Protección contra Director del Servicio de Salud de Talcahuano

C.A. de Concepción Concepción, veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete.

VISTO:

Comparece doña nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado, deduciendo recurso de protección en contra del Director del Servicio de Salud de Talcahuano, don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado.

Manifiesta, en síntesis, que el 22 de agosto de 2017 el recurrido ordenó que se le notificara el contenido de la Resolución N° 436/96/2017 de 11 de agosto de 2017, que declaraba vacante su cargo como profesional grado 14 E.U.S de la planta de profesionales del Servicio de Salud de Talcahuano, por aplicación de los artículos 146 letra c), 150 letra a) y 151 inciso primero de la ley 18.834, al haber considerado el recurrido que su salud era incompatible para el servicio y para el cargo que ejercía como enfermera, por haber hecho uso de licencias médicas en un período continuo o discontinuo mayor a seis meses en los últimos dos años, lo que no discute.

Estima que el actuar del recurrido es injusto y deviene en una ilegalidad, puesto que por una parte es el mismo Estatuto Administrativo quien le confiere el derecho para presentar licencias médicas tendientes al restablecimiento de su salud y por otra aplica esta medida arcaica pues no tiene pronunciamiento de algún cuerpo colegiado respecto a su real estado de salud.

Considera que se vulneraron sus garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 N° 1 y N° 24 de la Constitución Política de la República, por lo que solicita que se acoja el presente recurso, dándose lugar en todas sus partes, con costas, ordenando dejar sin efecto en forma inmediata la desvinculación de la cual fue objeto declarando su ilegalidad y arbitrariedad, ordenando su inmediata reincorporación a sus labores y todas las medidas las pertinentes al caso.

Informa don nombre reservado, abogado del Departamento Jurídico del Servicio de Salud Talcahuano, expresando, en síntesis, que no existe en la especie un acto ilegal o arbitrario. En efecto no es ilegal, toda vez que la posibilidad de hacer efectiva la aplicación de la medida de destitución por salud incompatible para el servicio y para el cargo que ejercía como enfermera la recurrente, por aplicación del artículo 151 del Estatuto Administrativo.

Asimismo afirma que no es arbitrario, toda vez que la aplicación de la misma constituye el término de un proceso, en el cual se intentó la participación de la recurrente sin mediar frutos, pues ella fue citada por la comisión evaluadora de su caso, el que fue abordado durante todo el año 2016, en las dos comisiones que se desarrollaron en el Hospital de Penco-Lirquen, intentando obtener algunos antecedentes sobre su estado de salud, a través de entrevistas realizadas por nombre reservado, enfermero a cargo de la línea de ausentismo, sin embargo, la recurrente no asistió a ninguna de las dos entrevistas a que fue citada, vía correo electrónico. Asimismo, dice que se coordinó una visita al domicilio de ésta, y no fue hallada, dejándose los antecedentes a disposición de su hermana, y solicitándole a través de ella, que se contactara con el Departamento de Recursos Humanos del Hospital, lo que jamás ocurrió.

En base a lo expuesto, sostiene que su representado ha actuado conforme a derecho y que su actuar no puede ser calificado de arbitrario e ilegal, por lo que solicita el rechazo del presente recurso, con costas.

Reitera informe don nombre reservado, abogado del Departamento Jurídico del Servicio de Salud Talcahuano, expresando que la aplicación de la sanción a la recurrente, obedece a criterios objetivos, pues pese a las gestiones realizadas por la comisión de salud, la recurrente no retornó a su trabajo, además de no ser la primera vez que la funcionaria se encontraba en la situación descrita por el artículo 151 del Estatuto administrativo. Añade que cuando los funcionarios se encuentran en un proceso de recuperación, o tienen una enfermedad catastrófica, no se les aplica el artículo 151 aludido, esto es, la desvinculación por salud incompatible con el cargo, sin embargo, esta no es la situación de la funcionaria recurrente, ya que jamás aportó algún tipo de antecedente necesario, para poder ayudar en su recuperación y posterior reincorporación, aun cuando su representada insistió en una respuesta de aquélla, pues de igual forma su representada realizó todos los esfuerzos para facilitar su reincorporación al trabajo, proponiendo un cambio de servicio.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO.- 1.- Que el Recurso de Protección tiene por objeto restablecer el imperio del Derecho cuando se han visto conculcadas, aún en grado de amenaza, las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, según lo dispone el artículo 20 de la Carta Fundamental. En tales casos, la Corte de Apelaciones respectiva puede adoptar todas las medidas conducentes para lograr que cese la perturbación de tales garantías. Consecuencialmente, es necesaria la existencia de un acto u omisión, ilegal y/o arbitrario que provoque tal perturbación o amenaza.

2.- Que, por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario –o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías –preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

3.- Que en el caso de que se trata, la recurrente hace consistir el acto arbitrario e ilegal, en que el 22 de agosto de 2017 tomó conocimiento de la Resolución N° 436/96/2017 de 11 de agosto de 2017, que declaró vacante su cargo como profesional grado 14 E.U.S de la planta de profesionales del Servicio de Salud de Talcahuano, por salud incompatible y por aplicación de los artículos 146 letra c), 150 letra a) y 151 inciso primero de la ley 18.834, al haber considerado el recurrido que su salud era incompatible para el servicio y para el cargo que ejercía como enfermera, dado el uso de licencias médicas en un período continuo o discontinuo mayor a seis meses en los últimos dos años. Alega que no comprende cómo se efectuó el cálculo para determinar que su ausencia se enmarca en el artículo 151 del Estatuto Administrativo.

4.- Que el recurrido informó que la aplicación de la sanción a la recurrente, obedece a criterios objetivos, pues pese a las gestiones realizadas por la comisión de salud, la recurrente ha hecho uso de licencia médicas sucesivas y constantes desde el año 2011 sin retornar a su trabajo. Más aún, en el año 2014 ya había sido evaluada respecto de la aplicación del artículo 151 del Estatuto Administrativo, sin embargo en aquella oportunidad se decidió cambiarla de unidad como medida para facilitar su reinserción.

Manifestó que la aplicación de la sanción constituye el término de un proceso en el cual se intentó que ella participara, sin resultados, pues fue citada en dos oportunidades a la comisión evaluadora de su caso, sin concurrir ni obtener respuesta.

Afirmó que el caso de la recurrente fue abordado durante todo el año 2016, en las dos comisiones que se desarrollaron en el Hospital Penco Lirquén, pero ella no concurrió, no obstante las citaciones que se le efectuaron mediante correo electrónico, y cuando la asistente social concurrió al domicilio de la funcionaria, no la encontró dejando los antecedentes a disposición de la hermana, para que se contactara con recursos humanos lo que tampoco ocurrió.

Expuso además, que en el Hospital Penco Lirquén, se encontraban 13 personas que presentaban un ausentismo superior a 180 días, pero se encontraban en una situación diversa a la de la recurrente, pues 2 se hallaban a la espera de una intervención quirúrgica; 3 fueron efectivamente intervenidos quirúrgicamente; 2 se hallaban en rehabilitación traumatológica; 2 se reintegraron a sus labores; 1 inició procedimiento ante la COMPIN por salud irrecuperable; 1 fue cambiado de servicio para facilitar su reintegro al trabajo y 2 se hallan en evaluación para aplicarles el artículo 151 del Estatuto Administrativo.

5.- Que el artículo 151 del Estatuto Administrativo dispone: “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.”

6.- Que, de lo expuesto por las partes y de los antecedentes acompañados, puede advertirse que existe una controversia relacionada con la aplicación de la norma antes transcrita a la recurrente así como de sus fundamentos. La decisión adoptada por la autoridad administrativa se expresó en la Resolución N° 436/96/2017, VIII Región Biobío, 02/08/2017 del Servicio de Salud de Talcahuano, que declaró vacante el cargo que desempeñaba doña nombre reservado, como enfermera grado 14° E.U.S. por haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

Tal decisión es la que se impugna a través de este amparo constitucional por estimarse que habría vulnerado las garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 N° 1, 2 y 24 de la Constitución Política de la República.

Así, mientras la recurrente afirma que no comprende cómo se efectuó el cálculo para determinar que las licencias médicas que presentó, se enmarcan en el artículo 151 antes citado, en consecuencia, por considerarla ilegal y arbitraria ha pedido que esta Corte deje sin efecto la desvinculación laboral de que ha sido objeto, disponiéndose su inmediata reincorporación a su puesto de trabajo.

Por su parte el Servicio de Salud de Talcahuano, contradiciendo lo aseverado por la recurrente, pero sin explicar mayormente las razones que lo condujeron a resolver como lo hizo, se ha limitado a adjuntar un informe de ausentismo laboral de la recurrente que se inicia el 1° de septiembre de 2010 elaborado por su parte.

De este manera puede concluirse que la materia planteada no es susceptible de ser solucionada por esta vía, pues la situación jurídica y de hecho planteada por doña nombre reservado ha sido contradicha, y esta controversia no puede ser dilucidada por medio de este amparo constitucional, ya que ella no constituye una instancia de declaración de derechos, sino que de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria, cuyo no es el caso.

7.- Que, de lo expuesto precedentemente se infiere necesariamente que el recurso habrá de ser rechazado, en consecuencia no resulta necesario hacer un análisis de las garantías constitucionales que se invocaron como vulneradas.

Por estas consideraciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y lo establecido en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales de la Excma. Corte Suprema, Se Rechaza, sin costas, el recurso interpuesto por doña nombre reservado, en contra del Director del Servicio de Salud de Talcahuano.

Regístrese, notifíquese y archívese oportunamente.

Redactó la Ministra Valentina Salvo Oviedo, quien no firma no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por encontrarse ausente.

Rol 6686-2017.