Protección contra Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región del Biobío

Foja: 72 Setenta y Dos Concepción, veintiuno de octubre de dos mil quince.

VISTOS:

A fojas 26 comparece Luciano Inzunza Marín, abogado, en calidad de representante legal de Farmacéutica ARIFEL Ltda. sociedad del giro de su denominación y además a favor de doña nombre reservado, químico farmacéutico, todos domiciliados en domicilio reservado, de Concepción, interponiendo recurso de protección en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región del Biobío, representada por Mauricio Careaga Lemus, funcionario público, o quien lo subrogue, domiciliado en domicilio reservado, por haber emitido en forma arbitraria e ilegal, la Resolución N° 158 S 3676, de 11 de Agosto de 2015, que impuso multa a sus representados, vulnerando las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 N° 2 y 24 de la Constitución Política de la República.

Señala que el 18 de junio de 2015, funcionarios de la SEREMI de Salud, Región del Biobío, se constituyeron en visita de inspección sanitaria en la Farmacia Redfarma N°15, ubicada en domicilio reservado, de Concepción, levantándose la respectiva acta de inspección. El 26 de junio de 2015, se presentaron por escrito los descargos por Luciano Inzunza Marín en calidad de representante legal de Farmacéutica ARIFEL Ltda. y por doña nombre reservado, en calidad de químico farmacéutico director técnico del local 15, los cuales fueron ratificados por ambos.

El 11 de agosto de 2015, la SEREMI de Salud, Región del Biobío, dictó la resolución N° 158 S 3676, en virtud de la cual impuso a Farmacias Redfarma Local 15 perteneciente a Farmacéutica ARIFEL Ltda. una multa de 20 Unidades Tributarias Mensuales y a doña nombre reservado, en calidad de director técnico del referido local, una multa ascendente a 30 Unidades Tributarias Mensuales, por infringir supuestamente, la Ley 20.724/2014, arts. 3 y 129 letra A; D.S. 466/84 arts. 23 y 24 letras g) y j) en relación art. 26; la referida resolución les fue notificada el 24 de agosto de 2015.

Refiere que la resolución N° 158S3676, como acto administrativo emanado de la autoridad sanitaria, debe someterse a la regulación que establece la Ley N° 19.880, de manera que ha de contener los fundamentos en los cuales se sustenta al tenor de lo dispuesto en los artículos 11 y 41 de la referida ley. Sin embargo, de la lectura de tal resolución aparece que en ella se da por establecido que los hechos descritos en el acta de inspección N°1813 de 18 de junio de 2015, constituyen "infracción por parte de los recurrentes a la ley 20.724/2014, arts. 3 y 129 letra A; D.S. 466/84 arts. 23 y 24 letras g) y j) en relación al art. 26".

Hace presente que la Ley 20.724 no contempla artículo 129 letra A, pues sólo se compone de cinco artículos permanentes y uno transitorio. Así, resulta evidente que existe un vicio en el acto administrativo emanado de la SEREMI de Salud no siendo posible fundamentar la imposición de una multa por infringir una norma que no existe en el ordenamiento jurídico.

Respecto a las conductas que se imputan por el ente administrativo a doña nombre reservado y supuestamente constitutivas de infracciones a las normas referidas, son: ausencia del director técnico, listado de precios de medicamentos no disponible, falta de cadena de frío de refrigerador de medicamentos, envases de medicamentos sin rótulo de precio.

Respecto de la ausencia del director técnico afirma que el Reglamento de Farmacias no establece la obligación "justificar" la mera ausencia, sino simplemente de registrarla en el Libro de Recetas, lo que se hizo con posterioridad. Sin embargo, lo que hace el ente administrativo es precisamente reprochar la "falta de justificación de su ausencia", rechazando los descargos por no cumplir los supuestos de tal justificación.

Refiere que la SEREMI de Salud, en el considerando 5° de la resolución impugnada, señala que la ausencia del químico farmacéutico afecta su función en relación al deber de cautelar la venta de los productos de la farmacia situación que sólo queda cuidada cuando en ausencia del funcionario es dejado en su reemplazo otro profesional de igual condición, o mínimo un auxiliar de farmacia que es el personal idóneo para ese punto. Sin embargo, en la farmacia, al momento de la fiscalización, se encontraba cumpliendo sus funciones doña nombre reservado, auxiliar de farmacia, quien por lo demás, fue notificada del acta de inspección levantada al momento de la fiscalización, resultando claro que no existido ausencia de personal idóneo en reemplazo de la directora técnica de la farmacia.

Añade, que ese mismo hecho también sirvió de fundamento para sancionar tanto a la Farmacéutica ARIFEL Ltda, como a doña nombre reservado en su calidad de directora técnica de la farmacia.

En relación con el listado de precios, dice que la recurrida consideró como “atenuantes” respecto de Farmacéutica ARIFEL Ltda. el haber subsanado las deficiencias en cuanto a la disponibilidad del listado de precios y a la falta de cadena de frío de refrigerador de medicamentos, pero no la consideró respecto de doña nombre reservado lo que constituye una infracción a lo dispuesto en el artículo 19 N°2 inciso segundo de la Constitución Política de la República.

En cuanto a la falta de cadena de frío de refrigerador de medicamentos acusa el mismo tratamiento diferenciado.

Pide, se deje sin efecto la Resolución recurrida y se adopten las providencias que se estimen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado (sic) con costas.

Desde fojas 1 a 25 rolan documentos acompañados por el recurrente.

A fojas 47 informa Mauricio Careaga Lemus, cirujano dentista, SEREMI de Salud, Región del Biobío, solicitando que el recurso sea rechazado en todas sus partes, por no existir acto arbitrario por el cual reclamar.

Sostiene que el defecto que alega el recurrente obedece a un error de cita de la normativa legal que se cometió en un número determinado de resoluciones sancionatorias. Que en la Resolución impugnada aparece claramente descrita la conducta o hechos observados y al citar la disposición legal pertinente se cometió el error al que alude el recurrente, vale decir, se señaló que se infringió el artículo 129 A de la Ley 20.724 en vez de señalar que se infringió el artículo 129 A del DFL 725, Código Sanitario, modificado por la Ley 20.724 de 2014.

Señala que en la dictación de la Resolución exenta 158S3676 de 11 de agosto de 2015, no se ha pretendido vulnerar la normativa legal y mucho menos actuar arbitrariamente por parte de la Autoridad Sanitaria.

Expresa que el error fue subsanado al dictarse la resolución que deja sin efecto a la impugnada (sic) y resuelve el sumario sanitario 15EXP2312 por medio de la Resolución Exenta N° 16698 de 22 de septiembre de 2015 que acompaña, en la que se corrige la cita legal, se aclaran algunos aspectos y se realiza una nueva ponderación de la sanción aplicada.

Por otra parte, hace presente que ese error se refiere tan sólo a una de las infracciones constatadas cual fue la ausencia del Director Técnico de la farmacia pero no afecta a las otras, tales como listado de precios no disponible al público, falta de rotulación de precios en todos los medicamentos y falta de cadena de frío.

En cuanto a la conducta sancionada por la Autoridad Sanitaria respecto de doña nombre reservado, cual fue no haber dado cumplimiento a su obligación de permanencia en la Farmacia durante toda su jornada, sancionada en el artículo 129 A del Código Sanitario, la única forma que no se configure dicha infracción sería que se tratara de una “mera ausencia” conforme al artículo 23 del DS N°466 de 1984, que establece en tal caso, la obligación de registrar la salida y luego el reingreso en el Libro de Recetas, lo que tampoco ocurrió puesto que sólo registró el ingreso a las 13;00 horas. De modo que se consideró como ausencia injustificada.

En relación con la falta del listado de precios disponible al público, la falta de cadena de frío de refrigerador de medicamentos, así como que se habría dado un tratamiento diferente a la farmacia respecto del director técnico, explica que dicha situación fue aclarada con la dictación de la segunda Resolución, que agregó al el N°7 letra b) la frase que transcribe. Igual explicación entrega en relación con el contenido del considerando N°8 de la Resolución recurrida, en el sentido que la rebaja aplicada a ARIFEL Ltda. es respecto de la falta de disponibilidad de listado de precios y no a la falta a mantener registro de temperaturas que aseguren o acrediten la cadena de frío.

Concluye sosteniendo que no ha infringido ninguna de las Garantías Constituciones que ha referido el recurrente, toda vez que no ha existido la intención de transgredir la igualdad ante la ley estableciendo diferencias entre los sancionados y precisamente por dicha razón se ha esclarecido la situación mediante la nueva resolución.

Desde fojas 43 a 46 rola copia de la Resolución Exenta 158S3676 de 11 de agosto de 2015.

A fojas 52 se recibió copia del sumario sanitario 15EXP2312.

A fojas 53 se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1.- Que el recurso de protección es una acción cautelar de amparo, dirigida a proteger a la víctima de un acto u omisión ilegal o arbitraria que lo afecta, ya sea privando, perturbando o amenazando el ejercicio legítimo de un derecho reconocido por la Constitución Política de la República.

2.- Que, en el caso de que se trata, se pide a esta Corte que deje sin efecto la Resolución Exenta N°158S3676 de 11 de agosto de 2015 dictada por el Secretario Regional Ministerial de Salud que impuso a Farmacéutica ARIFEL Ltda. la multa equivalente a 20 UTM y a doña nombre reservado la multa ascendente a 30 UTM, disponiéndose las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho.

3.- Que, consta de la copia del sumario sanitario que se tiene a la vista, los siguientes antecedentes:

a) Que el 18 de junio último, siendo las 12:00 horas los funcionarios de la SEREMI de Salud del Biobío, Mauricio Careaga y nombre reservado, se constituyeron en la farmacia Redfarma N°15 ubicada en domicilio reservado de esta ciudad de propiedad de farmacéutica ARIFEL Ltda. lugar donde constataron, que no se encontraba en su lugar de trabajo la directora técnica químico farmacéutico de la farmacia. También verificaron que no se encontraba la lista de precios disponibles al público y no encontraron control de cadena de frío de refrigerador de medicamentos; asimismo, constataron que existían envases de medicamentos sin rótulo de precio, específicamente Diaren, Bequium y otros. Levantaron el acta correspondiente y dieron inicio al sumario pertinente.

b) Que prestando declaración la representante legal de Farmacéutica ARIFEL Ltda. nombre reservado señaló, a la SEREMI de Salud, que siempre disponen de la lista de precios al público; que los envases de medicamentos no tenían los precios debido a que “se despachó una carga de medicamentos el mismo día”; que desconoce la razón por la que no se encontraba el registro de la cadena de frío.

c) Que Luciano Inzunza Marín, representante legal de Farmacéutica Arifel Ltda. presentó los descargos por escrito señalando que la directora técnica de la farmacia, nombre reservado, no se encontraba en su lugar de trabajo al momento de la fiscalización, por hallarse realizando tramites bancarios necesarios para el funcionamiento de la farmacia. Hace ver que la fiscalización ocurrió a las 12:00 horas y al regresar ella a la farmacia a las 13,30 horas dejó constancia de su ausencia en el Libro de Recetas y señala que no se infringió el artículo 129 A de la Ley 20.724.

En cuanto a la lista de precios, dice que por una cuestión transitoria se encontraba bajo el mesón de atención al público.

En relación con la falta de control de la cadena de frío, señala que el único día que no cuenta con dicha obligación es el 17 de junio de 2015, porque -en su opinión- el día 18 en que se practicó la fiscalización a las 12,00 horas, el plazo para realizarlo no había expirado.

Y respecto de la falta de rotulado de precio en los envases de medicamentos, ello se debió a que sólo instantes antes de la fiscalización se habían recibido.

d) Que la directora técnica, químico farmacéutico nombre reservado también presentó sus descargos por escrito en términos casi idénticos a los indicados en la letra c) precedente.

Posteriormente, se dictó la Resolución hoy impugnada por medio de este recurso de protección.

4.- Que, de lo relacionado en el motivo precedente se puede deducir que tanto el representante legal de la sociedad dueña de la farmacia objeto de la fiscalización, cuanto la directora técnica y químico farmacéutico de la misma, no niegan los hechos que fueron constatados por los funcionarios de la SEREMI de Salud y que constan en el Acta que levantaron al efecto, sino que más bien, elaboran argumentos tendientes a justificarlos.

5.- Que, sin perjuicio de lo anterior, se debe establecer que es efectivo que en la citada Resolución refutada, la ausencia de la directora técnica de la farmacia fiscalizada por la autoridad administrativa, es relacionada con los artículos 19, 23, 24 del DS N°466/84 y Ley 20.724/2014, artículo 129 A, disposición esta última que el recurrente cuestiona para restar legitimidad a la sanción que le fuera aplicada.

En relación con lo anterior corresponde señalar, que el inciso primero del mencionado artículo 129 A aparece transcrito textualmente en la Resolución materia de este recurso, tal como se lee a fojas 4 de estos autos de modo que cualquier persona que lea la Resolución queda enterada cabalmente de lo que la señalada disposición legal ordena.

Por otra parte, se debe tener presente que dicha norma legal fue introducida al Código Sanitario mediante el artículo 1° N°2 de la Ley N° 20.724 publicada en el Diario Oficial de 14 de febrero de 2014, de allí entonces la cita equivocada que se hace del mencionado cuerpo legal, podrá ser errada, pero a la luz de los antecedentes que obran en este expediente, no es ilegal ni arbitraria, mucho menos carente de fundamento.

Por lo demás, es un hecho cierto e indubitado en el sumario administrativo, que a las 12,00 horas del día en que se practicó la fiscalización a la farmacia por funcionarios de la SEREMI de Salud, su químico farmacéutico, vale decir la recurrente nombre reservado, no se encontraba presente, lo que constituye una infracción a lo dispuesto en el artículo ya indicado que ordena: “Las farmacias deberán ser dirigidas técnicamente por un químico farmacéutico que deberá estar presente durante todo el horario de funcionamiento del establecimiento.”

Por otra parte el artículo 28 del “Reglamento de Farmacias, Droguerías, Almacenes Farmacéuticos, Botiquines y Depósitos Autorizados” contenido en el Decreto 466 de 1985 del Ministerio de Salud, dispone: “Las farmacias funcionarán bajo la Dirección Técnica de un profesional químico-farmacéutico, el que deberá ejercer su Cargo a lo menos ocho horas diarias, sin que la mera ausencia constituya infracción si ha sido registrada en el Registro de recetas. Podrá ser reemplazado temporal o definitivamente en sus funciones sólo por otro profesional químico farmacéutico o farmacéutico.”

Y, demás está decirlo, pero hasta la propia recurrente admite que el Registro de la ausencia de doña nombre reservado directora técnica de la farmacia, fue constatada por los funcionarios de la SEREMI de Salud a las 12:,00 horas del día 18 de junio último, y el Registro fue efectuado a las 13:30 horas, vale decir, después que ya había sido verificada la infracción. Tampoco es dable admitir que el registro se pueda efectuar en cualquier momento de la jornada laboral puesto que la ley exige que exista un químico farmacéutico a lo menos ocho horas diarias y lo que ha denominado “mera ausencia” debe justificarse en el Registro de recetas de modo oportuno, así, para el evento de ser objeto de fiscalización la justificación resulte evidente y no constituya infracción a dicha obligación.

Tampoco lleva la razón el recurrente cuando asevera que supliendo la ausencia de la directora técnica se encontraba la auxiliar de farmacia nombre reservado, puesto que el artículo 28 transcrito precedentemente, exige perentoriamente, que el reemplazo sea efectuado por un “químico farmacéutico o farmacéutico” y no por un “auxiliar de farmacia”.

6.- Que, en relación con el resto de las infracciones que motivaron la aplicación de sanciones pecuniarias, a saber, el no tener la lista de precios disponible, la falta de registro de la cadena de frío de refrigerador de medicamentos y la falta de rótulo de precio en los envases de medicamentos, el recurrente se limita a señalar que no entiende la razón por la que los descargos presentados fueron considerados como “atenuantes” (sic) sólo respecto de la empresa propietaria de la farmacia, pero no fueron considerados en relación con doña nombre reservado, lo que le lleva a afirmar que este trato diferenciado vulnera el artículo 19 N°2 inciso segundo de la Constitución Política de la República.

Al respecto, cabe señalar que el fundamento 6°, de la Resolución contradicha por medio de este recurso, se hace ver, que para aplicar la sanción se considerarán los descargos planteados por doña nombre reservado, rebajando la multa que habría correspondido en rigor; asimismo en el 7° imputa a la químico farmacéutico y director técnico de la farmacia fiscalizada, nombre reservado, el no haber cumplido con su obligación de permanencia en la farmacia durante toda la jornada o haber justificado su ausencia si se hubiere tratado de una “mera ausencia”, de igual modo la hace responsable de no tener la vista al público la lista de precios y de no haber registrado la temperatura (cadena de frío) de acuerdo a la norma técnica. No obstante, expresa que acogerá los descargos relativos a la falta de rotulación de precios.

Así entonces, a la Farmacéutica ARIFEL Ltda. la sanciona en calidad de propietaria del establecimiento por no asegurar su funcionamiento de acuerdo a la normativa vigente, es decir, le atribuye falta de supervisión, y también expresa que tomará en consideración el hecho de haber subsanado las deficiencias. Al efecto también le transcribe el artículo 26 del Decreto 466 sobre Reglamento de Farmacias, ya citado precedentemente.

Luego en el fundamento 8° establece que la infracción de mayor gravedad catalogada como muy grave de acuerdo a la Tipificación de Ord. 15 AE N°4381 sobre Actualización de documento que tipifica infracciones y propone sanciones a establecimientos Farmacéuticos, es la que corresponde al funcionamiento de Farmacia sin Director Técnico en horario declarado por éste y en relación con la infracción de no anotar la ausencia en el Registro de recetas.

De allí entonces, que la sanción impuesta a la recurrente nombre reservado sea mayor que aquella aplicada a la propietaria del establecimiento la sociedad Farmacéutica ARIFEL Ltda.

Así las cosas, el razonamiento antes indicado, contiene la explicación que el recurrente no advierte, y permite entender el tratamiento diferenciado que el órgano de la administración pública otorgó a sociedad dueña de la farmacia y a la responsable técnica directa de dicho local comercial.

7.- Que, los antecedentes analizados precedentemente que han sido valorados conforme a las reglas de la sana crítica no permiten a esta Corte establecer la existencia de alguna vulneración, perturbación o amenaza a las garantías contempladas en el artículo 19 N° 2 y 24 de la Constitución Política de la República, invocadas en el recurso de protección, de manera que éste habrá de ser desestimado, toda vez que la Resolución Exenta cuestionada no es ilegal pues se encuentra fundada en los hechos y en el derecho, ni es arbitraria puesto que los hechos que constituyen las infracciones sancionadas, fueron reconocidos por el recurrente no obstante que les otorga justificación.

8.- Que, sin perjuicio de lo anterior, no se puede soslayar la circunstancia cierta que la Resolución Exenta 158S3676 de 11 de agosto de 2015 impugnada mediante esta acción cautelar de amparo constitucional, fue dejada sin efecto mediante Resolución Exenta N° 16698 dictada el 22 de septiembre último por el Secretario Regional Ministerial de Salud, Región del Biobío que rola a fojas 43 de este expediente y al parecer, ésta última, no ha sido objeto de recurso alguno, toda vez que en la vista del presente recurso, el letrado que compareció a estrados, nada precisó al respecto.

Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales de la Excma. Corte Suprema se declara: Que se rechaza el interpuesto en lo principal de fojas 26, sin costas.

Regístrese y oportunamente archívese.

Redactó la Ministro Valentina Salvo Oviedo.

Rol N° 5995-2015.- Recurso de Protección.

Sr. nombre reservado

Sra. nombre reservado

Sr. nombre reservado por los Ministros de la QUINTA SALA Sr. nombre reservado, Sra. Valentina Salvo Oviedo y el abogado integrante Sr. Pedro Hidalgo Sarzosa.

Gonzalo Díaz González Secretario En Concepción, a veintiuno de octubre de dos mil quince, notifiqué por el Estado Diario la resolución precedente.

Gonzalo Díaz González Secretario