nombre reservado con I. MUNICIPALIDAD DE QUILLECO (VISTA CONJUNTA PRO-68478-2022)

C.A. de Concepción rtp Concepción, veintidós de noviembre de dos mil veintidós.

VISTO:

En estos antecedentes Rol Corte 69207-2022, en vista conjunta con el rol 68478-2022, comparece deduciendo recurso de protección don Mario Hidalgo Acuña, abogado, en nombre de doña nombre reservado, fonoaudióloga, y de don nombre reservado, Ingeniero en Administración de Empresas, todos para estos efectos de su mismo domicilio, en contra del Alcalde de la Municipalidad de Quilleco, don Rodrigo Mariano Tapia Avello.

Señala que doña nombre reservado se desempeña como Directora del CESFAM QUILLECO dependiente del Departamento de Salud de la Municipalidad de Quilleco desde el 1 de septiembre de 2019 y don nombre reservado se desempeña como Director del mencionado Departamento desde el mes de febrero del 2017.

Explica que ambos recurrentes se rigen por la Ley 19.378, Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal.

Indica que desde que asumieron sus cargos la Municipalidad ordenó pagarles la asignación prevista en el artículo 45 de la Ley 19.378.

Exponen que desde febrero de este año, ambos se encuentran suspendidos de sus funciones por resolución del Fiscal en el curso de un sumario administrativo. Añade que de marzo de 2022, la Municipalidad suspendió el pago de las asignaciones del artículo 45.

Relata que el recurrido solicitó a la Contraloría Regional del Bio Bio, se pronunciara acerca de la procedencia de enterarle a don nombre reservado, la asignación especial transitoria del artículo 45 de la ley 19.378, mientras se encuentra suspendido de su cargo, concluyendo el Órgano de Control, en el Oficio N° E208162, de 2022, que la suspensión preventiva que afecte a un servidor no autoriza para privarlo de parte alguna de sus remuneraciones, incluida la asignación del artículo 45 de la ley 19.378. Luego, señala, la Contraloría Regional del Bio Bio, emitió el oficio N° E225209/2022, del 16 de junio de 2022, donde concluyó que “no resultó procedente que la Municipalidad de Quilleco privara a doña nombre reservado y al señor nombre reservado del pago de las asignaciones de los artículos 45 y 27 de la Ley 19.378, por lo que le ordena regularizar la situación. Añade que el recurrido interpuso recurso de reposición en contra del oficio N° E225209, de 16 de junio de 2022, el que por el oficio N° E248738/2022, de 23 de agosto de 2022, fue rechazado por la Contraloría Regional.

Precisa que el ente contralor señaló que era procedente pagarle a don nombre reservado la asignación del artículo 45, no obstante encontrarse suspendido de sus funciones durante la tramitación de un sumario administrativo, aludiendo también, al oficio N° E225209, de 2022, donde resolvió que no resultó procedente privar a doña nombre reservado y al señor nombre reservado de la mencionada asignación, con ocasión de la suspensión de funciones.

Sostiene que lo que se le reprocha al recurrido es no acatar y dar cumplimiento inmediato y efectivo a lo que le fue ordenado por la Contraloría Regional del Bío Bío, omisión e incumplimiento que se ha reiterado de manera permanente en el tiempo. Agrega que la Constitución Política del Estado, en su artículo 98, le encomienda a la Contraloría General de la República el control de legalidad de los actos de la Administración, de las Municipalidades y de los demás organismos y servicios que señalen las leyes, así lo informes evacuados por ella serán obligatorios para los funcionarios correspondientes.

Alega que la recurrida estaba legalmente obligada a dar cumplimiento inmediato y efectivo a lo ordenado por la Contraloría Regional, y, consecuentemente, debió pagar a los recurrentes las asignaciones reclamadas, lo que a la fecha no ha hecho.

Acusa que se ha conculcado la garantía constitucional de igualdad ante la ley, consagrada en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República, en cuanto constituye una discriminación en perjuicio de ellas en relación con otros funcionarios donde, en situación jurídica equivalente, la recurrida procede a cumplir lo resuelto por el Órgano de Control en ejercicio de su facultad dictaminante. Además, la actuación ilegal de la recurrida conculca la garantía constitucional del derecho de propiedad, consagrada en el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental, de las recurrentes sobre sus remuneraciones.

Pide que se acoja el recurso de protección y adoptar, de inmediato, las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de los recurrentes, ordenando, como medida de protección, que el alcalde de la Municipalidad de Quilleco deberá dar estricto cumplimiento a lo ordenado por la Contraloría Regional del Bio Bio, en los oficios números E225209/2022, del 16 de junio de 2022, E248738/2022, del 23 de agosto de 2022; y E257211, del 14 de septiembre de 2022, debiendo proceder al pago inmediato a los recurrentes de las asignaciones materia de tales pronunciamientos, con costas.

Informó don nombre reservado, abogado, en representación de la Municipalidad de Quilleco, quien luego de señalar los requisitos para la procedencia de la acción de protección, indica que el recurso interpuesto no da cumplimiento a los requisitos formales que exige la Constitución Política de la República y el Auto Acordado, para su procedencia.

Respecto del fondo, refiere que el recurrente omite la existencia de un recurso de protección que esa parte interpuso en contra de la Contraloría Regional del Bío Bío y lo que pretende es evitar que esa parte haga uso de los derechos que la Constitución y la Ley otorga.

Insiste en que existe un hecho declarado por los recurrentes y respecto del cual no hay discusión, doña nombre reservado y don nombre reservado, se encuentran suspendidos de sus funciones en virtud de un proceso sumarial, con goce de remuneraciones. Del mismo modo, tampoco hay discusión en la definición que establece la Ley 19.378, acerca de lo que se entiende por remuneración, norma que señala que constituyen remuneración el Sueldo Base, la Asignación de Atención Primaria Municipal, y las demás asignaciones.

De esa forma, manifiesta que la discusión versa acerca de si dentro del concepto de remuneraciones se encuentran las asignaciones reclamadas y si el actuar del recurrido ha vulnerado los derechos de los recurrentes.

Relativo a la asignación del artículo 45 de la ley 19.378, señala que consiste en un beneficio económico que las Municipalidades pueden conceder a toda o parte de la dotación de funcionarios de salud, de acuerdo con su nivel y categoría funcionaria, de uno o más establecimientos de salud dependientes de la Municipalidad y según las necesidades del servicio.

Afirma que esta asignación, al no estar contemplada en el artículo 23 de la ley 19.378 no constituye remuneración, no es imponible, pero si es tributable, de tal forma la norma citada es clara por cuanto la enumeración que establece es taxativa. Agrega que la asignación en comento es discrecional de la autoridad. Cita jurisprudencia de la Contraloría y dictámenes de la Dirección del Trabajo en apoyo a su tesis.

Señala que de acuerdo a la jurisprudencia se puede concluir que la asignación del artículo 45 de la ley 19.378, no constituye remuneración, es discrecional, le corresponde a un cargo específico y no a una persona determinada.

Por otra parte, en la propia resolución materia de este recurso emanada de la recurrida establece una circunstancia que acredita lo afirmado en cuanto a que dicha asignación no constituye remuneración, al sostener que la Municipalidad tiene la facultad discrecional de rebajar e incluso suprimir esta asignación, lo que es absolutamente incompatible con el concepto de remuneración del derecho común.

Asevera que se ha dado cabal cumplimiento a lo señalado por la ley, por la Contraloría en dictámenes anteriores y que no han sido objeto de recurso alguno, como lo fueron las resoluciones dictadas en esta materia por la Contraloría, y se ha actuado con objetividad y probidad.

Finalmente señala que todo lo afirmado en esta presentación, demuestra que el presente recurso de protección debe ser rechazado de plano, toda vez que no cumple con los requisitos procesales mínimos establecidos en la Constitución para su procedencia; que el recurso de protección debe ser rechazado por cuanto no ha existido acto ilegal o arbitrario de parte de la I. Municipalidad de Quilleco, que haya vulnerado la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 n°2, o 24 invocados como infringida por las recurrentes.

Solicita que se rechace el recurso de protección interpuesto en todas sus partes, con expresa condenación en costas.

Se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Que por consiguiente, resulta requisito indispensable de esta acción, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil, o arbitrario, o sea, resultante del mero capricho de quien incurre en él, que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías preexistentes protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

SEGUNDO: Que el presente recurso de protección se deduce en contra del Alcalde de la Municipalidad de Quilleco, don Rodrigo Mariano Tapia Avello. En lo medular, se reprocha a la autoridad edilicia el haber incurrido en una omisión ilegal y arbitraria, consistente en no acatar y dar cumplimiento inmediato y efectivo a lo que le fue ordenado por la Contraloría Regional del Bio Bio en los oficios anteriormente mencionados, lo que se ha reiterado en el tiempo desde que dichos pronunciamientos contralores fueron emitidos hasta la fecha de interposición del presente arbitrio constitucional.

TERCERO: Que, conforme los antecedentes acompañados y los argumentos presentados por las partes, ha quedado establecido que:

1.- Doña nombre reservado se desempeña como Directora del CESFAM QUILLECO dependiente del Departamento de Salud de la Municipalidad de Quilleco desde el 1 de septiembre de 2019. Por su parte, don nombre reservado se desempeña como Director del mencionado Departamento desde el mes de febrero del 2017. Los que se rigen por la ley 19.378, Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal.

2.- Que, desde que asumieron sus cargos, la Municipalidad dictó un acto administrativo, que ordenó pagar a los recurrentes la asignación prevista en el artículo 45 de la ley 19.378.

3.- Que nombre reservado y nombre reservado, en virtud de una resolución dictada en el sumario ordenado por Decreto 1288 de 15 de septiembre de 2021, fueron suspendidos de sus funciones, con goce de remuneraciones mientras se tramita el mencionado sumario administrativo.

4.- Que en marzo de 2022, la Municipalidad suspendió el pago a los recurrentes de las asignaciones previstas en el artículo 45 de la citada ley, por encontrarse éstos suspendidos de sus respectivos cargos.

5.- Que el Alcalde recurrido, solicitó a la Contraloría Regional del Bio Bio, pronunciamiento sobre la procedencia del pago a los actores de la asignación especial en comento, mientras se encuentran suspendidos de sus cargos, con ocasión del sumario. Concluyendo el órgano fiscalizador, en el Oficio N° E208162, de 2022, que la suspensión preventiva que afecte a un servidor durante la tramitación de un sumario administrativo no autoriza para privarlo de parte alguna de sus remuneraciones, incluida la asignación del artículo 45 de la Ley 19.378.

6.- Que por resolución E225209/2022, de la Contraloría Regional del Bío Bío, se informa que una persona bajo reserva de identidad, denuncia que doña nombre reservado y don nombre reservado, funcionarios del Departamento de Salud de la Municipalidad de Quilleco, se les estaría pagando una asignación prevista en el artículo 45 de la ley 19.378, pese a haber sido suspendidos preventivamente de sus funciones y que paralelamente, y en presentación separada doña nombre reservado reclama en contra de la decisión adoptada por la Municipalidad de Quilleco, consistente en suspender el pago de los emolumentos mencionados.

7.- Que el Alcalde recurrido interpuso recurso de reposición en contra del oficio N° E225209, de 16 de junio de 2022, el que por el oficio N° E248738/2022, del 23 de agosto de 2022, fue rechazado por la Contraloría Regional del Bio Bio, resolviendo que corresponde que la Municipalidad de Quilleco “adopte las medidas pertinentes a fin de dar cumplimiento a lo resuelto en el citado pronunciamiento”.

8.- Que, por otra parte la Contraloría Regional, atendiendo un reclamo interpuesto por don nombre reservado, en el cual, entre otras materias, reclamó el pago de la asignación del artículo 45 de la ley 19.378, dictó el oficio N° E257211, del 14 de septiembre de 2022, donde aludió que, en el Oficio N° E208162, de 2022, ya había atendido una consulta del alcalde recurrido, donde señaló que era procedente pagarle a don nombre reservado la asignación del artículo 45 del cuerpo legal tantas veces citado, no obstante encontrarse suspendido de sus funciones durante la tramitación de un sumario administrativo, aludiendo también, al oficio N° E225209, de 2022, donde resolvió que no resultó procedente privar a doña nombre reservado y al señor nombre reservado de la mencionada asignación, con ocasión de la suspensión de funciones, recordando que, la interposición de recursos administrativos no suspende el cumplimiento de los pronunciamientos emitidos por la Contraloría Regional.

CUARTO: Que, la recurrida al informar refiere que el recurso debe ser rechazado de plano, toda vez que no cumple con los requisitos procesales mínimos establecidos en la Constitución y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, para su procedencia, no se ha señalado si el acto impugnado produjo alguna privación, perturbación o amenaza, cuál y de qué forma se habría producido.

Sin perjuicio de lo anterior, expresa que debe ser rechazado por cuanto no ha existido acto ilegal o arbitrario de parte de su representada, que haya vulnerado garantía constitucional alguna.

QUINTO: Que, en relación a la alegación de la recurrida en orden a que el recurso incoado no cumple con los requisitos formales para su imposición, esta será desestimada, toda vez que al contrario de lo manifestado por esa parte, de la mera lectura de dicho libelo, surge evidente que en el libelo interpuesto se han mencionado hechos que eventualmente pueden constituir la vulneración de garantías de las indicadas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, razón por la cual fue precisamente admitido a tramitación.

SEXTO: Que, en cuanto al fondo, surge evidente que la entidad recurrida insiste en las alegaciones que le sirvieron de sustento, tanto para interponer el arbitrio constitucional en contra de la Contraloría, causa Rol 68.478, como para la reposición deducida en contra del Oficio N° E225209, la que fue rechazada por el oficio N° E248738/2022.

Manifiesta en consecuencia que dado que el otorgamiento de la asignación especial transitoria prevista en el artículo 45 de la Ley N° 19.378, constituye una facultad discrecional de la entidad administradora, no cabe sino concluir que la actuación del municipio en orden a suspender el pago del citado beneficio a los recurrentes, se ha ajustado a derecho.

SEPTIMO: Que, a su vez, Contraloría Regional remite oficio E208162, de 2022, en virtud del cual se emitió el pronunciamiento solicitado por la Municipalidad recurrida a fin de determinar la procedencia de enterar al director del Departamento de Administración Municipal de Salud la asignación especial transitoria del artículo 45 de la ley Nº 19.378, sobre Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, mientras se encuentra suspendido de su cargo, con ocasión de un sumario administrativo instruido en su contra.

Resolviendo en definitiva que de conformidad a la normativa citada en dicho pronunciamiento, la suspensión preventiva que afecte a un servidor durante la tramitación de un sumario administrativo no autoriza para privar al funcionario de parte alguna de sus remuneraciones, a menos que hubiese operado la situación excepcional de prórroga a que alude la disposición referida (aplica criterio contenido en los dictámenes N°S. 39.321, de 2011 y 46.056, de 2012). Además, el recurrente no expone en su presentación ni adjunta antecedentes que permitan determinar si en la situación en análisis se configuran los supuestos que permiten privar a un funcionario de parte de sus remuneraciones.

OCTAVO: Que, de acuerdo al pronunciamiento de la Contraloría Regional, emitido a solicitud de la Municipalidad recurrida, en relación a enterar la asignación transitoria establecida en el artículo 45 de la ley tantas veces citada, mientras el funcionario se encuentra suspendido de su cargo, con ocasión de un sumario administrativo instruido en su contra.

Indicando el ente contralor que de conformidad al artículo 134, inciso primero, de la ley N° 18.883, -aplicable supletoriamente, en la especie, acorde con lo previsto en el inciso primero del artículo 4° de la ley N° 19.378, la suspensión preventiva que afecte a un servidor durante la tramitación de un sumario administrativo no autoriza para privar al funcionario de parte alguna de sus remuneraciones, a menos que hubiese operado la situación excepcional de prórroga a que alude la disposición referida, lo que no aconteció en el caso que nos ocupa.

NOVENO: Que, en ese orden de ideas, la recurrida ha sido renuente en dar cumplimiento al pronunciamiento solicitado precisamente por su parte, y al no ser la interpretación entregada por el ente fiscalizador de su parecer, se ha vuelto contumaz en acatar su contenido.

Que, es dable tener presente, que aun cuando es de suyo evidente, no resulta ocioso recordar que la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, por expreso mandato de los artículos 9 y 19 de la Ley N° 10.336, es vinculante para la Administración.

DECIMO: Que, dicho lo anterior, resulta preciso afirmar que el acto que por esta vía se cuestiona posee la aptitud para privar a los actores del legítimo ejercicio de su derecho a la igualdad ante la ley, por cuanto a través de ella se ha asignado a su situación de hecho un tratamiento distinto al exigido por el ordenamiento jurídico, de la forma como antes se ha indicado.

UNDECIMO: Que, por lo antes expuesto el recurso será acogido en la forma que se dirá en lo resolutivo.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la Republica y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara, que se acoge, sin costas, la acción constitucional interpuesta por el abogado don Mario Hidalgo Acuña, abogado, en representación de doña nombre reservado, y de don nombre reservado, en contra del Alcalde de la Municipalidad de Quilleco, don Rodrigo Mariano Tapia Avello, y se ordena a la entidad edilicia dar estricto cumplimiento a lo ordenado por la Contraloría Regional del Bio Bio, en los oficios números E225209/2022, E248738/2022, y E257211, debiendo proceder al pago inmediato a los recurrentes de la asignación prevista en el artículo 45 de la Ley N°19.378.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la Ministro (S) Claudia Montero Céspedes.

N°Protección-69207-2022.