nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE HUALPÉN Y OTROS (VISTA CONJUNTA 7176-2019 Y 7661-2019)

Concepción, veintinueve de agosto del año dos mil diecinueve.

VISTO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO. Que, recurre de protección doña nombre reservado, Terapeuta Ocupacional, categoría B, nivel 13 de la carrera funcionaria de salud primaria, con desempeño en la Dirección de Administración de Salud Municipal de Hualpén, en contra de la Municipalidad de Hualpén, representada por la alcaldesa, señora Katherine Torres Machuca, y en contra de esta última, y del señor Duberli Guerrero Mayorga, Alcalde Subrogrante de la Municipalidad de Hualpén, y en contra de este último, ambos domiciliados en domicilio reservado, por haber dictado, tramitado, notificado y ejecutado el Decreto Alcaldicio Nº 1576, de 6 de marzo de 2019, del alcalde subrogante Duberli Guerrero Mayorga, que declara vacante el cargo público de su titularidad por salud incompatible, acogerlo a tramitación y en definitiva acogerlo en todas sus partes.

Señala que desde el año 2012 se encuentra contratada a honorarios como Terapeuta Ocupacional, y en calidad de indefinido desde el 1° de enero de 2016 y sus labores las ha desempeñado en el Centro de Salud Familiar Hualpencillo, en sala CCR (centro de rehabilitación comunitario) realizando diferentes prestaciones, sin embargo, desde el año 2017, presentó problemas de salud de orden físico debido a una gran carga laboral otorgándosele 22 licencias médicas por un total de 80 días, durante todo el 2018, se amparó por 16 licencias médicas por un total de 88 días y, durante el 2019 ha tenido 4 días de licencia, que suman un total de 172 días, a fin de reestablecer adecuadamente su salud por múltiples dolencias de acuerdo al estudio específico al que se sometió que identificó la presencia de 10 hernias lumbares que limitaban su desempeño laboral durante este periodo e incluso la obligaron a utilizar silla de ruedas, ya que no podía desplazarse por sí sola.

Expone que la última licencia médica finalizó el 26 de octubre de 2018, retomando sus funciones normales de manera adecuada, lo que significa que su estado de salud ha sido reestablecido y es compatible con su cargo, por lo que no se explica cómo, luego de más de 4 meses en funciones, y no obstante el hecho que ha dado cabal cumplimiento a sus deberes y obligaciones en forma oportuna, así como en la cantidad y calidad exigida por su jefatura directa y superior, con fecha 8 de marzo de 2019, el municipio le notificó personalmente el decreto alcaldicio N°1576, de 6 de marzo de 2019, suscrito por el alcalde subrogante, señor Duberli Guerrerro Mayorga, mediante el cual declara la vacancia del cargo por salud incompatible con el desempeño de su cargo, medida que es ilegal y arbitraria, puesto que no se cumple el presupuesto de hecho esencial que autoriza la declaración de vacancia en cuestión, puesto que no ha hecho uso de más de 180 días de licencia durante los 2 años anteriores contados desde el 6 de marzo de 2019, fecha de dictación del acto de desvinculación, sino sólo de 172 días, pues se han considerado 4 días de licencia médica inexistentes.

Refiere que el que una facultad sea discrecional no significa que deba ser arbitraria, por lo que debe siempre emitir un acto administrativo formal, fundado, razonado y acreditado en el que se ventilen los motivos que tuvo en consideración para calificar y aplicar la medida de vacancia adoptada privativa y discrecionalmente, dado que el fundamento debido de los actos es una condición de legalidad de los mismos y, en el caso, el acto municipal es antijurídico y arbitrario, además, por contener un fundamento diverso del previsto en la ley para aplicarla, toda vez que su única motivación, expuesta en el considerando N° 11., se limita a declarar que la funcionaria "no cuenta con la idoneidad para el desempeño del cargo que mantiene en la Dirección de Salud Municipal, habiendo presentado 42 licencias médicas en el período que va del 31 de octubre de 2016 al 31 de octubre de 2018, por un total de 188 días".

Refiere como garantías vulneradas las previstas en el artículo 19 N°1 inciso 1°, que garantiza el derecho a la integridad física y psíquica de la persona, por cuanto, el despido ilegal y arbitrario de su ex empleador afectó su fuente laboral y, por ende, su derecho a la remuneración; la garantía del artículo 19 N° 2, la igualdad ante la ley, ya que se dispuso la declaración de vacancia, sólo respecto de mi persona, y no respecto de otros funcionarios que también cumplían los supuestos de hecho que hace aplicable la causal de vacancia reclamada, sin embargo no se procedió a su despido, sin fundamento ni razón; la garantía prevista en el artículo 19 N° 3, inciso 5°, que dispone que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, toda vez que el alcalde emite un decreto de desvinculación al margen de las facultades y prerrogativas dispuestas por la ley para proceder al despido por la referida causal, sin que el acto se encuentre debidamente fundado; la garantía del artículo 19 N° 16 que consagra la libertad de trabajo y su protección, puesto que el acto de desvinculación, del modo infundado en que se emitió, esto es, basado en los motivos de idoneidad personal de la afectada de carácter temporal y transitorio, sólo justifica la aplicación de diferencia en el trabajo, pero no autorizan su despido o desvinculación del trabajo de mi elección, como se decidió en este caso; y, finalmente, la garantía prevista en el artículo 19 N° 24, el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, lo que se configuró por mi calidad de titular del cago público que desempeñaba, pudiendo invocarse una especie de propiedad sobre este derecho a dicha función pública, a la estabilidad en el empleo, y a la remuneración asociada por ley a dicho desempeño, amparado por la citada garantía constitucional.

Finaliza solicitando tener por interpuesto Recurso de Protección en contra de la Municipalidad de Hualpén, representado por la alcaldesa, señora Katherine Torres Machuca, y en contra de esta última, y del señor Duberli Guerrero Mayorga, Alcalde Subrogrante de la Municipalidad de Hualpén, y en contra de este último, acogerlo a tramitación y en definitiva, adoptar las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de la afectada.

SEGUNDO: Que, la abogada Katherine Poveda Navarrete, por la Municipalidad de Hualpén y por su Alcalde (S) don Duberli Guerrero Mayorga solicita el rechazo de la acción constitucional deducida por doña nombre reservado.

Señala que si bien existió un error de cálculo numérico de cuatro días, en el decreto de declaración de vacancia de la actora, este en nada altera lo decretado, pues se trató de un error que no es de la esencia del acto administrativo realizado, cumpliéndose por tanto el plazo previsto en el artículo 148 de la ley 18.883. Si la recurrente hubiera evidenciado el error a su representada, ésta hubiera actuado conforme a lo dispuesto en el artículo 62 de la ley 19.880, el que prescribe la posibilidad de aclarar del acto.

Refiere que la Municipalidad de Hualpén por medio de oficio N° 2843 de 19.11.18 solicitó pronunciamiento a la COMPIN sobre el estado de recuperabilidad o irrecuperabilidad de la salud de algunos funcionarios, entre quienes se encontraba la recurrente nombre reservado y que, con posterioridad, por medio de ORD 530 de fecha 27.02.19 el Presidente de la COMPIN Regional Seremi Salud del Bio Bio informó que “una vez dictada las resoluciones, estas fueron debidamente notificadas mediante correos de Chile dentro del plazo que establece la normativa vigente, a la I. Municipalidad de Hualpén, como así mismo a cada una de las pacientes aludidas.

Del mismo modo hago presente, que ninguna de ellas, ha presentado apelación en contra de lo resuelto por esta COMPIN y que los plazos para este trámite ya caducaron, por lo que las resoluciones que declararon la salud recuperable a nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, tienen carácter de definitivas.”

De esta forma, mediante decreto N° 1576 de fecha 06.03.19 se declara vacante el cargo por salud incompatible con el desempeño de sus funciones, de doña nombre reservado, Rut RUT reservado, terapeuta ocupacional, categoría b, nivel 13 de la carrera funcionaria de la Dirección de Salud.

Finaliza solicitando tener por cumplido lo ordenado y por evacuado el informe solicitado.

TERCERO: Que, asimismo, informa el Contralor Regional del Biobío, señalando que con fecha 11 de marzo de 2019, la señora nombre reservado impugnó, ante esta Sede Fiscalizadora, la desvinculación de que fue objeto mediante decreto alcaldicio N° 1.576, de 2019, de la Municipalidad de Hualpén, desistiéndose posteriormente, con fecha 13 de marzo de 2019.

CUARTO: Que, también Informa el Presidente Regional Subrogante de COMPIN, quien respecto de los hechos materia del recurso, que con fecha 13 de diciembre de 2018, son expuestos los antecedentes de la recurrente y el informe de la facultativa médico contralor doña Claudia Muñoz Guajardo, ante la comisión médica quien llega a la conclusión de declarar la salud recuperable debido a los diagnósticos de las patologías.

Posteriormente se dicta el Acto Administrativo Resolución Exenta Núm. 11.489, de fecha 13 de diciembre de 2019, de Presidente (subrogante) COMPIN Regional, donde en su resuelvo indica "Declárese Salud Recuperable, a doña nombre reservado, cédula de identidad n° RUT reservado, funcionaria pública, quien se desempeña en la I. Municipalidad de Hualpen, por cuanto de acuerdo a la evaluación médico-administrativo realizado por esta comisión médica y en base a los antecedentes clínicos y el estudio de los registros de sus licencias médicas se decide Salud recuperable" QUINTO: Que, el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarias que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido.

SEXTO: Que, yerga señalar que acto arbitrario es aquel producto del mero capricho de quien incurre en él que provoque algunas de las situaciones o efectos de privación, perturbación o amenaza, afectando a una o más de las garantías preexistentes-protegidas; es aquello producto del mero capricho de quien incurre en él (Corte Suprema Rol N°764/2011); es la no existencia de razones que justifiquen una actuación (Corte Suprema 4734/2003) o voluntad no gobernada por la razón (Corte Apelaciones de Santiago 1249/1994): Vulneración del uso razonable con que los elementos discrecionales de un poder jurídico han de ser ejercidos (Corte de Apelaciones de Santiago 50/2004), o bien, acciones u omisiones que “pugnan con la lógica y la recta razón contradiciendo el normal comportamiento, sea de la autoridad o de los seres humanos en particular, que se rige por los principios de racionalidad, mesura y meditación previa a la toma de decisiones y no por el mero capricho o veleidad (Corte de Apelaciones de Coyhaique 37/2000).

SÉPTIMO: Que, acto ilegal es aquel contrario al ordenamiento jurídico (en particular los poderes públicos). Antijurídico. Contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil (Corte Suprema Rol N° 764/2011). Privación es despojo o desconocimiento del derecho, la perturbación es dificultad o limites no aceptables para su ejercicio y amenaza la representación cierta que el derecho será privado o perturbado.

OCTAVO: Que, de los términos del recurso deducido en estos autos, aparece que el acto que la recurrente tilda de ilegal y arbitrario está constituido por el Decreto Alcaldicio Nº 1576, de 6 de marzo de 2019, de la Municipalidad de Hualpén emanado del Alcalde (S), notificado con fecha 8 de marzo de 2019,mediante el cual fue –dice- destituida totalmente de sus funciones públicas, por salud incompatible con el cargo por haber gozado más de seis meses de licencia médica, sin que el alcalde requiriera previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez una evaluación respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

NOVENO: Que, de lo afirmado por las partes y de los antecedentes allegados al recurso, se puede colegir que la controversia se centra en determinar si la actora fue destituida de su cargo de docente técnico como Terapeuta Ocupacional categoría B, nivel 13 de la carrera funcionaria de salud primaria, con desempeño en la Dirección de Administración de Salud Municipal de Hualpén, o, si por el contrario, se le declaró la vacancia del cargo por salud incompatible.

DÉCIMO: Que, para resolver como se dirá, conviene dejar asentado que el artículo 48 letra g) de la ley 19.378, Estatuto de Atención Primaria de Salud, dispone que “Los funcionarios de una dotación municipal de salud dejarán de pertenecer a ella solamente por las siguientes causales: g) Salud irrecuperable, o incompatible con el desempeño de su cargo, en conformidad a lo dispuesto en la ley N° 18.883” y que el artículo 147 de la Ley 18.883, Estatuto para funcionario Municipales prescribe que "la declaración de vacancia procederá, por las siguientes causales: a) salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo". Aplicable por mandato expreso del artículo 4 de la Ley 19.378.

La facultad legal conferida expresamente al Alcalde, establecida en el artículo 148 de la Ley 18.883 Estatuto Administrativo para los Funcionarios Municipales, según la cual “El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.”

Así, del tenor literal del artículo 148 transcrito se desprende que es facultad privativa del alcalde considerar la salud incompatible de un funcionario, siempre que se cumplan copulativamente los siguientes requisitos: a) Que, el funcionario haya hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable; b) Requerir el Alcalde previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

En seguida, atendido el inciso 3 del artículo 148 de la ley 18.883, agregado por el artículo 64 de la ley 21.050, para declarar la vacancia de un cargo en virtud de tener el trabajador salud incompatible, debe en forma previa el municipio solicitar a la Compin evaluación de recuperabilidad, y solo cuando la Compin emite su pronunciamiento, corresponde emitir el decreto que declara la vacancia, tal como lo realizó la recurrida, de donde forzoso es concluir que los 180 días correspondiente a 6 meses en los últimos dos años, se cuentan antes de enviar la solicitud de pronunciamiento a la COMPIN, pues solo ahí se cumple el primer de los requisitos. El tiempo que se demore la COMPIN en emitir su pronunciamiento, no es resorte de la Municipalidad, por lo que, no se ajusta a las normas de interpretación contenidas en los artículos 19 y siguientes del código civil, lo sostenido por la recurrente al estimar que la medida es “ilegal y arbitraria, puesto que no se cumple el presupuesto de hecho esencial que autoriza la declaración de vacancia en cuestión, ya que en su concepto no he hecho uso de más de 180 días de licencia durante los 2 años anteriores contados desde el 6 de marzo de 2019, fecha de dictación del acto de desvinculación, sino sólo de 172 días”.

UNDÉCIMO: Que, de los hechos expuestos en el recurso aparece que la actora no lleva la razón, pues tal como lo afirma la parte recurrida, y se advierte inequívocamente del tenor del Decreto Alcaldicio Nº 1576, de 6 de marzo de 2019, tenido a la vista, en la especie se cumplieron a cabalidad todas las exigencias legales del precitado artículo 48 letra g) de la Ley 19.378, lo que se explica en forma clara y detallada en los considerandos del acto administrativo impugnado, en concordancia con la normativa transcrita en el apartado anterior y se condice con los documentos allegados al informe de la recurrida.

DUODÉCIMO: Que, para efectos de refrendar lo señalado, cabe destacar que la Municipalidad de Hualpén a través del Ord. N° 2843, de 19 de noviembre de 2018, solicitó al Presidente de la COMPIN Regional un pronunciamiento sobre la condición de irrecuperabilidad de la salud de la recurrente nombre reservado, y la Compín Bío Bío, por Resolución Exenta N° 11.489, de 13 de diciembre de 2019, informó que reunida la Comisión respectiva verificó que la recurrente registró un total de 189 días de licencias médicas por enfermedad común, computadas en los últimos dos años y declaró “salud recuperable” de nombre reservado.

Asimismo, dicho organismo mediante Ord. N° 530 de 27 de febrero de 2019, informa al Municipio que no se apeló de lo resuelto, de manera que la Resolución Exenta N° 11.489 que declaró “salud recuperable” de la recurrente tiene carácter de definitiva.

DÉCIMO TERCERO: Que, en consecuencia, siendo el procedimiento al que ha acudido la parte recurrida Dirección de Salud Municipal de la Ilustre Municipalidad de Hualpén y de la Municipalidad de Hualpén, la vía adecuada prevista por la ley para declarar la vacancia de un cargo por salud incompatible con su desempeño, una vez producidas las circunstancias de hecho requeridas por la Ley N° 19.378, no se divisa arbitrariedad o ilegalidad en el actuar de las recurridas, de modo que la acción constitucional de protección interpuesta por la actora nombre reservado deberá ser desestimada.

DÉCIMO CUARTO: Que, en este sentido, es de toda razonabilidad que, en vista de las funciones propias de la Dirección de Salud de la Municipalidad, cumpliéndose con los requisitos que para ello establece el artículo 148 de la ley 18.883, dicha institución considerando la ausencia prolongada de la recurrente debido al uso de licencias médicas, procediera a la declaración de la vacancia de su cargo. Así lo ha sostenido la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago al rechazar el recurso de protección Nº 90.287-2013, mediante sentencia de 31 de enero de 2014, confirmada por la Excelentísima Corte Suprema el tres de marzo del 2014, al señalar: "...resulta razonable pensar que una funcionaria que no ha estado en situación de desempeñar sus funciones por un lapso de seis meses en el periodo de dos años -la cuarta parte de dicho lapso- carece de aptitud para desempeñar el cargo, lo que impide calificar de arbitraria la decisión por el Director General de la Policía de Investigaciones” (Ídem Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 16 de junio del 2016, rol protección Nº 39.224-2016, confirmada por la Excma. Corte Suprema, sentencia de 08 de agosto de 2016, rol 40.587-2016).

DÉCIMO QUINTO: Que, del mismo modo, es importante la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional, de 13 de diciembre del 2012, en causa Rol Nº 2024-11-INA, en donde se expresa que:”...considerando que uno de los deberes de los funcionarios es desempeñar las funciones del cargo en forma regular y continua (artículo 61, letra a), Ley Nº 18.834), después de seis meses de licencia en los últimos dos años, el derecho que tiene el funcionario de ausentarse del trabajo, con el fin de atender al restablecimiento de su salud, gozando del total de sus remuneraciones, se hace incompatible con la permanencia en el Servicio. Además, el artículo 151 fue modificado – norma análoga al art. 148 de la ley 18.883-, entregándose al jefe del Servicio la facultad de apreciar si la salud incompatible con el cargo se da o no, por el hecho de que el funcionario hizo uso de una licencia médica superior a seis meses en los dos últimos años”.

DÉCIMO SEXTO: Que, tampoco escapa al criterio de esta Corte, que una serie de Dictámenes de la Contraloría General de la República han establecido que la autoridad de un servicio tiene la facultad exclusiva para calificar la procedencia de declarar vacante un cargo por salud incompatible con su desempeño.

Así mediante Dictamen N° 17.351, de 11 de julio de 2018, resolvió que “en el evento que la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y resolver la vacancia de éste por esa causal” y, además, que “la resolución de la evaluación que realice la COMPIN constituye para la autoridad que lo solicita un antecedente sobre la irrecuperabilidad de la salud del servidor, ya que se trata de la valoración que un organismo técnico especializado, realiza acerca de la condición de salud de ese empleado”.

Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas, y de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales de la Excma. Corte Suprema, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por doña nombre reservado, en contra de la Municipalidad de Hualpén, representada por la alcaldesa, señora Katherine Torres Machuca, y en contra de esta última, y de Duberli Guerrero Mayorga, Alcalde Subrogrante de la Municipalidad de Hualpén.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Ministro señor Fabio Jordán Díaz.

No firma el Ministro Sr. Freddy Vásquez Zavala, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo del fallo, por haber cesado en sus funciones como Ministro.

Rol N° 6.536-2019. Protección