nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE TOME Y ACUMULADA 6979-2017 Y 7781-2017

C.A. de Concepción irm Concepción, veintitrés de enero de dos mil dieciocho.

VISTO:

Comparece el abogado Andrés Franchi Muñoz interponiendo recurso de protección en favor de doña nombre reservado, profesora, con domicilio en domicilio reservado, y en contra de la Ilustre Municipalidad de Tomé, persona jurídica de derecho público, representada por su Alcalde don Luis Eduardo Aguilera Aguilera, ambos con domicilio en domicilio reservado.

Indica que su representada es profesora titular de enseñanza básica en la Escuela Mariano Egaña dependiente de la Ilustre Municipalidad de Tomé, con una carga horaria de 35 horas cronológicas mensuales; que el 1 de agosto de 2017 se le canceló su remuneración del mes de mayo (sic), recibiendo sólo como haber total la cantidad de $303.885; que solicitó copia de su liquidación de la remuneración del mes de julio de 2017, percatándose que la recurrida unilateralmente le redujo la asignación de experiencia; y que por dicha partida debió recibir la suma de $325.956, sin embargo se le pagó tan solo la cantidad de $92.819.

Estima que la reducción o descuento que la recurrida ha realizado en su remuneración de julio de 2017, constituye un acto ilegal y arbitrario; que es ilegal pues conforme al artículo 93 del Estatuto Administrativo los funcionarios tiene derecho a recibir por sus servicios las remuneraciones y demás asignaciones adiciones que establezca la ley, en forma regular y completa, condición esta última la cual no se está cumpliendo en la especie, pues la asignación de experiencia está siendo pagada parcial y discrecionalmente por la recurrida; que además, el artículo 96 del mismo cuerpo legal prescribe que le queda prohibido a la administración deducir de las remuneraciones del funcionario otras cantidades que las correspondientes al pago de impuestos, cotizaciones de seguridad social y demás establecidas expresamente por las leyes; que conforme el artículo 58 del Código del Trabajo, la entidad edilicia no está facultada para realizar dichos descuentos de mutuo propio, ya que requiere necesariamente de su consentimiento escrito para ello, y en dicha hipótesis el descuento no puede exceder del 15%; y que el caso de autos no se enmarca dentro de los que se denominan "descuentos legales" a que alude la referida disposición legal, siendo el accionar abiertamente ilegal.

Asimismo, califica el accionar de la recurrida de arbitrario, en cuanto el descuento o reducción de la asignación de experiencia correspondiente a la remuneración de julio de 2017, carece de toda justificación racional, no se basa en ningún precepto normativo, apareciendo motivada por la mera inquina.

Estima vulnerada la garantía del numeral 24 del artículo 19 de la Constitución Política, afirmando que sobre la remuneración de mes de julio de 2017 la recurrente tiene un derecho de propiedad de naturaleza incorporal, el cual está siendo claramente vulnerado al cancelársele su remuneración parcialmente, pues se le ha realizado una deducción en la asignación de experiencia sin fundamento legal alguno.

Pide tener por interpuesto recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Tomé representada legalmente por su Alcalde don Luis Eduardo Aguilera Aguilera, ambos ya individualizados, declararlo admisible y en definitiva acogerlo, declarando que el descuento realizado en la remuneración de julio de 2017 de la recurrente en los que se refiere a la asignación de experiencia es un acto arbitrario e ilegal, dejándolo sin efecto y obligando a la recurrida restituir la sumas indebidamente deducidas, con los intereses y reajustes legales, dentro tercer día hábil contado desde que la sentencia que falle la presente acción se encuentra firme y ejecutoriada, ordenándole además, abstenerse en los meses venideros de realizar idénticos descuentos por las mismas razones, o bien se adopten las medidas que SS I estimase procedentes para el restablecimiento del imperio del derecho, con costas.

Por la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE TOMÉ, informa el abogado Juan Manuel Riffo Ortiz, domiciliado en domicilio reservado.

Alega primeramente la extemporaneidad del recurso, indicando que la adecuación de las remuneraciones, fundamento del recurso de la recurrente, se efectuó mediante Decreto Alcaldicio n° 3321 de 27 de abril de 2017, viendo graficado dicha adecuación de la remuneración, en el pago de las remuneraciones del mes de abril de 2017, pago que se efectuó el 28 de abril de 2017, según da cuenta decreto de pago Dirección de Educación Municipal n°537; que por ello con dicha fecha la recurrente toma conocimiento de la adecuación de sus remuneraciones, producto de lo cual los primeros días de mayo concurre a dependencias del Departamento de Educación Municipal, con el fin de requerir información; que la recurrente en forma artificiosa señala que fue durante el pago del mes de MAYO, y que más adelante señala que correspondería al mes de julio, pues de ella verificó liquidación, esto es, el 1 de agosto de 2017, que tomo conocimiento de la adecuación en el pago de la asignación de experiencia, lo cual resulta ilógico, toda vez que como se señaló anteriormente, ya en la remuneración de abril se había realizado la adecuación descrita, las cuales acaecieron en un plazo mayor al señalado en el Auto Acordado respectivo, esto es, 30 días corridos.

Luego, y en cuanto a la adecuación de las remuneraciones, indica que producto de una investigación sumaria desarrollada a un funcionario dependiente del Departamento de Educación Municipal de Tomé, se comprobaron una serie de irregularidades en el pago de los diversos estipendios que conforman la remuneración de alrededor de 50 docentes dependientes del Departamento de Educación Municipal de Tomé; que Contraloría al tomar conocimiento de dichas irregularidades mediante Oficio N° 5652, de 22 de marzo de 2017, ordenó a su representada tomar todas las medidas necesarias para llevar a cabo la restitución de lo indebidamente pagado a una serie de profesores.

Expone que la recurrente es profesora titular en la escuela básica Mariano Egaña, con una carga horaria de 35 horas cronológicas semanales; que ingresó a prestar servicios como parvularia a la Ilustre Municipalidad de Tomé en abril de 2008, en un primer momento en calidad de reemplazo; que la prestación de sus servicios fue discontinua, a saber: el año 2008: 5 meses; el año 2009, por 10 meses; el año 2010, por 7 meses; y desde marzo de 2011 hasta abril del año 2017 presenta 73 meses, lo que genera un total de 95 meses, presentando en definitiva 7 años y 11 meses, motivo por el cual tiene 3 bienios a abril del año 2017, fecha en la cual se lleva a cabo la adecuación del pago de asignación de experiencia.

Sostiene que no existe el acto ilegal y arbitrario en el ajuste o adecuación realizada en el mes de abril y siguientes de 2017, toda vez que la asignación de experiencia, es un incentivo económico determinado por Ley, artículo 48 de la Ley 19.070 sobre Estatuto de los Profesionales de la Educación y que se aplica en un porcentaje sobre la Renta Básica Mínima Nacional, siendo beneficiarios de esta asignación los docentes del Sector Municipal; que dicha asignación se determina de la siguiente forma: durante los primeros dos años de servicios, el porcentaje corresponde al 6,76% de la Renta Básica Mínima Nacional; y cada dos años adicionales, el porcentaje corresponde a un 6,66%, de la Renta Básica Mínima Nacional con un tope máximo de 15 bienios obteniendo como resultado el 100% de la Renta Básica Mínima Nacional. Agrega que la recurrente actualmente tiene 3 bienios acreditados; que siendo su RBMN el monto de $462.245, aplicando el 20 % en atención a sus 3 bienios, debe percibir por concepto de asignación de experiencia la suma de $92.819, suma que actualmente se encuentra pagando desde el mes de abril de 2017.

Expone que la recurrente señala que le correspondía percibir la suma de $325.956 por dicho concepto, que al realizar el cálculo este equivaldría a un 70.5% de la RENTA BASICA MINIMA NACIONAL, porcentaje que le correspondería a una docente con 10 bienios aproximadamente, es decir, 20 años desarrollando labores docentes, cuyo no es el caso, motivo por el cual la citada adecuación no es un acto arbitrario e ilegal, sino que constituye un acto tendiente a ajustar las asignaciones a la ley.

La adecuación de la asignación de experiencia que percibe la recurrente, no es un capricho del Departamento de Educación Municipal, sino que obedece a una orden emanada de Contraloría General de la República Región del Bio Bio, en el citado Oficio N° 5652, la cual al conocer de un caso particular de una docente, ordena tomar todas las medidas necesarias para llevar a cabo la restitución de lo indebidamente pagado por una serie de profesores, siendo la primera medida tomada por la Ilustre Municipalidad de Tomé, realizar la adecuación o ajustes de las asignaciones pagadas en exceso, dictando para ello el Decreto Alcaldicio n°3321 (27/04/2017), motivo por el cual al momento de llevar a cabo el proceso de pago del mes de abril de 2017 y de los meses siguientes, se ajustó el pago de las remuneraciones de la recurrente; y que lo realizado por su representada, es una adecuación de la cantidad pagada por asignaciones de experiencia, pero no ha efectuado descuento alguno tendiente a restituir lo indebidamente pagado.

La remuneración de los docentes tanto a nivel nacional como comunal está establecida y determinada por asignaciones legales, siendo cada una reguladas en forma pormenorizada, no pudiendo dejar al criterio del sostenedor la forma en que se realiza el pago. Las asignaciones que componen la remuneraciones de los docentes, entre otras son: Renta Básica Minina Nacional, Experiencia, Perfeccionamiento, Desempeño Difícil, Zona, Excelencia Académica, BRP Titulo, entre otras, todas ellas reguladas tanto por el Estatuto Docente y en una serie leyes como las N°19.410, N°19.200 entre otras.

La informante hace presente que en el recurso de protección 4064-2017 de la Corte de Apelaciones de Concepción, la Sra. nombre reservado presentó idéntico requerimiento, pero referido al mes de mayo, lo que con fecha 17 de julio.2017 fue fallado, negando lugar al Recurso interpuesto; y que en el recurso de protección 4132-2017 de esta Corte fue rechazado en los mismos términos.

Pide tener por evacuado informe solicitado, y en su mérito, rechazar el recurso de protección de autos, por no existir acto arbitrario e ilegal de su representada, con costas pues ya existe pronunciamiento entre idénticas partes y sobre la misma materia.

Rola informe de la Contraloría General de la República que señala que revisadas las bases de datos con que cuenta ese Órgano de Control, la recurrente señora nombre reservado no ha realizado presentaciones ante esta Contraloría Regional que digan relación con la materia sobre la que versa el recurso indicado en el párrafo precedente. Se remite copia del oficio N° 5.652 de 2017, al que hace referencia la Municipalidad de Tomé en su informe.

A este recurso se acumularon las causas roles N°6979-2017 y 7781-2017 intentada a favor de la misma recurrente y en relación a las remuneraciones de los meses de agosto y septiembre, pagadas el 01 de septiembre de 2017 y 01 de octubre de 2017, respectivamente, informando la recurrida en similares términos a los ya expuestos, pidiendo el rechazo de dichos recursos, con costas.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Por consiguiente, resulta requisito indispensable para la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal –esto es, contrario a la ley– o arbitrario –es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él– y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías constitucionales protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

TERCERO: Que son hechos no controvertidos por las partes y, en consecuencia, establecidos en el proceso, los siguientes: a) la recurrente se desempeña como profesora titular en la Escuela Básica Mariano Egaña de la Municipalidad recurrida, con una jornada de 35 horas cronológicas; y b) la Municipalidad recurrida efectuó en la liquidación de remuneraciones de los meses de julio, agosto y septiembre de 2017, de la recurrente, una deducción en la asignación de experiencia.

EN CUANTO A LA ALEGACIÓN DE EXTEMPORANEIDAD:

CUARTO: Que de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección, el plazo fatal para interponerlo es de treinta días corridos, contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión que lo motiva, o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que, según la recurrente corresponde al 1 de agosto, al 1 de septiembre y al 1 de octubre, todos de 2017, fechas en las que tomó conocimiento personal de los hechos en que sustenta su acción, pues en esos días se le pagó sus remuneraciones correspondientes a los meses de julio, agosto y septiembre de 2017, respectivamente, y en los que se le efectuó los descuentos que estima arbitrarios e ilegales; de modo que no hay duda de que en esas fechas tomó conocimiento cierto de tales descuentos y al interponer su acción, el 25 de agosto, el 29 de septiembre y el 30 de octubre, todos de 2017, respectivamente, lo hizo dentro del plazo ya se señalado, por lo que la alegación de extemporaneidad debe ser rechazada.

EN CUANTO AL FONDO QUINTO: Que desde marzo de 2011, en forma continuada la recurrente se desempeña en calidad de titular en el cargo de docente en la Escuela Mariano Egaña, contratada por la Municipalidad de Tomé, incorporándose a la Dotación Docente Comunal con derecho a percibir las remuneraciones que correspondan y las asignaciones establecidas en el DFL N 1 de 1996 del MINEDUC y las demás que las leyes contemplen.

SEXTO: Que la Contraloría General de la República, en conocimiento de algunas irregularidades detectadas en el pago de remuneraciones, ordenó en el Dictamen N°5652 de 22 marzo de 2017, a la recurrida, adoptar todas las medidas necesarias para regularizar lo pagado en exceso que deber será restituido por las personas de que se trate. Esto originó la dictación del Decreto Municipal N°3321 de 27 abril de 2017, que dispuso la adecuación de remuneraciones, y que significó regularizar la asignación de experiencia que se había pagado en exceso a la actora, ajustándola a su verdadero monto, desde la remuneración de mayo, y que está siendo reclamada en lo relativo a tal asignación.

SÉPTIMO: Que, como puede verse, la determinación municipal se originó en un dictamen de la Contraloría General de la República, y siendo éste el órgano que debe velar por la legalidad de los actos de la Administración del Estado, no puede calificarse de ilegal o arbitraria la actuación del municipio recurrido, toda vez que se encuentra en un imperativo legal de observar y cumplir el mencionado dictamen. Además, tampoco está demostrado de manera alguna que la nueva asignación de experiencia pagada no sea ajustada en su monto a lo que realmente corresponda, motivo por el cual, el presente recurso no puede prosperar.

OCTAVO: Que atendido lo concluido precedentemente es innecesario ponderar los demás documentos acompañados por las partes.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se decide:

I.- Que SE RECHAZA la alegación de extemporaneidad planteada por la recurrida.

II.- Que SE RECHAZAN, sin costas, los recursos de protección interpuestos por abogado el Andrés Franchi Muñoz en favor de nombre reservado.

Cúmplase, oportunamente, con lo establecido en el numeral 14° del referido Auto Acordado.

Regístrese, notifíquese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción del abogado integrante Sr. Francisco Javier Santibáñez Yáñez.

No firma la fiscal judicial Sra. nombre reservado, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo, por encontrarse con permiso y ausente.

N°De recursos civil-Ant-5910-2017. y acumulados roles N°6979-2017 y 7781-2017.