nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

JMC/ari C.A. de Concepción.

Concepción, veintinueve diciembre de dos mil veintidós.

VISTO:

Comparece el abogado Oscar Gonzalo Espinoza Sandoval, por el ciudadano venezolano nombre reservado, interponiendo recurso de protección en contra del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, por vulnerar los derechos garantizados en el artículo 19 en sus números 2, 16 y 24 de la Constitución Política de la República, es decir, igualdad ante la ley; libertad de trabajo, su libre elección y libre contratación; y el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales de manera de restablecer el imperio del derecho y asegurar la protección del afectado.

Funda su recurso en que nombre reservado fue beneficiario de la visa temporaria por parte del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, la que le permitía permanecer en Chile desde el 17 de julio de 2018 al 17 de julio de 2019. Luego, el 24 de octubre de 2021, solicitó la permanencia definitiva ante el Departamento de Extranjería y Migración, hoy Servicio Nacional de Migraciones, institución que admitió a trámite la solicitud, sin embargo, hasta el día de hoy no ha tenido respuesta de parte de la autoridad administrativa, a pesar de las múltiples peticiones de respuesta que ha presentado.

Indica que de acuerdo con la información que aparece en el portal web del Servicio de Migraciones, el estado de solicitud de beneficio migratorio se encuentra con un 15%, pero aun así hasta ahora no tiene respuesta, incurriendo la recurrida en una demora al dilatar un procedimiento administrativo que de conformidad con el artículo 27 de la Ley 19880 no debe exceder el plazo de 6 meses, y que por el contrario, se ha convertido en una espera de casi un año sin que exista fecha estimada para que se dicte la resolución final.

Señala que la recurrida al aprobar a tramitación la solicitud del señor nombre reservado, le otorgó un permiso de trabajo para que el afectado pudiese realizar actividades remunerativas, no obstante ello, y al haberse dilatado de manera injustificada dicho procedimiento, se ve amenazada la posibilidad de continuar con sus actividades laborales actuales o para percibir rentas viendo afectado su derecho de libertad de trabajo, ya que el permiso no le permite renovar su cédula de identidad, lo que les dificulta renovar su contrato de trabajo y la vida diaria, donde la cédula es un documento de gran relevancia.

Estima que la omisión de la recurrida resulta pluriofensiva, en virtud de la afectación de derechos fundamentales; arbitraria, por cuanto se ventila a través de un dilatado procedimiento con la incertidumbre que conlleva al desconocerse la oportunidad de su resolución, y que la autoridad se aleja de los criterios humanitarios al mantener en la indefinición la situación migratoria del afectado.

Agrega que la recurrida desatiende que luego de haber pasado más de 5 años en el país, teniendo un comportamiento intachable, merece un procedimiento justo que le permita permanecer de manera legal y estable en el territorio nacional.

Cita y reproduce los artículos 41, 42, 43 de la Ley de Migraciones y el artículo 80 del Reglamento de la Ley de Extranjería.

Asimismo, cita y reproduce los artículos 1,7, 8, 9, 23, 27, 40 de la Ley 19.880, la cual establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado.

Concluye señalando el actuar de la recurrida, constituye actos arbitrarios e ilegales que violan de manera clara las garantías constitucionales de don nombre reservado a través de los cuales se le niega la respuesta a su solicitud de permanencia definitiva, dejándolo injustamente en situación “Irregular”.

Pide se sirva por tener interpuesto el presente Recurso de Protección, otorgarle tramitación, declararlo admisible y restablecer el imperio del derecho y asegurar su protección y, en consecuencia, se le ordene conceder el remedio solicitado y, en general, adoptar todas las demás medidas necesarias para esos efectos, con expresa condenación en costas.

Informó Carolina Pía Tapia Fierro, abogada de la Dirección Regional del Biobío del Servicio Nacional de Migraciones, señalando que consta que el recurrente ingresó al país el 4 de octubre de 2017, por aeropuerto nombre reservado, que el 24 de octubre de 2021 presentó ante el Servicio solicitud de permanencia definitiva, realizando el pago de derechos correspondientes a dicha solicitud, el 10 de diciembre de 2022, por lo que su solicitud se encuentra en etapa de resolución estado pendiente.

Expone que la solicitud de permanencia definitiva del recurrente se encuentra actualmente en trámite, pudiendo acceder el extranjero a un certificado que acredita tal situación a través de la página de trámites del Servicio Nacional de Migraciones: tramites.extranjeria.gob.cl.

Añade que de conforme lo anterior el recurrente mantiene situación migratoria regular en el territorio nacional, pudiendo hacer ingreso y egreso del país sin limitaciones y transitar libremente por éste. En consecuencia, no existe actualmente una conducta que genere vulneración, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos protegidos por la acción de protección.

Continúa citando y reproduciendo los artículos 38, 45 y 43 de la Ley N° 21.325 de Migración y Extranjería.

Señala que el recurrente posee cédula de identidad para extranjeros otorgada por su visa anterior a la solicitud de permanencia definitiva, la cual, aun en el caso de que se muestre como vencida a la fecha del presente informe, el documento se encuentra plenamente vigente en virtud del inciso final del artículo 43 de la Ley 21.325; por cuanto se entenderá que la cédula de identidad mantiene su vigencia, siempre y cuando el extranjero acredite que cuenta con un certificado de residencia en trámite vigente o hasta que la autoridad migratoria resuelva la respectiva solicitud.

Indica que al tener el recurrente acceso a un certificado de permanencia definitiva en trámite, su cédula de identidad se encuentra vigente y es también documentos suficientes para acreditar su situación migratoria regular y continuar desenvolviéndose con normalidad en todos los ámbitos de la vida en el territorio nacional.

Prosigue haciendo presente que según lo señalado por el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, una pandemia de carácter mundial que afectó y afecta nuestro país, lo que distorsionó los tiempos normales de tramitación de los procedimientos administrativos durante los años 2020 y 2021, atendidos los aislamientos, cuarentenas y restricciones de movilidad decretados por la autoridad sanitaria. Lo anterior significó un retraso considerable e irresistible para la autoridad migratoria que, lo que ha sido reconocido por sentencias ejecutoriadas como un caso fortuito que excusa la dilación de las solicitudes de permanencia definitiva, sin que ello por sí solo implique vulneración de derechos fundamentales de los extranjeros, al mantener residencia regular en el país y contar con documentación a su disposición para acreditar dicha condición; además la Contraloría General de la República ha sostenido en diversos Dictámenes como, por ejemplo, en el N° 61.059 de 2011; N° 20.306 de 2012 y N° 51.532 de 2015, que “(...) salvo disposición legal expresa en contrario, los plazos que la ley establece para los trámites y decisiones de la administración no son fatales, y que su vencimiento no implica la caducidad o invalidación del acto respectivo”.

Estima que el recurso de protección no es la vía idónea para que los órganos de la administración del Estado dicten un acto administrativo final en un procedimiento que ha demorado en su tramitación más allá del plazo no fatal establecido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880, sino que el mecanismo especial del silencio administrativo, establecido en los artículos 64 y 65 del mismo cuerpo normativo, ya que el silencio administrativo constituye una garantía para los ciudadanos de que, si han transcurrido los plazos legales sin que la administración resuelva el procedimiento, este puede tener efectos estimatorios (silencio positivo) o desestimatorios (silencio negativo), y que el mecanismo de silencio administrativo aplicable al caso concreto es el del silencio administrativo negativo, establecido en el artículo 65 de la Ley N° 19.880, debido a que la solicitud planteada por la recurrente tiene por objeto la concesión de un permiso de residencia, el cual por regla general e imperativa se encuentra sujeto al pago de derechos.

Termina solicitando el rechazo de la acción constitucional de protección en todas sus partes respecto del extranjero recurrente por no existir acción u omisión ilegal o arbitraria por parte de esa autoridad que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de alguno de los derechos enumerados por el artículo 20 de la Constitución Política de la República, así como el rechazo a la condena en costas a del Servicio.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario –o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

SEGUNDO: Que, acorde a lo anotado en la parte expositiva precedente, el recurrente tilda de ilegal y arbitraria la omisión de la recurrida de pronunciarse acerca de su solicitud de otorgamiento de residencia definitiva, y que fue presentada el 24 de octubre de 2021, sin que la autoridad administrativa se haya pronunciado hasta la fecha.

TERCERO: Que de los antecedentes fluye que son hechos incontrovertidos los siguientes:

1.- Que en la fecha más arriba anotada el recurrente presentó su solicitud de permiso de permanencia definitiva, mediante los canales digitales establecidos por la autoridad migratoria;

2.- Que tal solicitud fue acogida a trámite y se emitió comprobante de “permiso de permanencia definitiva en trámite”;

3.- Que su trámite se encuentra en la etapa de "resolución estado pendiente".

CUARTO: Que la recurrida aduce que lo que corresponde en este caso es alegar por la vía administrativa el silencio de la autoridad, empero ello ha de ser desestimado, habida consideración que lo discutido en esta sede constitucional, es la afectación de derechos fundamentales por un acto u omisión de un Órgano del Estado que se estima ilegal o arbitrario, materia que esta Corte está autorizada para examinar, sin perjuicio de otras acciones que puedan ser ejercidas por la actora, conforme lo establece expresamente el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

QUINTO: Que, dicho lo anterior, lo primero que cabe advertir es la aplicación al presente caso de lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley N°19.880, conforme al cual: “Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de seis meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final.”.

En este entendido, se evidencia desde luego la efectividad de lo afirmado en el recurso, como quiera que no se ha emitido acto administrativo terminal alguno que se pronuncie sobre las solicitudes de permiso de permanencia definitiva de la recurrente, habiendo transcurrido, desde la data de presentación de la solicitud respectiva hasta la fecha de interposición del recurso de autos, un tiempo que, no sólo desde una mirada normativa sino también desde una perspectiva de racionabilidad, resulta excesivo.

SEXTO: Que, la anotada omisión constituye, también, una vulneración de los principios de celeridad y conclusivo que se establecen en los artículos 7° y 8° de la aludida Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos. En efecto, en virtud del primero se establece que el procedimiento, sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites; y, en el segundo, se prescribe que todo el procedimiento administrativo está destinado a que la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo.

SÉPTIMO: Que, en consecuencia, y teniendo presente el escenario descrito, el órgano recurrido –actualmente el Servicio Nacional de Migraciones (Ley N°21.325) ha incurrido en un comportamiento, según lo dicho, ilegal, y, además, arbitrario, que atenta contra la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, desde que su actuación –o más bien falta de actuación- importa una discriminación en perjuicio de los recurrentes en relación con otras personas que, en condiciones jurídicas equivalentes, han obtenido la decisión de sus solicitudes dentro de los plazos razonables que confiere la ley.

Por estas consideraciones, normas citadas y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se resuelve:

Que SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto en estos autos a favor de nombre reservado, en cuanto se ordena que el Servicio Nacional de Migraciones deberá pronunciarse, mediante un acto administrativo terminal, sobre la solicitud de permanencia definitiva planteada en su favor, dentro del plazo de noventa días hábiles administrativos, luego de ejecutoriada que sea la presente sentencia y previo pago de los derechos que fueren procedentes.

Dicho órgano administrativo deberá informar oportunamente a esta Corte, acerca de la decisión que se adopte. Ofíciese al efecto una vez que este fallo quede firme.

Dese oportuno cumplimiento al numeral 14 del referido Auto Acordado.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del ministro Juan Ángel Muñoz López.

Rol N° 68.643-2022- Protección.-