nombre reservado con nombre reservado

Concepción, dieciséis de junio de dos mil veinte.

VISTO:

Comparece CARLOS HERNÁN MONTANARES JIMÉNEZ, abogado, domiciliado en domicilio reservado, en representación de nombre reservado, EX Cabo Primero de Carabineros, domiciliado en domicilio reservado, y recurre de protección en contra de nombre reservado, Coronel de Carabineros y Prefecto de la Prefectura de Carabineros Arauco, domiciliado en domicilio reservado.

Señala que el dicho Prefecto dictó el Oficio Resolución N° 759 de 12 de diciembre de 2019, rechazando la petición de pago de remuneraciones a su representado, fundado en que ello ya fue resuelto en un sumario administrativo que se encuentra apelado ante el General Director de Carabineros de Chile, antecedentes de los que tomó conocimiento el 14 de diciembre de 2019.

Agrega que por Resolución Exenta N° 400 de la Prefectura de Carabineros Arauco, de 28 de noviembre de 2016, su representado fue dado de “baja de las filas de la institución por conducta mala, con efectos inmediatos”, con carácter condicional, sujeta al resultado del sumario ya referido, cuyos hechos también fueron conocidos en la causa penal RIT 164-2018 del Juzgado Garantía de Lebu, en que fue absuelto del delito de conducción de vehículo motorizado en estado de ebriedad causando lesiones menos graves.

Afirma que la negativa al pago de las remuneraciones solicitadas, afecta la garantía constitucional prevista en el artículo 19 n° 24 de la Constitución Política de la República, relativa al derecho de propiedad, pues por la baja inmediata sólo se liberó de los servicios a su representado, pero no de recibir las remuneraciones que se le adeudan desde que fue apartado del servicio, lo que hace arbitrario e ilegal el acto contenido en la mencionada Resolución N° 400 del Prefecto recurrido, máxime que ella no se encuentra firme ni ejecutoriada.

Cita los artículos 104° del Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, 2°, 33 y 37 de la ley Orgánica Constitucional del mismo cuerpo, relativos a la protección de las remuneraciones y derechos previsionales de los funcionarios de Carabineros, y hace ver que el concepto de “baja inmediata” no está definido en ninguna norma, como tampoco sus efectos o alcances y que, pese a ello, en la Resolución N° 400 se dispuso que “la baja por conducta mala, con efectos inmediatos, tiene el carácter de condicional y se encuentra sujeta al resultado final del Sumario Administrativo…”.

Asimismo, menciona diversos fallos de los tribunales que abonarían lo formulado en el presente caso, como el de la Excma. Corte Suprema rol N° 2548-2012.

Precisa que las garantías infringidas son las aseguradas en el artículo 19 números 2° y 24° de la Constitución Política de la República, sobre igualdad ante la ley y derecho de propiedad, respectivamente; la primera porque a otros funcionarios en igual situación sí se les han pagado las remuneraciones, y la segunda, porque no se le han pagado sus remuneraciones afectándose el derecho de dominio que sobre ellas tiene.

Y solicita que al Prefecto recurrido se le ordene restablecer los derechos de su representado, en lo concerniente “al pago de sus remuneraciones desde que legalmente le corresponden y hasta que la Contraloría General de la República ejecute el trámite de Toma de Razón de la Resolución que aplique una medida expulsiva con carácter de definitiva, en contra de mi representado o de lo contrario lo rehabilite para su reintegro en Carabineros, apercibiendo al recurrido para que el pago se efectúe dentro del plazo que le fije perentoriamente esta Ilustrísima Corte, conforme al numeral 15 del auto acordado sobre tramitación del recurso de protección.” (sic); con costas.

Se recibieron los siguientes informes, de cuyo contenido se consignará exclusivamente la información que viene al caso:

Del Prefecto recurrido, quien señala que no es la Resolución Exenta N° 400, que dispuso la baja con efectos inmediatos, el acto administrativo contra el que se recurre, sino que lo es la misiva que desestimó la petición del recurrente; que la Contraloría General de la República, en los dictámenes números 53.449 de 2009, 20.513 de 2011, 26.406 de 2012 y 22.065 de 2018, sostiene la improcedencia de continuar pagando remuneraciones una vez cursada la baja, por cuanto la medida administrativa aplicada provoca sus efectos de inmediato, a contar de su notificación, quien desde ese momento se entiende marginado de la Institución, dejando de tener derecho a percibir las remuneraciones asociadas al empleo; que el artículo 33 de la Ley Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile N° 18.961 señala que el personal de la Institución tiene derecho, como retribución por sus servicios, al sueldo y demás remuneraciones adicionales, es decir, las remuneraciones son la consecuencia por los servicios prestados, y por lo tanto está directamente relacionada con el trabajo realizado; que en consecuencia Carabineros no se encuentra facultado para realizar el pago de remuneraciones por servicios que no han sido efectivamente realizados, so pena de incurrir en un acto indebido; que la jurisprudencia judicial se orienta en el sentido indicado en fallos de distintas Cortes de Apelaciones y de la Corte Suprema; y que no se ha incurrido en acto arbitrario o ilegal.

De la Dirección General de Carabineros, que indica que se alega vulneración de la garantía de igualdad ante la ley debido a que otros funcionarios en similares situaciones a la del afectado se le han pagado las remuneraciones, sin embargo no se proporciona dato alguno que demuestre esa afirmación; que el acto recurrido consiste en la respuesta a una decisión que se adoptó el año 2016 mediante la Resolución 400 que dispuso su baja con efectos inmediatos y el cese en el pago de sus remuneraciones, la que se ajusta a derecho de modo que no es posible satisfacer la contraprestación exigida para impetrar el emolumento requerido debido a que para su procedencia se requiere una contraprestación efectiva que es el desempeño de una labor, cuyo no es el caso, por lo que no se ha visto afectada la garantía del derecho de propiedad.

De la Contraloría Regional del Biobío, que señala que no le corresponde intervenir ni informar los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, tal como ocurre en la especie.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario –o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías –preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

TERCERO: Que del tenor del escrito del recurso y su parte petitoria, la acción constitucional de protección se dirige únicamente en contra del Prefecto de Carabineros de Arauco nombre reservado por el acto de haber rechazado mediante Oficio N° 759 de 12 de diciembre de 2019, la petición de pago de remuneraciones solicitada por nombre reservado en carta de 9 de diciembre de 2019, en que le pide “rehabilitar el pago de mis remuneraciones desde la fecha que fui separado del servicio, esto es el 28 de noviembre de 2016.”

CUARTO: Que el Prefecto recurrido dice que la respuesta al requerimiento de nombre reservado fue negativa porque Carabineros no se encuentra facultado para realizar el pago de remuneraciones por servicios que no han sido efectivamente realizados, desde que el afectado no ha prestado servicios para la Institución desde el año 2016 en que, por Resolución N° 400, fue dado de baja inmediata con efectos inmediatos, quedando marginado del Servicio, sin que proceda el pago de remuneraciones dado que no ha prestado los servicios que las puedan justificar.

QUINTO: Que la respuesta negativa del Prefecto recurrido dada al ex funcionario mediante Oficio N° 759 de 12 de diciembre de 2019, relativa a la solicitud de éste de obtener el pago de sus remuneraciones desde el año 2016 en adelante, es plenamente coherente con las consecuencias derivadas de la Resolución N° 400 del año 2016 que dispuso la baja inmediata del afectado, con efectos inmediatos, que lo marginó de las Filas de Carabineros de Chile, quedando así impedido de prestar servicios que pudiesen generar el pago de remuneraciones.

SEXTO: Que en este escenario en que el Prefecto recurrido se ha limitado exclusivamente a dar una respuesta negativa al afectado, en concordancia con la Resolución N° 400 de hace más de tres años atrás, resolución válida y plenamente vigente desde que no ha sido dejada sin efecto o revocada y que, además, goza como acto administrativo que lo es de la presunción de legalidad, no es posible sostener que por el acto recurrido, una simple respuesta a una petición del ex funcionario, se le haya a éste, por un acto arbitrario e ilegal del Prefecto, vulnerado las garantías aquí denunciadas.

SÉPTIMO: Que lo razonado precedentemente además, encuentra sustento en el fallo de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia de fecha once de julio del año pasado, dictado en causa Rol N° 5446-2019, y citado en el Rol N° 9949-2019 de esta Corte en un caso semejante al presente en que se rechazó el recurso de protección, decisión que fue confirmada por el Máximo Tribunal en el Rol N° 22.957-2019, en que resultan relevantes los motivos: “Quinto: Que, en ese sentido, la desvinculación dispuesta antes de concluir el sumario administrativo ordenado instruir no constituye, como se pretende, una separación ilegitima por no estar precedida de un procedimiento administrativo cabalmente tramitado.

Se trata, en lugar de ello, de una facultad especial y, aunque ciertamente inusual en el ámbito del poder público, explicable por la importancia que la buena conducta de los integrantes de la Institución reviste en relación con la naturaleza y objetivo de sus funciones.

Es relevante reparar en que la mencionada separación no tiene carácter irreversible, pues queda supeditada, como el mismo artículo 127 citado lo dispone, al resultado final del sumario administrativo que se tramite…..” y “Sexto: Que, por otra parte, la remuneración constituye la retribución por el trabajo que toda persona recibe por su desempeño efectivo, y así lo dispone el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Institución: "El personal de Carabineros tiene derecho, como retribución por sus servicios, al sueldo asignado al grado de su empleo y demás remuneraciones adicionales, asignaciones, bonificaciones, gratificaciones y estipendios de carácter general o especial que correspondan".

Por tanto, si como consecuencia de un procedimiento disciplinario, como sucede en la especie, se produce la desvinculación inmediata de funciones, la lógica consecuencia de ello es que dicho pago sea suspendido, pues la labor a remunerar ya no se realiza.”

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se decide:

Que se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto por el abogado CARLOS HERNÁN MONTANARES JIMÉNEZ, en representación de nombre reservado, EX Cabo Primero de Carabineros, en contra de nombre reservado, Coronel de Carabineros y Prefecto de la Prefectura de Carabineros Arauco.

Se previene que el Ministro señor Aldana estuvo por rechazar por extemporáneo este recurso interpuesto con fecha 9 de enero de 2020, por cuanto lo que realmente se está impugnando encubiertamente por esta vía es la Resolución N° 400 del año 2016 que dispuso la baja inmediata del afectado con efectos inmediatos, pues el plazo de treinta días para atacarla por esta vía ha transcurrido con creces.

Regístrese, notifíquese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción del Fiscal Judicial Hernán Rodríguez Cuevas y de la prevención su autor.

Rol 676-2020 Recurso de Protección.