nombre reservado con SERVICIO SALUD BIO BIO

C.A. de Concepción Concepción, veinticuatro de noviembre de dos mil veintidós.

VISTO:

Comparece don Andrés Rojas Zúñiga, abogado, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, en representación convencional de nombre reservado, médico cirujano, cédula de identidad N° RUT reservado, con domicilio para estos efectos en domicilio reservado, Región de O´Higgins, deduciendo recurso de protección en contra del Servicio de Salud Biobio, RUT: RUT reservado, representado legalmente por su Director, Dr. nombre reservado, RUT: RUT reservado, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, Región del Biobío.

Señala que su mandante, es médico cirujano, egresada de la Universidad de Antofagasta en el año 2009. Ella accedió al programa de psiquiatría adulto de la Universidad Diego Portales, con devolución en el Servicio de Salud Bío-Bío. Su representada se encontró con licencia, producto del parto y nacimiento de su hijo, con fecha 23 de marzo del año 2021, y con reposo laboral en su domicilio, en domicilio reservado, Región de O’Higgins. Posteriormente ha hecho uso de su derecho a postnatal, al encontrarse al cuidado de menores, conforme la legalidad vigente, en el domicilio indicado. Que, desde el inició de su periodo asistencial obligatorio (PAO), ha solicitado a la autoridad administrativa, que este pudiera ser llevado a cabo en el Servicio de Salud O’Higgins, y no en el Servicio de Salud Biobío, conforme Resolución Exenta N°682 del 26 de mayo de 2016. La razón tenía su fundamento en su integridad psíquica y la de sus hijos, fundado en el interés superior del niño, respecto de los menores que están a su cargo. Señala que, todo ello se fundamenta en la obligación de tener que separarse de sus hijos nombre reservado, nombre reservado e nombre reservado, todos nombre reservado nombre reservado, y dejar la propiedad y el domicilio donde reside (domicilio reservado, Región de O’Higgins), conjuntamente con la separación del establecimiento educacional de los menores.

Sostiene que, como se advierte de los certificados que se adjuntan a su presentación, se hace un deber de su mandante, para con sus hijos, respetar el interés superior del niño, constituyendo un principio fundamental en nuestro ordenamiento jurídico y de mayor relevancia para la decisión en este tipo de materias (cuidado personal del menor). Expresa que, este principio aparece consagrado, en la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, y alude al pleno respeto de los derechos esenciales del niño, niña o adolescente y su finalidad cubre, el desarrollo de los potenciales del menor y la satisfacción de sus necesidades en los diferentes aspectos de su vida. En este contexto, sabe que el niño, necesita una protección y cuidados especiales, y que el interés del niño es un interés superior, que ha de prevalecer, por ende, cuando colisione con otros intereses jurídicos, dicho interés ha de ser respetado, tanto por el Estado, como por los padres u otras personas que asuman la responsabilidad de criar al menor.

Asevera que, en relación a la Convención referida, en el artículo 9 Nº 1, la familia de su mandante, no se encuentra en ninguna de las excepciones indicadas, y el hecho que la sra. nombre reservado, deba cumplir su periodo asistencial obligatorio (PAO), en el Servicio de Salud de Salud Bío-Bío, generaría la separación con sus familia, pues nombre reservado, su cónyuge, además se encuentra prestando su periodo asistencial obligatorio (PAO) en el Servicio de Salud O’Higgins.

Señala que, nuestro ordenamiento constitucional protege a la familia y consecuencialmente con ello a los niños. Por lo anterior, argumenta que, es útil, necesario y proporcional, que pudiera cumplir su periodo asistencial obligatorio (PAO) en el Servicio de Salud O’Higgins, y no en Servicio de Salud Biobío.

Expone que, tiene la total voluntad de cumplir sus obligaciones contractuales y legales, frente al área de Salud Mental, pero solo ha pedido hacerlo frente a la autoridad del Servicio de Salud O’Higgins. Ello evidentemente no afectará su salud mental, al no tener que separarse de sus hijos, y tampoco afectará a estos últimos.

Expresa que, con fecha 29 de junio 2022, el Dr. nombre reservado, en su calidad de Director del Servicio de Salud Biobío, expresó y respondió por medio de Resolucion Exenta N° RESS3992, la solicitud de autorización de traslado de su representada, que estaba pendiente en su resolución desde el año 2019, para que en su calidad de especialista en Psiquiatría Adultos, su Periodo Asistencial Obligatorio pudiera llevarlo a cabo en el Servicio de Salud O’Higgins, y no en Servicio de Salud Biobío, no autorizando su traslado, por la brecha y necesidad epidemiológica que actualmente aqueja a la población de la provincia en la especialidad antes referida. Dicha comunicación fue efectuada a su representada, con fecha 18 de julio de 2022, por medio de un correo electrónico, enviado por la Sra. nombre reservado, Profesional Asesor Departamento de Capacitación, Formación y Rad, del Servicio de Salud Bio Bio, del Ministerio de Salud, conforme se da cuenta de copia que se adjunta.

Dice que, en lo que respecta al interés superior del niño, y la perspectiva de género, en la calidad de madre de los menores ya indicados, la alegación del interés debe ser inspiración del ordenamiento jurídico nacional, de relevancia transversal, en la protección de la familia, y ella debe constituir una norma de resolución de conflictos jurídicos, permitiendo decidir así́ situaciones de colisión de derechos, según su contenido y la ponderación de los que se encuentran en pugna.

Dice que, en la Resolución Exenta N° RESS3992, la negativa a la solicitud de autorización de traslado de su representada, se realizó sin ponderar que todas las decisiones que se tomen en relación a un niño, niña o adolescente deben ir orientadas a su bienestar y pleno ejercicio de derechos, y que el interés superior de ellos es un principio rector que funda nuestro ordenamiento jurídico en aquellas materias que los involucran, y está reconocido en el artículo Nº 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño. En consecuencia, el derecho aludido salvaguarda nuestra propia humanidad, que emana de nuestra propia naturaleza y que se encuentran garantizados por la Constitución y por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. A su vez, al limitar la soberanía al ejercicio de estos derechos, los órganos que la ejercen deberán conformarse a ellos: el Ejecutivo debe considerarlos por sobre sus decisiones, la Judicatura debe emitir sus fallos haciendo primar estos derechos y el Legislativo debe enmarcar sus trámites dentro de los limites trazados por ellos. Añade que, la situación de privilegio de la que gozan estos derechos deriva claramente del tenor literal y del espíritu de la norma del artículo 5° inciso 2° de la Constitución Política de la República, precedentemente transcrito.

Señala que, la separación de los padres, con sus hijos, no existe duda que afecta la integridad psíquica de ambos, y así no podemos dudar que la separación forzada de la recurrente con sus hijos, afectará a la misma, y a los menores, en atentado directo al artículo 19 Nº 1 de nuestra Constitución Política, en la materia indicada.

Hace presente que la recurrente, tiene la total voluntad de cumplir sus obligaciones contractuales y legales, frente al área Salud Mental, y solamente ha solicitado hacerlo en el Servicio de Salud O’Higgins, por las razones evidentes de maternidad que se han expuesto latamente. Ello, al hacerlo de esa forma, evidentemente no afectará su integridad psíquica ni la de los menores, lo que además debe mirarse con perspectiva de género, entendiendo que el no hacerlo es una afectación a la igualdad ante la ley, conforme artículo 19 Nº 2 de nuestra Constitución Política.

Argumenta que, la Constitución Política de la República consagra a la familia como el "núcleo fundamental de la sociedad", y a ella el legislador, en sus diversas corrientes de manifestación jurídica, otorga una serie de derechos, resguardos y protecciones. El Derecho Laboral, armónico con el sistema legal, contiene un conjunto de normas cuyo bien jurídico tutelado es la familia. Una de las manifestaciones más claras respecto a la preocupación por la protección de la familia la encontramos en el Libro II del Código del Trabajo ("De la protección de los trabajadores"), en su Título II: "De la protección de la maternidad", entendiendo que no puede estar ajeno a ello el periodo la armonización que debe existir en el cumplimiento asistencial obligatorio (PAO), que ha solicitado a la autoridad administrativa, que pudiera ser llevado a cabo en el Servicio de Salud O’Higgins, y no en el Servicio de Salud Biobío, conforme Resolución Exenta N°682 del 26 de mayo de 2016.

Por lo expuesto, solicita declarar arbitraria e ilegal la Resolucion Exenta N° RESS3992, sobre la solicitud de autorización de traslado de su representada, ordenando, en un juicio de proporcionalidad, que pueda cumplir su periodo asistencial obligatorio (PAO), en el Servicio de Salud de Salud Bío-Bío, en armonía con garantía de la integridad del artículo 19 N.º 1 de nuestra Constitución Política, y en perspectiva de género, entendiendo que el no hacerlo es un afectación a la igualdad ante la ley, conforme articulo 19 Nº 2 de nuestra Constitución Política, todo ello ratificado por el Gobierno de Chile, en cuanto es necesario considerar las diferencias entre mujeres y hombres, tanto en los roles que cada uno desempeña, como en las necesidades que le son propias, impidiendo que se perpetúen las discriminaciones de cualquier naturaleza, como el no entender el rol de madre y profesional, que debe ser aceptado, con expresa condena en costas en caso de oposición.

Informa doña nombre reservado, abogada, en representación del Director del Servicio de Salud Biobío representado a su vez por su Director don nombre reservado, Médico Cirujano, quien señala que, con fecha 01 de abril del 2016, la Dra. nombre reservado, inicia formación en la especialidad de Psiquiatría Adulto en Universidad Diego Portales a través de programa de formación de especialistas, que se enmarca en una estrategia del Ministerio de Salud que se realiza con financiamiento público. Refiere que, lo esencial de esta política de salud pública radica en que los médicos cirujanos que son seleccionados con la beca de financiamiento y cupo en la especialidad médica a que postulan y en la que previamente analizan las bases nacionales de selección, se comprometen a cumplir una función asistencial posterior al término de su formación en establecimientos de salud previamente determinados, lo que en el caso de la recurrente correspondía en el Servicio de Salud Biobío, octava región del Biobío en consideración a la alta brecha de especialistas psiquiatras existente en esta provincia en relación a los capitales regionales.

Que conforme a lo señalado, la Dra. nombre reservado se comprometió y asumió las obligaciones de la Ley 15.076 y 19.664, lo descrito en D.S. N°507 y demás normas complementarias que exigen el cumplimiento del periodo asistencial obligatorio en el establecimiento de salud del Servicio de Salud que se le asignó al otorgarse la beca de formación y así inició su formación en la especialidad de psiquiatría en el año 2016; gracias a que resultó beneficiada con la beca antes señalada, proceso que fue liderado por la Subsecretaría de Redes Asistenciales del Ministerio de Salud de Chile.

Manifiesta que, es preciso aclarar que la Unidad de Formación de Especialistas del Servicio de Salud Biobío debió solicitar de manera reiterada a la recurrente regularizar su situación y firmar la escritura pública en la que se contenían sus deberes, derechos y obligaciones como becaria y luego como médico especialista; así coma la estipulación de la garantía en monto de dinero en caso que incumpliera su principal obligación que era concurrir a prestar servicios profesionales de médico psiquiatra a todos los pacientes del sistema de salud público de la provincia del Biobío, para así cubrir las listas de espera por las brechas de especialistas en el área de salud mental. En razón de lo anterior, la recurrente ya en el año 2016 envía una carta en respuesta a esta institución con fecha 07 de junio de 2016 solicitando su traslado al Servicio de Salud O’Higgins, es decir, manifiesta ya su voluntad de no cumplir con su obligación esencial de retornar a trabajar como médico especialista en la provincia del Biobío.

Señala que, el Servicio de Salud Biobío en Ord. N°1632 de fecha 15 de julio de 2016 responde a la recurrente y le reitera su obligación de concurrir a firmar la escritura que contiene el contrato con sus deberes, obligaciones y derechos con el Servicio de Salud. Además ante la necesidades expuestas de priorizar su situación familiar se le propone que su cónyuge, también médico especialista, don nombre reservado, que de igual forma se encontraba en la etapa de cumplimiento de su periodo asistencial obligatorio en el Servicio de Salud O’Higgins comunicara formalmente su interés de traslado a su Red Asistencial en la provincia del Biobío, para así beneficiarlos en su situación familiar; considerando que la especialidad de la recurrente era una necesidad urgente en la provincia del Biobío.

Añade que, en vista que la recurrente no concurría a cumplir con su obligación de firmar escritura pública en la que se señalaban con claridad sus obligaciones, deberes y derechos como becaria, se notifica con fecha 30 de septiembre de 2016 al Ministerio de Salud la grave situación de incumplimiento por la negativa de la Dra. nombre reservado en la regularización de la firma de convenio por escritura pública, pese a que ya había iniciado su formación en psiquiatría como alumna en la Universidad Diego Portales, habiendo percibido sus remuneraciones como becaria con regularidad desde el mes de marzo de 2016, las que siempre fueron financiadas regularmente por el Servicio de Salud Biobío. Con fecha 18 de abril de 2017 -más de un año después de la fecha obligatoria y de iniciada su formación- se logra suscribir escritura pública entre doña nombre reservado y el Servicio de Salud Biobío, con número repertorio N° 1.172-2017, en ella se constituye una garantía económica en caso de incumplimiento de sus obligaciones y deberes por la suma equivalente a 5.936 UF (como sumatoria de todos los gastos de formación). Esta garantía está establecida especialmente para el caso de que el médico especialista no cumpla con su período asistencial obligatorio, que este caso consistía en trabajar en el establecimiento de mayor complejidad de la provincia del Biobío, cubriendo la brecha de especialistas en psiquiatría y así lograr mitigar las listas de espera de pacientes con graves patologías psiquiátricas.

Refiere que con fecha 26 de agosto de 2019 la recurrente solicita su traslado de cumplimiento de su período asistencial obligatorio al Servicio de Salud O’Higgins; situación que le fue respondida negativamente por la necesidad epidemiológica y la brecha que aqueja a la población de la provincia del Biobío en el área de salud mental, respuesta informada a través de Ord. N°1924 de fecha 11 de septiembre de 2019.

Señala que, con fecha 01 de octubre de 2019 la recurrente es contratada en el Complejo Asistencial Dr. Víctor Ríos Ruiz de la ciudad de Los Ángeles, en conformidad a la legalidad vigente, por ser éste el establecimiento de salud en el que cumple su período asistencial obligatorio, en conformidad a las obligaciones y deberes asumidos por doña nombre reservado y que eran conocidas por ésta desde la época de su postulación a la beca de especialidad que le fue otorgada por el Ministerio de Salud en el año 2016. Añade que, con fecha 13 de enero de 2020 la recurrente solicita su traslado al Servicio de Salud O’Higgins, situación que sólo es posible autorizar en el caso que exista otro profesional médico especialista que acepte cubrir la necesidad de brecha en la especialidad en la provincia del Biobío; situación que no fue cumplida, siendo lo anterior de conocimiento de doña nombre reservado al notificársele Ordinario N°299 de fecha 17 de febrero de 2020. Luego, con fecha 29 de junio de 2022 se emite Resolución Exenta N°3992 del Servicio de Salud Biobío, que en su contenido esencial ratifica lo ya informado a la recurrente en Ord. N°1632 de fecha 15 de julio de 2022; Ord. 1924 de fecha 11 de septiembre de 2019; Ord. N°299 de fecha 17 de febrero de 2020. Todas las respuestas antes señaladas no autorizaron su traslado por la brecha de especialistas psiquiatras y necesidad epidemiológica que actualmente aqueja a la población de Biobío; situación que hoy es de conocimiento público por las graves consecuencias que la pandemia por Covid-19 ocasionó en la salud mental de sus ciudadanos, situación que es de conocimiento público.

Continua, diciendo que la recurrente a la fecha presenta 751 días de ausentismo según informe de fecha 22/08/2019, emitido por el Complejo Asistencial Dr. Víctor Ríos Ruiz, -su actual empleador- y que se acompaña con el presente informe, conjuntamente con toda la documentación que se señala con anterioridad.

Argumenta que, en relación a lo expuesto por la recurrente respecto a no trabajar en el Complejo Asistencial Dr. Víctor Ríos Ruíz de Los Ángeles, sólo se refieren temas de índole personal, que respetan absolutamente, pero que demuestran que no ha intentado trasladarse a la provincia del Biobío y el pretender explicar sus decisiones señalando que existiría una discriminación o un acto arbitrario y/o ilegal de esta institución de salud pública afecta la confianza que el sistema de asignación de becas le otorga a todos los médicos cirujanas, hombres y mujeres que año a año postulan a becas de formación en distintas especialidades y cumplen con sus obligaciones retornando a trabajar en el sistema de salud público, compatibilizando sus deberes profesionales y sus proyectos de vida personales. Que, la utilización del principio de enfoque de género para cuestionar la legalidad y motivación del acto administrativo recurrido en el que le fue informado por el Director del Servicio de Salud Biobío que no accedía a su solicitud de cambio de cumplimiento de PAO (período asistencial obligatorio) no es adecuado pues tal como hemos detallado en la cronología de actos administrativos formales en que ha existido comunicación entre la recurrente y el Servicio de Salud Biobío, nunca se ha cumplido con el requisito fundamental de informar qué profesional psiquiatra será trasladado desde el Servicio de Salud O’Higgins a trabajar en el área de salud mental en la provincia del Biobío.

Detalla que, existiría en la recurrente una confusión o errónea aplicación del enfoque de género, pues no es coherente con lo expuesto en los hechos relatados por doña nombre reservado al señalar que procedería el traslado del cumplimiento de su período asistencial obligatorio desde el Servicio de Salud Biobío al Servicio de Salud O’Higgins porque su cónyuge está trabajando en el Servicio de Salud O’Higgins, es decir, habría privilegiado la opción de éste por sobre la opción de ella de trasladarse con su familia a trabajar en el Servicio de Salud Biobío. Manifiesta que, la doctrina internacional nos dice en relación al enfoque de género, que éste comprende las normas no escritas que la cultura impone al funcionamiento de la sociedad, en tanto sistema normativo no formal, y los roles que se asignan a cada uno de los sexos que la componen. Es decir, es un producto normativo que se basa en una lectura específica de la realidad social desde el género, que indaga y reflexiona sobre esa lectura y que se encamina normativamente a modificar esa realidad buscando igualar a hombres y mujeres, proporcionando un igual acceso a los recursos y eliminando las barreras que lo impiden. La legislación con enfoque de género debe servir, entonces, al objetivo de realizar una aspiración constitucional de igualdad y a la vez instalar paradigmas culturales que renueven las prácticas culturales que discriminan mediante la asignación de roles de género estructurales. De ahí, según MacKinnon, la importancia de que una legislación con enfoque de género se siga lógicamente de un orden constitucional que también manifieste, expresamente, una preocupación por realizar un paradigma igualitario entre ambos sexos. (25 MacKinnon (2012:402–403).

Expone, que la Excelentísima Corte Suprema ha señalado: “para ser acogida (la acción de protección) requiere que se haya privado o amenazado al recurrido en el ejercicio de su derecho indubitado y al amparo de una garantía constitucional”, circunstancia que no se encuentra demostrada en este caso, pues en el caso particular el Servicio de Salud Biobío siempre ha cumplido la legalidad vigente en la relación contractual con la recurrente, respondiendo todas las solicitudes que le fueron remitidas, constando que ha sido la recurrente quien ha incumplido sus obligaciones impidiendo así cubrir la brecha de especialistas en psiquiatría y afectando a los pacientes de la Red de Salud Pública de la Provincia del Biobío. Por otra parte, la infracción debe ser patente, manifiesta, grave y palmariamente antijurídica. El objetivo propio y restringido de este recurso excepcional, es reaccionar contra una situación de facto, evidentemente anormal, que lesiona alguna garantía individual determinada. Así, no es procedente respecto de aquellos asuntos que por su naturaleza deben ventilarse en un juicio de lato conocimiento, el que en su calidad de funcionaria pública debe ser conocido por la Contraloría General de la República si estima que existe un actuar ilegal o arbitrario por parte del Servicio de Salud Biobío en la interpretación administrativa de la normativa del programa de formación de especialistas contenido en la Ley 19664 y sus normas complementarias.

Finalmente, detalla que, resulta pertinente consignar que conforme a los antecedentes expuestos, en especial las respuestas enviadas por el Servicio de Salud Biobío a doña nombre reservado, permite que una vez apreciados la totalidad de los antecedentes que los intervinientes han aportado se dicte una resolución definitiva sobre dicho aspecto. A mayor abundamiento, el auto acordado sobre tramitación del Recurso de Protección, en su numeral 5° contempla la posibilidad que la sentencia que dicte el tribunal, concluida la tramitación, pueda consistir en la inadmisibilidad de la acción de protección.

Por lo expuesto, solicita el íntegro rechazo por las razones de hechos y de derecho expuestas, consideraciones anotadas y teniendo presente las disposiciones legales citadas, con costas.

Informó Yasmina Viera Bernal, abogada, Jefa de la División Jurídica del Ministerio de Salud, quien señala que fue solicitada la información al Departamento de Formación, Capacitación y Educación Continua de la Subsecretaría de Redes Asistenciales, al Departamento de Asesoría Jurídica del Servicio de Salud del Biobío y al Departamento de Planificación y nombre reservado de la Subsecretaría de Redes Asistenciales para que se pronunciaran respecto de: 1) La dotación actual de médicos especialistas en psiquiatría del Servicio de Salud Bio Bio y del Servicio de Salud O´Higgins; 2) Los Déficit de médicos especialistas en psiquiatría en ambos Servicios, si lo hubiere; 3) Las vacantes para médicos especialistas en psiquiatría en el Servicio de Salud O´Higgins. Al respecto se puede dar las siguientes respuestas: Punto N° 1: A junio 2022 se cuenta en dotación efectiva con un total de 64 cargos de médicos especialistas en psiquiatría, en los Servicios de Salud referidos; Punto N° 2: Respecto al déficit de médicos especialistas en la Red Asistencial Pública, esa Subsecretaría ha definido líneas estratégicas que permiten relevar las acciones necesarias para enfrentar estos desafíos y con ello fortalecer la atención especializada en los Servicios de Salud. En este sentido, se encuentra la planificación de los recursos humanos, formación de especialistas y los diferentes planes nacionales en desarrollo que permiten dar una mejor respuesta a las necesidades de atención de salud a la población. En este contexto, la materialización del Programa SaludableMente, ha permitido avanzar en la coordinación y focalización de los esfuerzos para continuar potenciando la red asistencial y contribuir a mejorar la salud mental y el bienestar psicosocial de las personas. De acuerdo las acciones en desarrollo para superar los déficit de médicos especialistas, los Servicios de Salud O’Higgins y Biobío en su programa de formación de médicos especialistas en Psiquiatría Adulto y Psiquiatría Pediátrica y de la Adolescencia -en los próximos tres años- les permitirá contar con especialistas formados para enfrentar las brechas en estos Servicios de Salud. Punto N° 3: sobre el total de profesionales que actualmente se encuentra en formación de especialidad de Psiquiatría Adultos e Infantil y de la Adolescencia, por año de ingreso a formación y tipo de ley de cada profesional, la que detalla.

Expone que, actualmente se encuentran cursando programas de especialización un total de 276 profesionales en Psiquiatría Adultos y 108 en Psiquiatría Infantil y de la Adolescencia, de ellos los profesionales becarios (Art. 43. Ley N°15.076) y las misiones de estudio (Art. 43. Ley N°19.378) tienen obligación de cumplir Periodo Asistencial Obligatorio en la Red del SNSS, ya sea en establecimientos dependientes de los Servicios de Salud para el caso de los becarios, o municipales para las misiones de estudio. Los profesionales EDF (Art. 8 Ley N°19.664), en cambio, no tienen obligación de desempeñar un Periodo Asistencial Obligatorio, pues se reconoce el tiempo previamente desempeñado, pudiéndose terminar su vínculo laboral con el Sistema Público de Salud.

Argumenta que, para definir el Servicio de Salud de devolución de los cupos de especialización que tienen PAO, considera en el análisis la información de brecha de especialistas que levanta el Departamento de Planificación de RHS y Gestión de la Información, DIGERA y también consulta anualmente a los Servicios de Salud sobre su necesidad de especialistas, con la finalidad de tener un chequeo cruzado de la brecha por especialidad. El resultado del levantamiento de necesidad de especialistas efectuado por los Servicios de Salud para el año 2022, evidencia la demanda de Psiquiatras Adultos e Infantiles y de la Adolescencia que detalla. Que, según estos datos, la necesidad informada por los Servicios de Salud es de 145 profesionales para ambas especialidades, siendo de las especialidades más priorizadas cuando se observa respecto de la solicitud global, que igualmente detalla.

Manifiesta que, al respecto es menester mencionar que los números de la dotación de psiquiatras por sí sólo no aportan toda la realidad de lo que ocurre en los Servicios de Salud aludidos, pues debería complementarse con la realidad epidemiológica de cada servicio que es distinta una de la otra, por la cercanía a Santiago por ejemplo, en el caso de O’Higgins, la oferta privada que existe en la zona además de los incentivos como el acceso a polos de desarrollo académico, ya sea para formación o docencia dista mucho de la realidad de Biobío, que carece de estos atractivos. Para cubrir estas brechas, los psiquiatras adultos se han visto sobrecargados por deber asumir mayor población a atender, al verse obligados a rebajar la edad mínima de atención como medida paliativa, pues al tratarse de una atención tan crítica no es posible dejar a la población infantojuvenil sin atención. También se debe tener en consideración que de las 145 solicitudes que fueron recibidas de los Servicios Salud, 88 fueron calificadas como muy urgentes, lo que da cuenta de la necesidad en la especialidad.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, por consiguiente, resulta requisito indispensable para la plausibilidad de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario –o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías fundamentales preexistentes y protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

TERCERO: Que, el acto calificado por la recurrente como ilegal y arbitrario, corresponde a la Resolución N°RESS3992 de 29 de junio de 2022, que rechazó la solicitud de traslado de lugar de cumplimiento de su Período Asistencial Obligatorio (PAO), lo anterior en relación al Convenio suscrito con el Servicio de Salud recurrido, que la obliga a desempeñar su especialidad en Psiquiatría Adultos en la ciudad de Los Ángeles, Región del Biobío, pidiendo hacerlo en el Servicio de Salud O’Higgins.

Particularmente, denuncia que la resolución recurrida se adoptó sin ponderar debidamente razones de índole familiar que justifican su solicitud, con los intereses públicos involucrados, entendiendo que el no hacerlo, vulnera su derecho a la igualdad ante la ley, conforme lo dispone el artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República, ya que estima necesario se ponderen las diferencias entre mujeres y hombres, tanto en los roles que cada uno desempeña, como en las necesidades que le son propias, impidiendo que se perpetúen las discriminaciones de cualquier naturaleza, como el no entender el rol de madre y profesional que debe cumplir.

Por su parte, el órgano público recurrido controvierte que el acto referido revista caracteres de ilegalidad o arbitrariedad, por cuanto emitió una decisión fundada, dando cumplimiento a los requisitos establecidos en el marco normativo que cita, y haciéndose cargo de las razones expuestas por el recurrente.

CUARTO: Que, para un adecuado análisis del presente asunto, debe atenderse a la normativa especial que rige la materia, esto es, los programas de becas de especialidad para médicos financiados con recursos públicos. En la especie, el artículo 12 de la Ley N° 19.664, preceptúa que “Los profesionales funcionarios que accedan a programas de especialización financiados por las entidades empleadoras o por el Ministerio de Salud tendrán la obligación de desempeñarse en los organismos a que pertenecen, a lo menos, por un tiempo similar al de duración de los programas.

El profesional que no cumpla con esta obligación deberá reembolsar los gastos originados con motivo de la ejecución de los programas y aquellos derivados del incumplimiento, para lo cual constituirá una garantía equivalente a estos gastos incrementados en el 50%, cuando corresponda. El profesional que no cumpla su obligación deberá, además, indemnizar los perjuicios causados por su incumplimiento. Además, quedará impedido de reingresar a la Administración del Estado hasta por un lapso de seis años.

Sin perjuicio de lo señalado en el inciso primero, los profesionales funcionarios podrán solicitar cumplir su compromiso de desempeño en un Servicio distinto de aquel con el cual se encontraren obligados. Para ello, se requerirá el acuerdo de los respectivos Directores de Servicios de Salud de origen y de destino, quienes podrán otorgarlo sólo en casos calificados mediante resolución fundada. Para el ejercicio de esta facultad se requerirá que tanto el Servicio de Salud de origen como el de destino cuenten con las disponibilidades presupuestarias necesarias para ello, pudiendo el Servicio de origen traspasar al de destino los recursos y dotación de personal que se liberen por el cambio del profesional, cuando este último Servicio no cuente con presupuesto para ese fin. Con todo, el Servicio de Salud de origen deberá endosar al Servicio de Salud de destino la garantía otorgada por el profesional funcionario. A esta misma disposición quedarán sujetos los profesionales funcionarios de la Etapa de Destinación y Formación que soliciten cambio a otro Servicio de Salud. El reglamento regulará el mecanismo mediante el cual se autorizarán las solicitudes a que se refiere este inciso, el plazo para ser presentadas y la fecha a contar de la cual produzcan efecto.”

A su turno el artículo 17 del Decreto N° 507 de 13 de marzo de 1991 del Ministerio de Salud, que establece el Reglamento de Becarios en el Sistema Nacional de Servicios de Salud, dispone que “El término de la beca, implica el compromiso u obligación por parte del becario de efectuar una fase asistencial a continuación del período formativo, en calidad de funcionario, en algún establecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud por un lapso igual al doble del de la duración de la beca”.

Finalmente, el Decreto N°91 de 11 de julio de 2001 del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento sobre acceso y condiciones de permanencia en programas de especialización a que se refiere la Ley Nº 19.664, dispone en su artículo 20, contenido en el título que regula el compromiso de desempeño obligatorio, lo siguiente: “ (…) los profesionales funcionarios podrán presentar una solicitud fundada ante el Director del Servicio de Salud del que dependan, adjuntando toda la documentación de respaldo pertinente, para cumplir su compromiso de desempeño en un Servicio de Salud distinto de aquel con el cual se encontraren obligados. Para los efectos de este artículo, la solicitud deberá fundarse en hechos tales como los siguientes: Razones de salud en la persona del profesional o de familiares directos, fehacientemente acreditadas, cuyos tratamientos requieran del cambio o se vean facilitados por el mismo; Situaciones personales relevantes, calificadas por el Director, que obliguen al cambio.

Cambio en las condiciones de trabajo profesional en el Servicio de Salud por razones ajenas al interesado, debidamente acreditadas; Situaciones de carácter socioeconómico o familiares graves que afecten en forma directa al profesional o a su familia directa, comprobadas fehacientemente.

Para ello, se requerirá el acuerdo de los respectivos Directores de Servicios de Salud de origen y de destino, quienes podrán otorgarlo sólo en casos calificados mediante resolución fundada, debiendo el primero remitir al segundo la solicitud y antecedentes recibidos a fin de que se pronuncie primero sobre la misma, a fin de tener su decisión como un antecedente de la resolución que aquel deba dictar. Para el ejercicio de esta facultad se requerirá que tanto el Servicio de Salud de origen como el de destino cuenten con las disponibilidades presupuestarias necesarias para ello, pudiendo el Servicio de origen traspasar al de destino los recursos y dotación de personal que se liberen por el cambio del profesional, cuando este último Servicio no cuente con presupuesto para ese fin. Con todo, el Servicio de Salud de origen deberá endosar al Servicio de Salud de destino la garantía otorgada por el profesional funcionario. A esta misma disposición quedarán sujetos los profesionales funcionarios de la Etapa de Destinación y Formación que soliciten cambio a otro Servicio de Salud.

El plazo para presentar la solicitud a que se refiere el inciso anterior será de treinta días hábiles contado desde la fecha del hecho en que se funda la solicitud.

La aceptación de la solicitud deberá ser dada tanto por el Director del Servicio de Salud de origen y como por el de destino, en el orden indicado en el inciso segundo y fundada en el mismo hecho, la que producirá sus efectos a contar de la fecha de la resolución de aceptación que dicte el Servicio de Salud de origen.”

QUINTO: Que, del mérito de los antecedentes aportados por las partes se coligen los siguientes hechos, directamente relacionados con el acto que se impugna mediante el presente recurso:

a) Que con fecha 30 de diciembre de 2015, la recurrente obtuvo beca en concurso CONE SS realizado por la Subsecretaría de Redes Asistenciales, a través de Resolución Exenta N°1219;

b) Que con fecha 14 de marzo de 2016 aceptó cupo N°311, correspondiente a la beca obtenida;

c) Que con fecha 18 de abril de 2017 las partes suscriben escritura pública, en la cual se consigna que se le otorga una beca de formación para la especialidad de Psiquiatría Adulto, impartida por la Universidad Diego Portales donde se compromete a un Período de Asistencia Obligatorio (PAO) en el Servicio Salud Biobío;

d) Que el periodo de formación en la especialidad tendría desarrollo entre el 01 de abril de 2016 y el 30 de septiembre de 2019;

e) Que a partir del 01 de octubre de 2019 la recurrente inició su periodo de formación obligatoria con una licencia médica que se mantuvo hasta el 17 de enero de 2022; incumpliendo su compromiso de devolución, desde el 18 de enero de 2022 al Complejo Asistencial Dr. Víctor Ríos Ruíz;

f) Que con fecha 07 de junio de 2016, la recurrente presentó la primera solicitud de traslado del lugar de cumplimiento del Programa Asistencial Obligatorio fundada en motivos familiares, afirmando que su marido, nombre reservado, el año 2014 comenzó su formación en la especialidad de traumatología en la USACH, sede Hospital El Salvador, cupo ganado por el concurso de los servicios, con devolución en el Servicio de Salud O’Higgins, comenzando su periodo asistencial el año 2017, y considerando que los servicios se encuentran geográficamente lejos, pide se le libere del Programa Asistencial Obligatorio en el Servicio de Salud Biobío y devolverlo en el Servicio de Salud de O’Higgins;

g) Que con fecha 15 de julio de 2016 el Servicio de Salud del Biobío rechazó la solicitud planteada mediante el ORD N°1632, teniendo en consideración la brecha y necesidad epidemiológica que aqueja a la población de la provincia en la especialidad de Psiquiatría Adultos. Sin embargo, por el gran interés del Servicio en contar con un especialista del área de la traumatología, da la posibilidad con el fin de priorizar la unión familiar, que el cónyuge de la solicitante, Dr. nombre reservado, comunique el interés de traslado a sus dependencias;

h) Que con fecha 26 de agosto de 2019 la recurrente presentó una segunda solicitud de traslado, señalando que su madre vive en Santiago junto a su padre, la cual padece de alzhéimer en etapa moderada, además de un trastorno cognitivo leve a moderado secundario a síndrome demencial, por lo que necesita estar cerca de ella. Además, señaló que su hija asiste al colegio en Rancagua, y que su marido se encuentra en Periodo Asistencial Obligatorio, trabajando en el Hospital de Rengo. Por lo anterior, requirió su traslado al Servicio de Salud de O’Higgins, al serle imposible trasladarse a Los Ángeles, por los perjuicios que implicaría el separarse de su marido e hijos;

i) Que con fecha 11 de septiembre de 2019, el Servicio de Salud recurrido rechazó la segunda solicitud planteada por la recurrida, mediante el ORD N°1924. Primeramente, la autoridad refirió que la especialidad de Psiquiatría Adulto forma parte importante de la brecha y necesidad epidemiológica que actualmente aqueja a la población de la provincia. Y añade que se puede autorizar su traslado siempre que exista otro profesional que cubra dichas necesidades, a través de un intercambio de Período Asistencial Obligatorio, con especialidad del Servicio Salud O’Higgins, proceso que queda a revisión y autorización de equipos directivos.

j) Que con fecha 19 de diciembre de 2019 por ORD N°2008 el Director del Hospital Regional Libertador Bernardo O’Higgins, informa al Director del Servicio de Salud O’Higgins, que el Hospital cuenta con un correlativo disponible de 44 horas para el Servicio de Psiquiatría Adulto, por cargo vacante;

k) Que con fecha el 17 de febrero de 2020, el Servicio de Salud recurrido rechazó la tercera solicitud planteada por la recurrida mediante el ORD N° 299, que mantiene lo resuelto en ORD N°1924;

m) Que con fecha 29 de junio de 2022 el Servicio recurrido dictó la Resolución Exenta N° RESS3992, que rechazó la solicitud de traslado de la recurrente y que corresponde al acto administrativo impugnado por el presente recurso de protección.

En cuanto a sus consideraciones, en síntesis, el acto refiere que con fecha 15 de julio de 2016, a través de Ord. N° 1632; con fecha 11 de septiembre de 2019, a través del Ord. N°1924 y con fecha 17 de febrero de 2020, a través de Ord. N°299, el Servicio de Salud Biobío responde a solicitudes de autorización de traslado a Dra. nombre reservado, especialista en Psiquiatría Adultos en Periodo Asistencial Obligatorio en establecimiento Complejo Asistencial Dr. Víctor Ríos Ruiz, y en todas las respuestas referidas a la profesional, no autorizan su traslado por la brecha y necesidad epidemiológica que actualmente aqueja a la población de la provincia en la especialidad antes referida;

n) Que la recurrente con fecha 14 de enero de 2020 presentó una tercera solicitud de traslado, refiriendo que ha tratado de encontrar un especialista que quiera residir en Los Ángeles, pero no ha podido, añadiendo que no puede trasladarse a dicha ciudad porque ello implicaría separarse de su marido, quien va en su tercer año de PAO en Rengo, considerando además, que tiene dos hijos de 6 y 1 año de edad. Su hija mayor asiste al colegio y dado el diagnóstico de alzhéimer de su madre, se radicó en Rancagua por su cercanía con Santiago, ciudad donde ella vive. Manifiesta que al postular a la beca nunca pensó que sería tan difícil encontrar a alguien para hacer el cambio;

ñ) Que con fecha 01 de marzo de 2021 por Resolución Exenta N°1754 el Director del Complejo Asistencial Dr. Víctor Ríos Ruíz de Los Ángeles, autoriza el descuento de remuneraciones por rechazo de recurso de apelación presentado por la recurrente ante la COMPIN. Se establece que el monto a recuperar es de $12.721.785, por el rechazo de ocho licencias médicas suscritas entre el 15 de diciembre de 2019 al 03 de junio de 2020;

o) Que con fecha 04 de octubre de 2022 la Dirección del Servicio de Salud Biobío dicta Resolución Exenta N° RES S 5897, que inhabilita a la recurrente por un lapso de seis años para reingresar o postular a ser contratado o designado en cualquier cargo de la Administración del Estado. Se le aplica la sanción establecida en el artículo 25 del D.S 507 de 1990 del Ministerio de Salud, haciéndose efectiva la caución suscrita;

p) Que la recurrente contrajo matrimonio con don nombre reservado el día 12 de noviembre de 2011, y tiene tres hijos en común, nacidos el 13 de mayo de 2013; el 22 de diciembre de 2018 y el 23 de marzo de 2021.

SEXTO: Que, conforme a los hechos establecidos en el razonamiento anterior, y teniendo especialmente en consideración los fundamentos expuestos por el Servicio de Salud de Biobío en el acto administrativo impugnado, se desprende que el órgano público recurrido emitió el acto en el ejercicio de sus atribuciones y conforme con sus facultades legales, sin que se advierta una inexistente, deficiente o errónea motivación al rechazar, por tercera vez, la solicitud de traslado planteada por la recurrente.

En efecto, lo pedido por la recurrente en todas sus presentaciones, fue que el Servicio emitiera un pronunciamiento sobre su solicitud de traslado, aludiendo fundamentalmente a razones de índole familiar, que debieran preferirse y compatibilizarse con las necesidades de la red asistencial, como fundamento para que se accediera al mismo.

De la lectura y análisis de la resolución impugnada, se advierte que el Servicio dio cumplimiento cabal a lo solicitado en todos sus términos, en virtud de los argumentos descritos en el motivo precedente, exponiendo las razones por las que la situación familiar de la recurrente resulta insuficiente para acceder a la petición de traslado, atendido el déficit de profesionales con su especialidad en el Hospital Dr. Víctor Ríos Ruíz de Los Ángeles, considerando la brecha y necesidad epidemiológica que actualmente aqueja a la población de la provincia.

Asimismo, el Servicio recurrido en el acto impugnado niega que no hayan sido consideradas las circunstancias familiares de la recurrente, en razón de que el 15 de julio de 2016, como parte de la respuesta a su solicitud de traslado, -al inicio de su periodo de formación-, se le da la posibilidad, con el fin de priorizar la unión familiar, que el cónyuge de la solicitante, Dr. nombre reservado, comunique el interés de traslado a sus dependencias, dado que existe la necesidad en el servicio en contar con un especialista del área de la traumatología, lo que no fue realizado.

SÉPTIMO: Que, la recurrente refiere que el Servicio debió considerar el interés superior de sus hijos para resolver, así como su situación de mujer e hija; sin embargo el principio de interés superior del niño, niña o adolescente, se debe tener en consideración en la resolución de asuntos que involucren a menores de edad gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos, o cuando sea necesario garantizar el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías, lo que no dice relación alguna con el caso de autos.

En efecto, es claro que la recurrente nunca tuvo la intención de cumplir con el compromiso adquirido con el Servicio de Salud Biobío, toda vez que desde el inicio de la beca, -año 2016- comenzó a pedir su traslado al Servicio de Salud de O’Higgins; transparentando esta situación en su tercera solicitud de traslado, oportunidad, incluso en la que pide disculpas por su forma de actuar.

Es más, en lo que respecta a su intención de no querer separarse de su cónyuge, dado que este debía cumplir el programa de asistencia obligatoria (PAO) en la región de O’Higgins, carece de sustento, puesto que este terminaba aproximadamente a fines de 2019, comienzos de 2020 y el PAO de la actora en el Hospital de Los Ángeles comenzaba a fines de 2019, de modo que de existir un tiempo de separación, este era muy breve; y los hijos comunes, perfectamentamente pudieron haber sido matriculados en un colegio de la ciudad, como lo hacen cientos de niños que deben cambiarse cada año de ciudad y colegio, por motivos de índole laboral de sus padres.

A mayor abundamiento, como se dijo, se le dio la posibilidad de que su marido trabajara en el Hospital Víctor Ríos Ruíz como médico especialista en traumatología, dada la necesidad existente en el área, ofrecimiento respecto del cual no se realizó manifestación alguna.

OCTAVO: Que, en lo que respecta a la perspectiva de género, cabe tener presente que esta nos permite valorar la posición particular de cada individuo en el espacio, nos permite percibir la realidad y valorar la posición de desequilibrio de poder de las mujeres respecto de los hombres en la sociedad para conseguir realidades efectivamente iguales a las que percibimos cuando las miramos desde la igualdad legal. Así, la respuesta jurídica debe apuntar a un correcto concepto de discriminación, que ya no pasa por equiparar dos situaciones comparables, sino por cuestionar el modelo de referencia para erradicar la situación de subordinación de la mujer y de esta manera intentar, a su vez, acabar con las sistemáticas brechas de género sociales (nombre reservado, La Perspectiva de Género como método de argumentación jurídica en las decisiones judiciales, RiL editores, Santiago, 2022, pág.34).

De lo expuesto, podemos apreciar que ella no tiene aplicación en el caso concreto, toda vez que no puede entenderse como una situación discriminatoria o de desequilibrio para la recurrente, el hecho que de motu proprio haya decidido postular a una beca otorgada con recursos públicos, y firmar un compromiso de asistencia obligatoria a un Servicio de Salud que -dado el análisis de información de brecha de especialistas que levanta el Departamento de Planificación de RHS y Gestión de la información, además, de consulta anual a los servicios sobre su necesidad- determinó fundadamente la necesidad de especialista Psiquiatra Adulto, siendo de las especialidades más priorizadas; y demostrando desde un comienzo su intención de no cumplir su compromiso, poniendo en riesgo la confianza en el sistema de asignación de becas, y la satisfacción de las necesidades de salud mental de las personas de la provincia.

A lo antedicho, se suma lo expuesto en el fundamento séptimo precedente, y el hecho de habérsele dado todas las posibilidades para su traslado sin afectar su situación familiar, no haciéndolo; privilegiando su permanencia en la región de O’Higgins, y consecuentemente la situación laboral de su marido, por sobre su obligación de trasladarse con su familia a trabajar en el Servicio de Salud Biobío, como se había comprometido.

En conclusión, el acto impugnado no reviste caracteres de ilegalidad, en tanto fue dictado en el ejercicio de las atribuciones que detenta el Servicio de acuerdo a la normativa citada; y tampoco puede atribuírsele el carácter de arbitrario, ya que se encuentra debidamente fundado, explicitando las razones del porqué no concurren en la especie los requisitos de procedencia que fija la normativa analizada y que habilitan para conceder el traslado solicitado.

NOVENO: Que, en consecuencia, en virtud de lo razonado precedentemente, se constata que el recurso no se funda en una ilegalidad o arbitrariedad cometida por la recurrida en razón de una ausente o deficiente fundamentación, sino más bien en una discordancia con la decisión emitida por el Servicio, la que resulta contraria a los intereses personales de la recurrente.

A mayor abundamiento, valga precisar que el recurso de protección solo ampara derechos indubitados, los que en la especie no concurren, toda vez que la recurrente no detenta un derecho a ser trasladada, ya que aquella solicitud se encuentra sujeta a la decisión de la Dirección del Servicio de Salud del Biobío, quien en uso de una potestad discrecional reglada puede acceder o no al referido traslado, resolviéndose en este caso el no otorgamiento de manera legal y fundada, en cuanto a sus requisitos de procedencia.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se declara:

Que, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por el abogado Andrés Rojas Zúñiga, en representación de doña nombre reservado, en contra del Servicio de Salud Biobío.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Se deja constancia que para la dictación de este fallo, según consta de lo obrado en la carpeta virtual respectiva, se hizo uso de la facultad establecida en el artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales.

Redacción de la ministra interina Antonella Farfarello Galletti.

Rol 64.935-2022 – Protección.