Protección contra Servicio de Vivienda y Urbanización IX Región

C.A. de Concepción irm Concepción, cuatro de junio de dos mil diecinueve.

VISTO:

Comparece don nombre reservado, abogado por el recurrente B y F S.A., domiciliado en domicilio reservado, deduciendo recurso de protección en contra de Servicio de Vivienda y Urbanización IX Región, representado legalmente por don nombre reservado ambos domiciliados en domicilio reservado, por el acto ilegal y arbitrario consistente en la retención y consecuente privación de la suma de $14.000.000 (catorce millones de pesos) efectuada en el juicio laboral monitorio individualizado con el RIT M-853-2018, caratulado “nombre reservado con B y F S.A.” tramitado ante el Juzgado de Letras del Trabajo de la ciudad de Temuco, el que hoy se encuentra terminado y por lo tanto, sin existir causa alguna para continuar con la retención, y sin tener razón ni fundamento para ello. Agrega que el acto emanado de la recurrida constituye una privación, perturbación y amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos y garantías constitucionales, según lo dispone el artículo 20 de la Constitución.

Explica que la recurrente en enero de 2017 participó en una licitación pública realizada por Serviu, Región de la Araucanía, adjudicándose dicha licitación para gestionar el proyecto de intervención urbana de mejoramiento y remodelación de un espacio eriazo, en el sector del Ex Campamento Lanín de Temuco. En dicha obra se contrató a doña nombre reservado como profesional residente en la obra. Agrega que en el mes de octubre de 2018, Serviu puso término unilateral al contrato existente entre las partes, por lo que a su vez se puso término a los contratos laborales efectuados para su construcción, con motivo de lo anterior la señora nombre reservado demandó en procedimiento monitorio por nulidad de despido causa M-853-2018 del Juzgado de Letras del Trabajo de Temuco, en la referida causa solicitó al Juzgado se decretara la medida precautoria del artículo 290 N° 3 del Código de Procedimiento Civil, esto es la “retención de bienes determinados” medida que solicitó se hiciera efectiva sobre dineros que correspondían a su representada percibir “por las boletas de garantía, estados de pago pendientes, retenciones, valores a cobrar y devoluciones en general, por cualquier concepto que correspondía percibir del Servicio de Vivienda y Urbanización IX Región”. En virtud de ello con fecha 28 de noviembre de 2018, por resolución judicial, se ordenó a SERVIU, como medida cautelar durante la tramitación del juicio, retener y abstenerse de efectuar cualquier pago a su representada hasta por la suma de $25.000.000. Posteriormente y dentro del desenvolvimiento del juicio, con fecha 05 de febrero de 2019, las partes del juicio laboral llegaron a conciliación consistente en el pago de $11.000.000 (once millones de pesos) y además acordaron dejar sin efecto la medida precautoria. Dicho pago se efectuó el 19 de febrero de 2019, por Serviu, que consignó el dinero en la cuenta corriente del tribunal, posteriormente la recurrente envía correo electrónico a Serviu para verificar de qué manera Serviu haría devolución de los saldos a su representada sin recibir respuesta, por lo que la recurrente quedó a espera del vencimiento del plazo fijado en el Tribunal y llegado el plazo no se efectuó depósito bancario alguno ni se pusieron en contacto con alguien de la sociedad.

Estima que el derecho de propiedad de su representada se vio afectado por la dictación de una medida precautoria, que una vez concretada la conciliación en el juicio correspondiente fue dejada sin efecto, ordenándose así a la recurrida poner a disposición de su representada el saldo de $14.000.000 hecho que no ha realizado hasta la fecha sin tener justificación alguna para ello. Dicho actuar corresponde a un acto arbitrario e ilegal que produce privación, perturbación y amenaza al legítimo ejercicio del derecho de propiedad, consagrado en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, del recurrente sobre los dineros que son de su propiedad.

En folio 60271 el Servicio de Vivienda y Urbanización de la Araucanía informa el recurso deducido alegando la incompetencia relativa de esta Corte de Apelaciones para resolver y conocer la acción incoada. Lo funda en el artículo 20 de la Constitución Política en relación al artículo 1° del D.S. 355 de 1976 que fija el reglamento Orgánico de los Servicios de Vivienda, norma que dispone que son instituciones autónomas del Estado, con personalidad jurídica de derecho público, con patrimonio distinto al Fisco. Refiere que este Tribunal no es competente para conocer de la acción interpuesta toda vez que el supuesto acto u omisión arbitrario e ilegal, objeto del caso sub lite en el cual habría incurrido su representada ocurrió en la ciudad de Temuco, ya que tanto la licitación del contrato, su adjudicación, las obras y su consecuente cumplimiento o incumplimiento, el juicio laboral y la retención tuvieron lugar en la Región de la Araucanía. Por su parte, Serviu Región de la Araucanía tiene su domicilio en domicilio reservado, por ello, todos los actos u omisiones que ejecute Serviu Región de La Araucanía son desarrollados, necesariamente, en el domicilio antes indicado. Atendido el texto del artículo 1° del Acta 94-2015 que fija el Texto refundido del Auto acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, éste se interpondrá: a) Ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal o; b) donde éstos hubieren producido sus efectos, a elección del recurrente.

Deduce también la incompetencia absoluta del Tribunal, en cuanto a la materia, fundado en que la acción de protección no es la vía procesal idónea para discutir los derechos que le asisten a una u otra parte con ocasión de un contrato válidamente celebrado, derivado de una licitación pública o trato directo, suscrito entre una empresa constructora y un servicio público, como ocurre en la especie. Hace presente que la recurrente ejecutó más de una obra con Serviu de la Araucanía en el año 2017 y los dineros correspondiente a los estados de pago de una de esas obras, que terminó exitosamente (Labranza) se retuvieron por orden expresa de dos Tribunales de la República y, el saldo de esas retenciones, por expresa aplicación de una norma que lo habilita. Explica que la retención tiene su fuente en dos motivos: a) Judicial: causa M-853-2018 del Tribunal Laboral de Temuco, donde queda un saldo de $14.000.000 y respecto de esos $14.000.000, en causa Rol 6222-2018 del Primer Juzgado civil de Temuco, se ordenó retener la suma de $4.461.000 y b) Legal: quedando el saldo correspondiente a la suma de $9.539.000 en poder del Servicio por existir norma expresa al efecto, correspondiente al artículo 132 del D.S. 236 del año 2002 del Ministerio de Vivienda y urbanismo que dispone que “El SERVIU queda facultado para suspender, en casos calificados, la liquidación de un contrato, cuando un mismo contratista tuviere otros contratos con liquidación pendiente, a fin de hacer posible la compensación de los saldos favorable o desfavorables que pudieran resultar de unos u otros respecto de los contratantes”. En consecuencia, correspondería analizar si procede o no la discusión en sede de protección respecto de los derechos y obligaciones emanados de un contrato y de las facultades legales o prerrogativas con las que cuenta la administración del estado en el marco de un contrato de ejecución, lo que a juicio del informante debe hacerse en un juicio de lato conocimiento.

Por último, solicita el rechazo del recurso, con costas, ya que refiere que no existiría vulneración alguna al artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República ni a ninguna otra garantía constitucional pues como se refirió precedentemente hubo entre las partes la adjudicación de varias obras habiéndose ejecutado “Labranza” sin problemas en tanto que la “obra de Lanín” presentó lamentables problemas que afectaron a los vecinos de una población vulnerable de Temuco, por cuanto presentó un atraso injustificado llegando a un avance inferior al 30% de la obra que concluyó con un atraso acumulado del 60,44% de la obra en el mes de septiembre de 2018 y un atraso financiero del hasta 11% de la obra, entre otros. Así las cosas producidas las retenciones de los dineros en las causas judiciales, el saldo de $9.539.000 tienen por finalidad servir para la liquidación del contrato y, así, amortizar la recontratación de otra empresa para la misma obra abandonada por el recurrente en pleno ejercicio y derecho del artículo 132 del D.S. 236. Lo anterior porque no es efectivo que al ejercer las prerrogativas que emanan de un contrato y en el marco de la normativa sectorial vigente pueda la recurrida afectar o poner en riesgo el derecho.

Solicitado informe a la Contraloría General de la República informó refiriendo que debía abstenerse de emitir cualquier pronunciamiento relacionado con la materia por tratarse de asuntos que están sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia.

Se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la recurrida ha alegado la incompetencia de esta Corte de Apelaciones arguyendo que el acto y sus efectos se produjeron en la comuna y ciudad de Temuco por lo que no corresponde a esta Corte de Apelaciones su conocimiento.

SEGUNDO: Que debe tenerse presente lo establecido en el artículo 1° del Auto acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, conforme al cual la presente acción no sólo puede interponerse ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasione privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, sino también donde éstos hubieren producido sus efectos, a elección del recurrente, luego, como la empresa recurrente tiene domicilio en Concepción, esta Corte sí tiene competencia para conocer del presente recurso.

TERCERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos pre existentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

CUARTO: Que, por consiguiente, es requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él-, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías –pre existentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

QUINTO: Que el acto tildado de ilegal y, además, de arbitrario, consiste en la retención y consecuente privación por parte de Serviu Región de la Araucanía de la suma de $14.000.000 ( catorce millones de pesos) efectuada en el juicio laboral monitorio individualizado con el RIT M-853-2018, caratulado “nombre reservado con B y F S.A.” tramitado ante el Juzgado de Letras del Trabajo de la ciudad de Temuco, el que hoy se encuentra terminado y por lo tanto, sin existir causa alguna para continuar con la retención, y sin tener razón ni fundamento para ello. Asimismo, acompaña antecedentes de la causa laboral que dan cuenta de la referida retención y alzamiento de la medida precautoria decretada en dicha causa, previo pago de la suma de $11.000.000 a la trabajadora.

SEXTO: Que en primer término se observa que las retenciones fueron realizadas por Tribunales de la República en el marco de juicio incoados por las partes y dentro de su competencia, acompañándose copias de las resoluciones judiciales respectivas, por lo que mal podría denunciarse como arbitraria la retención de los dineros en función de las órdenes jurisdiccionales. Por su parte, la disposición del artículo N°132 del D.S. 236, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que rige los contratos de obras por el Servicio de Vivienda y Urbanismo, de que fueron sujetos contratantes las partes de este recurso, otorga a Serviu la facultad “para suspender, en casos calificados, la liquidación de un contrato, cuando un mismo contratista tuviere otros contratos con liquidación pendiente, a fin de hacer posible la compensación delos saldos favorables y desfavorables que pudieren resultar en unos y otros respecto de los contratantes.” De esta forma el Serviu de la región Bío Bío se ampara en esta norma para omitir, por ahora y mientras concluya la liquidación de todas las obras adjudicadas a la recurrente, la devolución del saldo de dinero descartándose por ello la ilegalidad del acto respecto del saldo de $9.539.000.

SÉPTIMO: Que por otro lado, la acción de que se trata discurre necesariamente sobre la base de un derecho indubitado que, por vías de facto, ha sido conculcado, pero resulta que en la especie no consta de modo alguno que el recurrente sea titular de un derecho incontrovertido y cuya discusión corresponde a la interpretación del cumplimiento del contrato y el ejercicio de las facultades otorgadas por dicho D.S. a Serviu de manera que no corresponde ser resuelto por la vía del recurso de protección.

OCTAVO: Que así las cosas no siendo la vía idónea para resolver la controversia de las partes y no observándose acto arbitrario e ilegal alguno en la conducta de la recurrida corresponde rechazar el presente recurso, siendo inconducente entrar al análisis de las garantías constitucionales que se dicen conculcadas.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación de Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara que SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por B y F S.A. en contra de Serviu de la Región de la Araucanía.- Regístrese, notifíquese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción de la Ministra Suplente doña Nicole D’Alencon Castrillón.

No firma la ministra titular señora Viviana Iza Miranda, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo, por encontrarse con licencia médica.

Rol N°6700-2019 Recurso de Protección.