nombre reservado con SERVICIO SALUD BIO BIO Y OTROS

C.A. de Concepción xsr Concepción, a veinticuatro de octubre de dos mil veintitrés.

VISTOS:

En folio 1 de estos autos Rol Corte 61217-2022 comparece deduciendo recurso de protección el abogado César Alejandro Irribarra Bravo, cédula nacional de identidad N°RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, en Concepción, en representación de la Federación de Trabajadores de la Salud Octava Región, “nombre reservado”, RUT RUT reservado, con personalidad jurídica vigente, inscrita con el N°88010014 en el Registro de Asociaciones de Funcionarios de la Inspección Provincial del Trabajo de Concepción, con domicilio en domicilio reservado, en Concepción.

Dirige el recurso en contra del Servicio de Salud Concepción, con domicilio en domicilio reservado, en Concepción; del Servicio de Salud Arauco, RUT RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, en Lebu, y del Servicio de Salud Biobío, RUT RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, sin perjuicio de otra autoridad o institución que resulte responsable de la conducta que denuncia.

El acto que denuncia ilegal y arbitrario es el no pago del beneficio llamado descanso reparatorio otorgado por la ley 21.409, publicado en el Diario Oficial de 25 de enero de 2022, que concede un descanso complementario para las trabajadoras y los trabajadores de la salud que indica en la medida en que cumplan los requisitos que la propia ley señala, en reconocimiento a la labor desempeñada durante la pandemia por Covid 19.

Fundando el recurso explica que el 6 de julio de 2022, la Federación de Trabajadores de la Salud Octava Región tomó conocimiento de parte de socios y socias de las comunas de Florida, Lota, Coronel, Lebu, Curanilahue y Mulchén, sobre el no pago del beneficio contenido en la Ley 21.409 que establece un descanso reparatorio para las trabajadoras y los trabajadores de la salud que indica, en reconocimiento a la labor desempeñada durante la pandemia por Covid 19. En razón de su función de defensa de los derechos de sus socios, la Federación se ve afectada por la negativa de las recurridas a otorgar el beneficio señalado a los socios de esa entidad gremial.

Explica que la Ley N°21.409 no discrimina entre los funcionarios beneficiados, por ejemplo embarazadas, para percibir los beneficios de la ley en comento.

La situación referida importa una conducta del recurrido que se traduce en privación, o al menos en perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio del artículo 19 n°22 sobre la no discriminación arbitraria en el trato que den dar el Estado y sus organismo en materia económica.

Pide que se acoja el recurso, con costas, y se declare que el Servicio de Salud Concepción, el Servicio de Salud Arauco y el Servicio de Salud Biobío deben incluir para el beneficio de la ley 21.409 a los trabajadores de las nóminas adjuntas, de las comunas de Florida, Lota, Coronel, Lebu, Curanilahue y Mulchén.

Acompaña al recurso seis listados de trabajadores de la Federación de Trabajadores de la Salud de Florida, de la Federación de Trabajadores de la Salud de Lota, de la Federación de Trabajadores de la Salud de Coronel, de la Federación de Trabajadores de la Salud de Lebu, de la Federación de Trabajadores de la Salud de Curanilahue y de la Federación de Trabajadores de la Salud de Mulchén. Asimismo, acompaña certificado de Vigencia nombre reservado Región.

En folio 5 informó el Servicio de Salud Biobío, por medio de la abogada Carolina Gallardo Álvarez, solicitando el rechazo del recurso, pues el Servicio ha obrado con estricto apego tanto a la ley N°21.409 y a los dictámenes de Contraloría General de la República sobre la materia.

Explicó que en el contexto de la pandemia por coronavirus (Covid 19), período en el cual los y las funcionarias de la salud se han entregado por entero para lograr tanto la prevención, procedimientos de vacunación, como la recuperación de la salud de aquellas personas que han padecido de esta enfermedad, y dado el desgaste físico y mental de cada uno de ellos durante el desarrollo de esta tarea, se estableció con la dictación de la ley N°21.409 un beneficio de descanso reparatorio.

En el artículo 1° la ley establece que el descanso reparatorio será de catorce días hábiles para quienes prestaron servicios presencialmente o alternando la modalidad de trabajo presencial con trabajo a distancia o teletrabajo y que será de siete días hábiles para quienes se hayan desempeñado exclusivamente en modalidad de teletrabajo. Sería entregado una única vez y de manera excepcional, en favor del personal que presta servicios en alguno de los establecimientos de salud que la misma ley indica, tanto sector público, municipal como de las Fuerzas Armadas y Fuerzas de Orden y Seguridad Pública (Carabineros), que se encuentren nombrados o contratados conforme a alguna de las leyes que se indican en su texto, o bien aquellos que se encuentren contratados a honorarios o sometidos al régimen contractual del Código del Trabajo, en una jornada semanal de a lo menos 11 horas, desarrollando una labor continua desde el 30 de septiembre de 2020, y que estén en servicio a la fecha de publicación de la ley, es decir, el 25 de enero de 2022 (artículo 2°). Todo el período de duración del llamado descanso reparatorio será́ considerado como efectivamente trabajado para todos los efectos legales (artículo 4°). El período será́ compatible con el uso de feriados y permisos y podrá́ utilizarse inmediatamente antes o después de éstos, pudiendo hacerse uso del mismo durante el periodo de tres años desde la fecha de publicación de la ley. Para el cálculo del período en que cada funcionario o funcionaria se mantiene con una continuidad de sus funciones, no se considerarán las ausencias por el uso de las licencias y permisos relativos a la “Protección a la maternidad, la paternidad y la vida familiar”, por el uso de la licencia médica preventiva parental, por causa de la enfermedad COVID-19, o el permiso sin goce de sueldo establecido en la ley por encontrarse suspendido el funcionamiento de establecimientos educacionales, jardines infantiles y salas cunas.

En este orden de cosas, se solicitó́ al Hospital de la Familia y la Comunidad de Mulchén que pudiera confeccionar el listado de los funcionarios y funcionarias que cumplan con todos los requisitos que indica la ley, a quienes se les concedió́ el beneficio. Sin embargo, hubo una cantidad de funcionarios y funcionarias que quedaron fuera de dicho listado por no cumplir con dichos requeridos por diferentes motivos, a saber:

1.- nombre reservado, rut N°RUT reservado, calidad jurídica honorario, contrato comienza el 12/07/2021, funcionaria no presenta certificado de antigüedad con desempeño previo en otra institución de salud, por lo que no acredita el período de desde el 30 de septiembre de 2020 al 25 de enero de 2022, como exige la ley.

2.- nombre reservado, rut N°RUT reservado, calidad jurídica honorario, contratos corresponden a reemplazos por licencias médicas y feriados legales en diferentes unidades del establecimiento tiene laguna de 22 días durante del período, no cumpliendo el requisito de continuidad.

3. nombre reservado, rut N°RUT reservado, calidad jurídica honorario, contrato comienza el 01/10/2021, funcionaria no presenta certificado de antigüedad con desempeño previo en otra institución de salud, por lo que no acredita el período desde el 30 de septiembre de 2020 al 25 de enero de 2022, como exige la ley.

4.- nombre reservado, rut N°RUT reservado, calidad jurídica honorario, contratos corresponden a reemplazos por licencias médicas y feriados legales en diferentes unidades del establecimiento. Tiene laguna de 8 días durante del período, no cumpliendo el requisito de continuidad.

5.- nombre reservado, rutN°RUT reservado, calidad jurídica honorario, contratos corresponden a reemplazos por licencias médicas y feriados legales en diferentes unidades del establecimiento. Tiene laguna de 70 días durante del período, no cumpliendo el requisito de continuidad.

6.- nombre reservado, N° RUT reservado, calidad jurídica honorario, contrato comienza el 01/01/2021, funcionaria no presenta certificado de antigüedad con desempeño previo en otra institución de salud, por lo que no acredita el período desde el 30 de septiembre de 2020 al 25 de enero de 2022, como exige la ley.

7.- nombre reservado, rut N° RUT reservado, calidad jurídica honorario, contratos corresponden a reemplazos por licencias médicas y feriados legales en diferentes unidades del establecimiento. Tiene laguna de 79 días durante del período, no cumpliendo el requisito de continuidad.

8.- nombre reservado, Rut N°RUT reservado, calidad jurídica honorario, contratos corresponden a reemplazos por licencias médicas y feriados legales en diferentes unidades del establecimiento. Tiene laguna de 39 días durante del período, no cumpliendo el requisito de continuidad.

9.- nombre reservado, rut N° RUT reservado, calidad jurídica honorario, contrato comienza el 01/01/2021, funcionaria no presenta certificado de antigüedad con desempeño previo en otra institución de salud, por lo que no acredita el período desde el 30 de septiembre de 2020 al 25 de enero de 2022, como exige la ley, posee contratos por horas extras.

10.- nombre reservado, rut N°RUT reservado, calidad jurídica honorario, contrato comienza el 15/03/2021, funcionaria no presenta certificado de antigüedad con desempeño previo en otra institución de salud, por lo que no acredita el período desde el 30 de septiembre de 2020 al 25 de enero de 2022, como exige la ley.

11.- nombre reservado, rut N° RUT reservado, calidad jurídica honorario, contrato comienza el 16/04/2021, funcionaria posee contrato por horas extraordinarias por lo que no cumple el requisito exigido por la ley de poseer contrato por 11 horas.

12.- nombre reservado, rut N° RUT reservado, calidad jurídica honorario, calidad jurídica honorario, contratos corresponden a reemplazos por licencias médicas y feriados legales en diferentes unidades del establecimiento. Tiene laguna de varios días durante del período, no cumpliendo el requisito de continuidad. Posee contratos por reemplazos desde el 22 de julio de 2020 hasta el 31 de octubre de 2020, posteriormente desde el 26 de julio de 2021 al 31 de agosto de 2021, luego contrato a honorarios desde el 01 de septiembre de 2021 al 31 de agosto de 2022, por lo que se aprecia laguna durante el período comprendido entre el 01.11.2020 al 25.07.2021.

13.- nombre reservado, rut N° RUT reservado, calidad jurídica contratada por ley N°19.664, contrato comienza el 02/09/2021, funcionaria no presenta certificado de antigüedad con desempeño previo en otra institución de salud, por lo que no acredita el período desde el 30 de septiembre de 2020 al 25 de enero de 2022, como exige la ley. Posee contrato en Hospital Guillermo Grant B. desde el 01/04/2021 al 30/06/2021. 28/07/2021 al 31/08/2021, con lagunas.

14.- nombre reservado, rut N° RUT reservado, calidad jurídica honorario, contratos corresponden a reemplazos por licencias médicas y feriados legales en diferentes unidades del establecimiento. Tiene laguna de 18 días durante del período, no cumpliendo el requisito de continuidad.

15.- nombre reservado, Rut N° RUT reservado, calidad jurídica honorario, contratos corresponden a reemplazos por licencias médicas y feriados legales en diferentes unidades del establecimiento. Tiene laguna de 2 días durante del período, no cumpliendo el requisito de continuidad.

16.- nombre reservado, rut N° RUT reservado, calidad jurídica contrata por ley N° 19.664 por reemplazos por licencias médicas y feriados legales en diferentes unidades del establecimiento. Tiene laguna de 2 días durante del período, no cumpliendo el requisito de continuidad.

17.- nombre reservado, rut N° RUT reservado, calidad jurídica honorario, contratos corresponden a reemplazos por licencias médicas y feriados legales en diferentes unidades del establecimiento. Tiene laguna de 23 días durante del período, no cumpliendo el requisito de continuidad.

18.- nombre reservado, rut N° RUT reservado, calidad jurídica honorario, contrato comienza el 05/04/2021, funcionaria no presenta certificado de antigüedad con desempeño previo en otra institución de salud, por lo que no acredita el período desde el 30 de septiembre de 2020 al 25 de enero de 2022, como exige la ley.

19.- nombre reservado, rut N° RUT reservado, calidad jurídica contratada por ley N°19.664, contrato comienza el 23/06/2021, funcionaria no presenta certificado de antigüedad con desempeño previo en otra institución de salud, por lo que no acredita el período desde el 30 de septiembre de 2020 al 25 de enero de 2022, como exige la ley.

20.- nombre reservado, rut N° RUT reservado, calidad jurídica contrata, corresponden a reemplazos por licencias médicas y feriados legales en diferentes unidades del establecimiento. Tiene laguna de 50 días durante del período, no cumpliendo el requisito de continuidad.

21.- nombre reservado, RUT reservado, calidad jurídica contrata, comienza el 27/04/2021, funcionaria no presenta certificado de antigüedad con desempeño previo en otra institución de salud, por lo que no acredita el período desde el 30 de septiembre de 2020 al 25 de enero de 2022, como exige la ley.

22.- nombre reservado, rut N° RUT reservado, calidad jurídica honorario, contrato comienza el 08/05/2021, funcionaria no presenta certificado de antigüedad con desempeño previo en otra institución de salud, por lo que no acredita el período desde el 30 de septiembre de 2020 al 25 de enero de 2022, como exige la ley.

23.- nombre reservado, rut N° RUT reservado, calidad jurídica contrata, corresponden a reemplazos por licencias médicas y feriados legales en diferentes unidades del establecimiento. Tiene laguna de 10 días durante del período, no cumpliendo el requisito de continuidad.

24.- nombre reservado, rut N° RUT reservado, no cumple requisito de contrato por tiempo mínimo de 11 horas como lo indica la ley, contrato comienza el 01/01/2022, solo por horas extraordinarias.

25.- nombre reservado, Rut N° RUT reservado, calidad jurídica contrata, comienza el 20/10/2021, funcionaria no presenta certificado de antigüedad con desempeño previo en otra institución de salud, por lo que no acredita el período desde el 30 de septiembre de 2020 al 25 de enero de 2022, como exige la ley.

26.- nombre reservado, rut N° RUT reservado, calidad jurídica honorario, contrato comienza el 15/01/2021, funcionaria no presenta certificado de antigüedad con desempeño previo en otra institución de salud, por lo que no acredita el período desde el 30 de septiembre de 2020 al 25 de enero de 2022, como exige la ley.

27.- nombre reservado, rut N° RUT reservado, calidad jurídica contrata, comienza el 22/04/2021, funcionaria no presenta certificado de antigüedad con desempeño previo en otra institución de salud, por lo que no acredita el período desde el 30 de septiembre de 2020 al 25 de enero de 2022, como exige la ley.

28.- nombre reservado, rut N° RUT reservado, calidad jurídica contrata, comienza el 21/09/2021, funcionaria no presenta certificado de antigüedad con desempeño previo en otra institución de salud, por lo que no acredita el período desde el 30 de septiembre de 2020 al 25 de enero de 2022, como exige la ley.

29.- nombre reservado, rut N° RUT reservado, calidad jurídica contrata, corresponden a reemplazos por licencias médicas y feriados legales en diferentes unidades del establecimiento. Tiene laguna de 16 días durante del período, no cumpliendo el requisito de continuidad.

30.- nombre reservado, rut N°RUT reservado, calidad jurídica contrata, comienza el 07/09/2021, funcionaria no presenta certificado de antigüedad con desempeño previo en otra institución de salud, por lo que no acredita el período desde el 30 de septiembre de 2020 al 25 de enero de 2022, como exige la ley.

31.- nombre reservado, rut N° RUT reservado, calidad jurídica contrata, corresponden a reemplazos por licencias médicas y feriados legales en diferentes unidades del establecimiento. Tiene laguna de 07 días durante del período, no cumpliendo el requisito de continuidad.

32.- nombre reservado, rut N°RUT reservado, calidad jurídica honorario, funcionaria posee contrato por 9 horas a la semana por lo que no cumple el requisito exigido por la ley de poseer contrato por 11 horas.

33.- nombre reservado, rut N° RUT reservado, calidad contrata, contrato comienza el 11/03/2021, posee contrato en Hospital de Santa Bárbara desde el 15/01/2021 al 05/02/2021 y desde el 17/02/2021 al 09/03/2021 por lo que no cumple requisito de continuidad.

34.- nombre reservado, rut N° RUT reservado, calidad contratada, comienza el 23/08/2021, funcionaria no presenta certificado de antigüedad con desempeño previo en otra institución de salud, por lo que no acredita el período desde el 30 de septiembre de 2020 al 25 de enero de 2022, como exige la ley.

35.- nombre reservado, rut N° RUT reservado, calidad jurídica contrata, comienza el 25/09/2021, funcionaria no presenta certificado de antigüedad con desempeño previo en otra institución de salud, por lo que no acredita el período desde el 30 de septiembre de 2020 al 25 de enero de 2022, como exige la ley.

36.- nombre reservado, rutN° RUT reservado, calidad jurídica contratada, comienza el 13/10/2021, funcionaria no presenta certificado de antigüedad con desempeño previo en otra institución de salud, por lo que no acredita el período desde el 30 de septiembre de 2020 al 25 de enero de 2022, como exige la ley.

37.- nombre reservado, rut N° RUT reservado, calidad jurídica honorario, contratos corresponden a reemplazos por licencias médicas y feriados legales en diferentes unidades del establecimiento. Tiene laguna de 36 días durante del período, no cumpliendo el requisito de continuidad.

38.- nombre reservado, rut N° RUT reservado, calidad jurídica contratado, contratos corresponden a reemplazos por licencias médicas y feriados legales en diferentes unidades del establecimiento. Tiene laguna de 70 días durante del período, no cumpliendo el requisito de continuidad.

39.- nombre reservado, rut N° RUT reservado, calidad jurídica honorarios, contratos corresponden a reemplazos por licencias médicas y feriados legales en diferentes unidades del establecimiento. Tiene laguna de 25 días durante del período, no cumpliendo el requisito de continuidad.

40.- nombre reservado, rut N° RUT reservado, calidad jurídica contratada, comienza el 16/12/2021, funcionaria no presenta certificado de antigüedad con desempeño previo en otra institución de salud, por lo que no acredita el período desde el 30 de septiembre de 2020 al 25 de enero de 2022, como exige la ley.

41.- nombre reservado, rut N° RUT reservado, calidad jurídica honorario, comienza el 07/06/2021, funcionaria no presenta certificado de antigüedad con desempeño previo en otra institución de salud, por lo que no acredita el período desde el 30 de septiembre de 2020 al 25 de enero de 2022, como exige la ley.

42.- nombre reservado rrat, rut N° RUT reservado, calidad jurídica honorario, comienza el 01/09/2021, funcionaria no presenta certificado de antigüedad con desempeño previo en otra institución de salud, por lo que no acredita el período desde el 30 de septiembre de 2020 al 25 de enero de 2022, como exige la ley.

Aclara la informante que respecto de la funcionaria nombre reservado, rut N° RUT reservado y el funcionario nombre reservado, rut N° RUT reservado, por un error administrativo no se les había considerado como beneficiarios del descanso reparatorio, lo que se ha subsanado, como consta en resolución exenta N° RESS4711 del 9 de agosto de 2022.

El Servicio de Salud Biobío ha obrado con estricto apego tanto a la ley N°21.409 como a los dictámenes de Contraloría General de la República sobre la materia, no advirtiéndose ninguna arbitrariedad ni ilegalidad en su actuar.

Acompañó a su informe copia de los siguientes documentos: 1.- Nómina de funcionarios y funcionarias con detalle de contratación que indica la causa por la que no fue considerado como beneficiario de descanso reparatorio; 2.- Resolución Exenta N° RESS4711 del 9 de agosto de 2022 del Servicio de Salud Biobío; 3.- Certificado emitido por Jefe (S) del Departamento Tecnologías de la Información y Comunicación del Servicio de Salud Biobío. Por escrito de folio 217485 (7) acompañó copia de los actos administrativos que aprueban los contratos a honorarios y/o las respectivas relaciones de servicio, en el caso de tener la calidad jurídica contrata, de los 42 funcionarios y funcionarias del Hospital de la Familia y la Comunidad de Mulchén antes individualizados que quedaron fuera del listado por no cumplir requisito.

En folio 8 informa el Servicio de Salud Arauco, por medio de la abogada Fabiola Nihuey Jerez, y solicitó el rechazo del recurso.

En primer lugar dijo que no estamos en presencia de derechos indubitados. El beneficio de descanso reparatorio lo concede la ley 21.409 a los trabajadores de la salud en la medida que cumplan los requisitos que la propia ley prevé. El beneficio no es automático, debe solicitarse y debe cumplirse con los requisitos. Son los recurrentes los que deben probar o acreditar que cumplen con las exigencias legales.

En segundo término, no es este recurso de protección la vía idónea para dilucidar la pertinencia de otorgar o no este llamado derecho al descanso reparatorio, en función del cumplimiento de los requisitos que la misma normativa exige y señala al efecto. Lo dicho es sin perjuicio de que los funcionarios reclamantes tienen a salvo concurrir a la Contraloría General de la República, conforme al artículo 160 del Estatuto Administrativo General, contenido en la Ley N°18.834.

Relativamente al fondo del asunto, dice que no existe actuación ilegal ni arbitraria del Servicio, pues como se ha venido diciendo, la ley 21.409 concede el descanso reparatorio sujeto a los requisitos que prescribe en su artículo 2°. Tendrán derecho a él los beneficiarios que al momento de impetrarlo hubieren estado desempeñándose continuamente en alguna de las instituciones señaladas en lo numerales siguientes desde el 30 de septiembre de 2020 y estar en servicio a la fecha de publicación de la presente ley. Para pedirlo, se hace por medio del procedimiento en virtud del cual se solicita el uso de feriado legal.

La Contraloría General de la República, analizando los requisitos del artículo 2, ha agregado al requisito recién anotado, que no tendrán derecho al descanso reparatorio quienes padecieron alguna condición que genere alto riesgo, en virtud de la cual dejaron de ejercer sus funciones o labores de manera presencial durante la pandemia, resultando estas incompatibles con la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo”, artículo 5°. (Dictamen N°E226683N22, de 20.06.2022).

Sobre la situación particular de los funcionarios no incluidos en los listados de beneficiaros pertenecientes al Servicio de Salud Arauco, analizó las razones, separándolos por recinto asistencial:

Respecto de funcionarias Hospital de Curanilahue.

Por Resolución N° 0540/19.04.2022 se le reconoció el derecho al descanso reparatorio a las funcionarias nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado. En el caso de nombre reservado, no se otorgó́ el derecho a los días reparatorios, ya que la funcionaria hizo uso de licencias médicas por enfermedad común, sin funciones asignadas y sin registrar marcas de asistencia para presencialidad, o funciones de teletrabajo en todo el periodo que establece la ley N°21.409.

Sobre los funcionarios del Hospital de Lebu.

No fue posible otorgarles, el descanso reparatorio, ya que no cumplían ni cumplen los requisitos fijados por la ley al respecto. En efecto, conforme Certificación del Jefe de Personal del Hospital de Lebu y documentación remitida, el personal de nómina de autos no cumple con el requisito de haberse desempeñado continuamente, desde el 30 de septiembre de 2020 y hasta el 25 de enero de 2022 al menos. Efectivamente, revisando la documentación se observa que muchos comenzaron a desempeñar funciones después del 20 de septiembre de 2020 y/o en su caso desempeñaron funciones que no fueron continuas en el tiempo, en los términos en que lo exige la ley.

Agrega que el actuar de los hospitales no infringe la garantía en comento, ya que el beneficio del descanso reparatorio que otorgó la ley N°21.409 tenía y tiene como destinatarios a Personal de Salud y no a agentes económicos.

Acompañó a su informe copias de 1.- Resolución N° 0540/19.04.2022, del Hospital de Curanilahue; 2.- Set de Certificaciones y documentos del Hospital de Lebu.

En folio 10 informó el Servicio de Salud de Concepción, por medio de nombre reservado, solicitando el rechazo del recurso, por haber actuado con estricto apego legal y a los dictámenes de la Contraloría.

Dice, en primer lugar, que el derecho que se invoca por los recurrentes no es indubitado, comoquiera que el descanso compensatorio se concede a quienes cumplen los requisitos que la misma ley 21.409 prevé, correspondiéndole a la Dirección de cada servicio de salud determinar los funcionarios que, por cumplir los requisitos establecidos por el legislador, tiene acceso a este beneficio de carácter excepcional y, en consecuencia, su normativa es de interpretación restrictiva. Era de cargo de los actores probar que cumplen con los requisitos para merecerlo, cuestión que no han hecho.

En segundo lugar, la cuestión debatida es una de lato conocimiento, sin ser el recurso de protección la vía idónea para resolverla. Los funcionarios recurrentes debieron reclamar el derecho que dicen les asiste ante la Contraloría General de la República, de conformidad al artículo 160 de la ley 18.834, Estatuto Administrativo.

En cuanto al fondo, explicó que los funcionarios que no fueron beneficiados no cumplían los requisitos legales al efecto, concurriendo a su respecto una causal de exclusión.

Agregó que la ley 21.409 en su artículo 5° se refiere a los criterios de exclusión, al indicar que no tendrán derecho al descanso reparatorio los funcionarios que sean de exclusiva confianza del Presidente de la República o de la autoridad facultada para efectuar el nombramiento de aquellos que señala el artículo 7 de ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo; aquellos que hayan sido nombrados por Sistema de Alta Dirección Pública; el personal que preste servicios en calidad jurídica de honorarios con una renta bruta mensualizada igual o mayor al equivalente al grado 2° de la Escala Única de Remuneraciones y quienes padecieron alguna condición que genere alto riesgo en virtud de la cual dejaron de ejercer sus funciones o labores de manera presencial durante la pandemia, y fueran éstas incompatibles con la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo”.

A los funcionarios del Servicio de Salud Concepción y sus hospitales autogestionados en red que no se le otorgó el beneficio fue porque concurría alguna causal de exclusión. No es efectivo que haya sido el embarazo o el cuidado del menor de edad el que motivó la decisión de la autoridad, sino la aplicación del artículo 5° de la ley 21.409 parte final, es decir, aquellas funcionarias que por encontrarse embarazadas (situación de riesgo que debía ser protegida por la Dirección, eximiendo de funciones a las futuras madres, no habiendo compatibilidad con el teletrabajo en estos casos), o bien por el hecho de encontrarse al cuidado de un menor de dos años (recordar que con motivo de la pandemia por COVID-19 las salas cunas y jardines infantiles cerraron sus puertas por un prolongado espacio de tiempo, y se eximió de funciones aquellas madres cuyas funciones eran incompatibles con el teletrabajo, privilegiando el cuidado del menor), sino la disposición legal citada.

En lo concerniente a los permisos sin goce de remuneraciones, cita el informante el dictamen N° 51243/08 de la Contraloría, que señala: “Lo anterior, toda vez que -en armonía con lo expresado por la jurisprudencia administrativa de este Organismo Contralor en los dictámenes N° 14.756, de 2000; 6.076, de 2007; 16.104 y 38.365, ambos de 2008-, los funcionarios que han utilizado un permiso sin goce de remuneraciones sólo han ejercido un derecho estatutario propio de los funcionarios públicos, encontrándose por ese solo motivo liberados de la obligación de concurrir a desempeñar el cargo”. En consecuencia, el hecho de haberse encontrado liberado de la obligación de concurrir a trabajar, es justamente lo que debe observarse en esta materia, toda vez que, el descanso reparatorio en comento, busca retribuir a aquellos funcionarios de la salud que se desempeñaron continuamente por el período que indica, y quienes ejercieron este derecho funcionario, no lo hicieron. Los casos de excepción de esta norma fueron incluidos en la propia norma y no alcanzan el permiso contemplado en el artículo 110 del Estatuto Administrativo.

Termina diciendo que la actuación de la red de salud pública dependiente del Servicio de Salud Concepción está perfectamente ajustada a derecho.

Acompañó a su informe copias de 1.- Resolución Exenta N° 1237 del 05-04-2022, Hospital de Coronel; 2.- Resolución Exenta N° 2826, del 25-04-2022, Hospital de Florida; 3.- Resolución Exenta N° 4278, del 11-06-2022, que complementa Resolución Exenta N° 2826 Hospital de Florida; 4.- Resolución Exenta N° 762, del 05.04.22 Nómina descanso reparatorio H. de Lota.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales contemplado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que esa misma disposición enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Es requisito sine qua non para que pueda prosperar la acción cautelar, a) que se compruebe la existencia de una acción u omisión reprochada; b) que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; c) que de la misma se siga directo e inmediato atentado (privación, perturbación o amenaza) contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía, y d) que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección.

SEGUNDO: Que, el acto que la recurrente reprocha como arbitrario e ilegal consiste en no reconocer a los funcionarios de la salud, socios de la entidad gremial que acciona, el beneficio contemplado en la ley 21.409, denominado descanso compensatorio. Funcionarios que se desempeñan en distintos establecimientos de salud dependientes de los servicios de salud de Concepción, Arauco y Biobío.

TERCERO: Que el recurso deducido no puede sino ser rechazado, por tratarse la cuestión propuesta de un asunto que debe ser resuelto en un juicio de lato conocimiento, ante el juez natural, ya que lo que en verdad se reprocha es un incumplimiento de un beneficio legal, para cuyo acceso la propia ley estableció diferentes requisitos y, a su turno, la Contraloría General de la República ha ido precisando, mediante dictámenes, los casos excluidos de dicho beneficio o, en su caso, declarando que al funcionario le asiste el derecho reclamado por encontrarse en las hipótesis fácticas que consideró la ley para acceder al descanso compensatorio.

Como se puede apreciar, no se trata de un derecho al que por el solo ministerio de la ley el funcionario tiene derecho; es necesario que se encuentre en las situaciones fácticas contempladas en el cuerpo legal; tampoco se trata de un beneficio que se entregue automáticamente al funcionario, sino que, por el contrario, es éste quien debe solicitarlo de la jefatura respectiva, acreditando ante ella que cumple con los requisitos legales para obtener tal beneficio, pudiendo, en caso de negativa de la jefatura a otorgarle el beneficio, requerir pronunciamiento del ente Contralor y aún iniciar la demanda declarativa de derechos ante el Tribunal competente, de acuerdo al procedimiento que corresponda, pero en ningún caso por la vía del recurso de protección, acción que como ya se dijo, no es declarativa de derechos.

CUARTO: Que, en efecto, la materia de que se trata trasciende por completo la finalidad y alcances de la acción cautelar, correspondiendo que sea planteada, de ser ello pertinente, a través de un juicio declarativo de lato conocimiento, instancia en la que existen amplias oportunidades para accionar, excepcionarse, debatir, fundamentar y probar los hechos y hacer valer los derechos pertinentes para las partes en conflicto.

Estando dubitado el derecho que reclama la recurrente, el conflicto debe plantearse en la sede declarativa que corresponda, sin que por ese solo hecho pueda prosperar la presente acción constitucional.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de Constitución Política de la República y en el auto acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se decide que:

SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por el abogado César Alejandro Irribarra Bravo, en representación de la Federación de Trabajadores de la Salud Octava Región, “nombre reservado”, en contra del Servicio de Salud Concepción; del Servicio de Salud Arauco y del Servicio de Salud Biobío.

Regístrese, notifíquese y en su oportunidad archívese.

Dese oportuno cumplimiento al numeral 14 del referido Auto Acordado.

Se deja constancia que en el estudio de los antecedentes se hizo uso de la facultad contemplada en el artículo 802 del Código Orgánico de Tribunales.

Redacción del ministro Hadolff Gabriel Ascencio Molina.

Aunque concurrió a la vista de la causa, al acuerdo del fallo y lo redactó, no firma el ministro Hadolff Ascencio Molina, por estar haciendo uso de feriado legal.

N°Protección-61217-2022.