior a aquel en que dejará de percibir subvención, señalando expresamente en ella, si dará o no continuidad al servicio educativo y las medidas que se adoptarán al efecto. Asimismo y en igual mes, deberá presentar esta solicitud al Ministerio de Educación, acreditando que se encuentra al día con el pago de la remuneración y cotizaciones previsionales de su personal docente y asistente de la educación, ambos elementos de admisibilidad respecto de los cuales el Secretario Regional Ministerial respectivo deberá pronunciarse en un plazo máximo de 90 días, pudiendo pronunciarse en definitiva sobre la solicitud cuando el solicitante acredite el pago de la remuneración y cotizaciones previsionales de su personal docente y asistente de la educación, hasta el término del año escolar en que se solicita el retiro del sistema de financiamiento. Sin perjuicio de lo señalado en el inciso anterior, el sostenedor deberá cumplir con la obligación establecida en el Párrafo 3o del Título III de la ley N° 20.529 y, en su caso, devolver los recursos obtenidos por aporte de capital, así como de otros beneficios que tenga pendientes con el Ministerio de Educación”. (El subrayado es nuestro)

7º.- Que, en consecuencia, cuando un sostenedor de un colegio subvencionado, decide asumir la condición de particular pagado, efectivamente bajo el estatuto jurídico vigente a la fecha de la presentación de la Fundación recurrente, tiene no sólo la obligación de informar a los apoderados, sino además de acreditar ante la Secretaría Regional Ministerial de Educación, “el pago de la remuneración y cotizaciones previsionales de su personal docente y asistente de la educación, hasta el término del año escolar en que se solicita el retiro del sistema de financiamiento.”, cuestión que no ha ocurrido, por lo que lleva la razón la recurrida, cuando plantea la forma de tramitación que debe aplicarse a la solicitud de la recurrente. Se debe agregar además que la jurisprudencia citada por la recurrente, es motivada por hechos anteriores a la vigencia del D 148.

8º.- Que en consecuencia, el actuar de la Secretaría Regional Ministerial del Biobío, se enmarca dentro de la legislación vigente a la fecha en que la Fundación Educacional nombre reservado, plantea la solicitud que tiene por objeto cambiar el régimen de particular subvencionado a particular pagado, por lo que no se advierte la existencia de actos arbitrarios o ilegales que puedan ser remediados por esta vía.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se decide:

Que se rechaza el recurso de protección deducido por la Fundación Educacional nombre reservado contra don nombre reservado, Secretario Ministerial de Educación del Biobío, sin costas.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redactó el abogado integrante don Waldo Ortega Jarpa.

No firma la ministra Sra. María Elvira Verdugo Podlech, quien concurrió a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse en curso de la Academia Judicial.

Rol de recursos civiles 6986-2017.