nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES Y OTRO

C.A. de Concepción.

Concepción, dieciséis de noviembre de dos mil veintidós.

Vistos:

Comparecieron los abogados Carolina Hidalgo Fiol y Juan Pablo Collao Arenas, actuando en representación de nombre reservado, de nacionalidad portuguesa, y deducen recurso de protección en contra del Servicio Nacional de Migraciones.

Señalan, en síntesis, que el recurrente ingresó a Chile de forma legal y por paso habilitado, luego de lo cual solicitó la Permanencia Definitiva, a través de una solicitud que fue debidamente recibida por la recurrida, asignándole el código de tramite N° 2583537, la que finalmente le fue rechazada.

Agregan que tal como se desprende de la resolución que acompaña, al recurrente se le otorgó, en subsidio al rechazo de su solicitud de Permanencia Definitiva, una visa temporaria en condición de titular, por el período de un año. Sin embargo, la autoridad migratoria a pesar de innumerables solicitudes, jamás puso a disposición del amparado el estampado correspondiente a este beneficio.

Dice que debido a lo anterior, y con ánimo de regularizarse desde el punto de vista migratorio en la República de Chile, el recurrente procedió a postular con fecha 02 de agosto de 2021, al proceso de Regularización Migratoria 2021, contemplado en el artículo octavo transitorio de la nueva Ley de Migración y Extranjería N° 21.325, aprobado por Resolución Exenta N° 1769, de 20 de abril de 2021.

Precisa que el artículo octavo transitorio de la ley recién mencionada, permitió a los extranjeros que hubieren ingresado al país por pasos habilitados con anterioridad al 18 de marzo de 2020 que, encontrándose en situación migratoria irregular, solicitaran en el plazo de ciento ochenta días de la publicación de la ley, un visado de residencia temporal.

Agrega que no obstante ello, luego de más de un año de haber iniciado su solicitud de Regularización Migratoria, recibió un correo electrónico por parte de la recurrida, adjuntando la Resolución Exenta N° 22371643 de 24 de agosto de 2022, mediante la cual le informaron que se rechaza su solicitud de regularización migratoria, basando su decisión sólo en el supuesto que el recurrente se encontraba fuera del país, hecho que según recurrente es falso, dado que, a la fecha del dictamen de la resolución exenta impugnada, el actor se encontraba y aún se encuentra dentro del territorio nacional.

Añade que su última salida del país data del 12 de diciembre de 2021, retornando el 25 de febrero de 2022, es decir, estuvo poco más de dos meses, tal como puede observarse en su pasaporte, incorporado mediante impresión de pantalla del mismo.

Explica que el servicio recurrido, en ningún momento informó o dio cuenta al recurrente del informe de Policía de Investigaciones de Chile (PDI) en el que supuestamente informaba que el actor se encontraba fuera del país, como tampoco, haciendo uso de sus facultades, tal como la conferida en el artículo 135 del Reglamento de Extranjería, pidió documentación adicional al solicitante, ni le permitió expresar sus argumentos frente a esta errónea declaratoria de movimientos migratorios de la PDI, respecto de los cuales no consta evidencia alguna como fundamento para una decisión de tal naturaleza, requerimiento que le habría permitido al recurrente desvirtuar el falso argumento expuesto por la autoridad recurrida.

Dice que de haber sido debidamente informado conforme a la normativa migratoria vigente del supuesto “grave incumplimiento”, habría tenido acceso al expediente y, en consecuencia, la posibilidad cierta de efectuar sus alegatos al respecto, ello en razón al principio de contradictoriedad que asiste a los administrados, habiendo podido ejercer su derecho a defensa desvirtuando así el error que sirve de fundamento a la resolución exenta mediante la cual se rechazó su solicitud pues, insiste, el recurrente no se encontraba fuera del país.

Indica que la información obtenida no se hizo constar en la resolución exenta recurrida, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley N°19.880, conforme al cual todo informe emanado de una autoridad diferente a aquella que emite el acto que sirva de motivación para la resolución final del procedimiento, debe incorporarse a la misma, circunstancia esta que no tuvo lugar en el presente caso, por lo cual no pudo el recurrente verificar el documento conforme al cual, de acuerdo a la administración, su trámite debía ser rechazado, aun cuando éste debía, según la ley, ser parte de la resolución, por lo que se está en la especie frente a un acto administrativo arbitrario e ilegal, por carecer de uno de sus elementos fundamentales, como lo es la motivación.

Concluye indicando que el acto impugnado vulnera la garantía constitucional de igualdad ante la ley, por lo cual solicita que se acoja este recurso y, en consecuencia, “se le ordene conceder el remedio solicitado”, especialmente (I) Dejar sin efecto la Resolución Exenta N° 22371643 de 24 de agosto de 2022, mediante la cual se resolvió rechazar la solicitud de regularización migratoria del recurrente nombre reservado; (II) Aprobar la solicitud de Regularización Migratoria del recurrente de acuerdo a la información que suministre la PDI, la cual determinará que el recurrente se encontraba en territorio chileno al momento de ser dictaminada la resolución sobre su Solicitud de Regularización Migratoria; (III) Que el procedimiento del recurrente y todos los actos que componen su trámite administrativo de Regularización Migratoria, se rija bajo la Ley de Transparencia, y que todo su contenido sea de carácter público; (IV) Que se condene en costas a la recurrida.

Informó el Servicio Nacional de Migraciones, señalando primeramente la cronología de tramitación de la solicitud de la persona recurrente, coincidiendo en las fechas señaladas en el recurso.

Se refiere luego a la normativa legal y reglamentaria aplicable a la materia discutida a través de esta acción constitucional y a las facultades que ella le otorga al servicio informante.

Refiriéndose al motivo específico del rechazo de la solicitud del actor, señala que mediante la Resolución Exenta N° 21113215 de 2 de agosto de 2021, del Departamento de Extranjería y Migración, la solicitud del recurrente fue acogida a trámite y se le otorgó un permiso de trabajo mientras su petición se encuentre en trámite.

Posteriormente, con fecha 24 de agosto de 2022, se dictó la Resolución Exenta N° 22371643, en la cual se resolvió rechazar su solicitud, puesto que, realizadas las consultas a PDI, este organismo informo que el extranjero se encontraba fuera del país.

Acompañó a su informe Resolución Exenta N° 21113215, del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública. También incorporó Resolución Exenta N° 22371643.

Se trajeron los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

1°) Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile, constituye una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se refieren, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de que se trata, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contraria a la ley, conforme al concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil, o arbitrario, es decir, producto del mero capricho o voluntad infundada de quien incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos ya señalados, afectando a una o más de las garantías constitucionales preexistentes que se encuentran protegidas;

2°) Que según fluye de los antecedentes allegados a la causa, lo reprochado a través de este recurso es la dictación de la Resolución N° 22371643 de 24 de agosto de 2022, mediante la cual le informaron al recurrente que se rechazó su Solicitud de Regularización Migratoria, basando su decisión en el hecho que el recurrente se habría encontrado fuera del país, hecho que según recurrente es falso, dado que a la fecha del dictamen de dicha resolución se encontraba y aún se encuentra dentro del territorio nacional.

Informando el servicio recurrido reitera el motivo el rechazo de la solicitud aludida, esto es, por encontrarse fuera del país el solicitante;

3°) Que en lo pertinente de la Resolución Exenta N° 22371643 de 24 de agosto de 2022, impugnada por esta vía, se dice “… 8.

Que, el numeral 6) de la Resolución Exenta N°1769, de fecha 20 de abril de 2021, de la Subsecretaría del Interior, delegó en la Jefatura del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, la facultad de acoger o rechazar las solicitudes de regularización presentadas por los extranjeros.

9. Que, teniendo presente la información obtenida por la Jefatura Nacional de Migraciones y Policía de Internacional de Policía de Investigaciones de Chile, y los antecedentes aportados por el extranjero/a…”

En lo que interesa a este recurso, en lo dispositivo de la mencionada resolución, se indicó: “1. NO HA LUGAR a la solicitud de regularización migratoria presentada en el proceso extraordinario, por el extranjero nombre reservado, país de nacionalidad Portugal, Pasaporte N° RUT reservado.

2. RESÉRVENSE los recursos contemplados en Ley N°19.880 que Establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley N°21.325”;

4°) Que del examen de la resolución impugnada por esta vía, transcrita parcialmente en el motivo precedente, así como de la lectura del informe del servicio recurrido, se constata que este último realizó una afirmación y llegó a una conclusión, sin indicar al recurrente ni a esta Corte al informar este recurso, los fundamentos concretos de la conducta que le atribuye unilateralmente al actor. En efecto, basó el rechazo a la petición en comento, en una supuesta ausencia del recurrente del territorio nacional del recurrente al momento de presentar su solicitud, sin acreditar de forma alguna dicha afirmación.

El servicio recurrido, a lo menos, debió requerir al solicitante la presentación de documentación que diera cuenta de sus movimientos migratorios, tal como el “Certificado de Viaje” que emite habitualmente la Policía de Investigaciones (PDI) o, en su defecto, en el supuesto que la recurrida contara con el mencionado documento, debió incorporarlo a la resolución exenta impugnada por esta vía, y no limitarse a una mera mención de dicha circunstancia, privándolo así de su derecho a defensa.

Por lo demás, lo recién afirmado, esto es, que esta información obtenida no se hizo constar en la resolución exenta impugnada, infringe lo establecido en el artículo 41 de la Ley N°19.880, conforme al cual todo informe emanado de una autoridad diferente a aquella de la cual emana el acto, que sirva de motivación para la resolución final del procedimiento, debe incorporarse a la misma, circunstancia esta que no tuvo lugar en el presente caso. En efecto, esta última disposición establece: “(...) La aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma ”;

5°) Que así las cosas, es ilegal y arbitraria, tanto la falta de publicidad de los actos de sustanciación que forman parte del trámite del recurrente, la falta de inclusión del informe en el que se fundamenta la decisión resolutoria (supuestamente de la PDI), así como el rechazo mismo del trámite del recurrente, en tanto no resulta acreditada la fundamentación esgrimida por el recurrido y, con ello, se configura la vulneración de, a lo menos, del derecho que le garantiza el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República de Chile, es decir, la igualdad ante la ley. Lo que correspondía en realidad era dar continuidad al trámite del recurrente, pues como se ha evidenciado, no existe documento alguno que avale que éste se encontraba fuera del país al momento de resolver su solicitud de regularización migratoria;

6°) Que a mayor abundamiento, no se indicó por el recurrido ninguna disposición legal ni reglamentaria que impida a una persona extranjera abstenerse de salir del país, por un corto período como ocurre en la especie (poco más de dos meses), mientras se tramita su solicitud de regularización conforme al artículo octavo transitorio de la Ley N° 21.325;

7°) Que de acuerdo a las reflexiones anteriores, resulta procedente acoger el presente recurso de protección, en la forma que se expresará en lo resolutivo de este fallo.

Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República de Chile y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se acoge, sin costas, la acción constitucional de protección deducida en favor de nombre reservado en contra del Servicio Nacional de Migraciones, sólo en cuanto se deja sin efecto la Resolución N° 22371643 de 24 de agosto de 2022, y se ordena a dicho Servicio, pronunciarse con arreglo a derecho respecto de la ya mencionada solicitud del recurrente, emitiendo una nueva resolución, la que deberá contener la fundamentación específica y documentada, dentro de un plazo que no podrá exceder de sesenta días administrativos contados desde que esta esta sentencia se encuentre firme, debiendo comunicar a esta Corte el íntegro y efectivo cumplimiento de lo resuelto.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del ministro Claudio Gutiérrez Garrido.

Rol N° 68.559-2022. Protección.-