Protección contra Superintendencia de Pensiones

Concepción, veintitrés de mayo de dos mil dieciséis.

VISTO:

A fojas 52, comparece doña nombre reservado, Fonoaudióloga, domiciliada en domicilio reservado, nombre reservado, quien deduce recurso de protección en contra de la Superintendencia de Pensiones, representada por su Superintendente, don Osvaldo Macías Muñoz, ambos con domicilio en domicilio reservado, por haber infringido las garantías constitucionales establecidas en los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, al rechazar su solicitud de devolución de cotizaciones en el sistema de AFP, que se apoyaba en lo dispuesto en la Ley N° 18.156, mediante su Oficio Ordinario N° 4896 de 1 de marzo de 2016, notificada por carta certificada con fecha 14 de marzo de 2016.

A modo de antecedente relató que llegó de Colombia el 16 de febrero de 2006, trabajando inicialmente con boleta de honorarios, luego desde mayo de ese año fue contratada por la empresa MASEDUC (ya no existe) firmando contrato de trabajo ante Notario. Posteriormente, el 28 de febrero de 2007 firmó contrato de trabajo con la empresa Proeduca E.I.R.L., para cumplir funciones de fonoaudiología; no fue firmado ante Notario, pues la empleadora le dijo que no era necesario. En febrero de 2009 se le concedió la permanencia definitiva. En el contrato de 2007, cláusula cuarta, se dejó constancia de estar afiliada a un sistema previsional en Colombia y su decisión de mantenerla vigente. Con fecha 1 de marzo de 2014 firmó actualización del último contrato, ya que su empleador pasó a llamarse Sociedad Educacional Proeduca Limitada, donde no se quiso incluir su decisión de mantener vigente su afiliación en Colombia y menos firmarlo ante Notario. Al año siguiente (2 de marzo de 2015), al actualizar la remuneración se incluyó su decisión de mantener vigente su afiliación en Colombia, no fue firmado ante Notario. Sólo una vez que AFP Habitat le dio su primera respuesta el 4 de junio de 2015, al explicarle los perjuicios que le estaba causando su empleador accedió a firmar ante Notario el contrato.

Solicitó la devolución de sus fondos previsionales el 23 de mayo de 2015 en la sucursal Concepción de AFP Habitat, conforme a la Ley N° 18.156; la respuesta fue remitida por carta de 4 de junio de 2015, negando lo pedido, pues los documentos relativos a su relación laboral no habían sido firmados ante Notario, además no indicó su intención de mantener la afiliación a un régimen de seguridad social fuera de Chile, pues ellos entendían, con el Certificado de AFP y C Protección de Colombia, que no tenía cobertura de salud en los términos exigidos por la ley N° 18.156.

Añadió que, con fecha 26 de agosto de 2015, efectuó presentación ante la Superintendencia de Pensiones, que respondió (oficio ordinario N° 22807 de 6 de octubre de 2015) que no se había dado cumplimiento al requisito de la letra a) del artículo 1°de la Ley N° 18.156, al no comprobar adecuadamente la cobertura a un sistema de salud común que cubra la contingencia de enfermedad en Colombia, y también acreditar que ha estado cubierta en forma ininterrumpida por todo el tiempo que ha prestado servicios en Chile, en una administradora de riesgos laborales de Colombia, para los efectos de cobertura de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. El 6 de noviembre de 2015 presentó en la sucursal Concepción de la Superintendencia una carta de revisión de dicha respuesta, explicando las razones por la que no es correcta la respuesta, tanto en materia de accidentes del trabajo como en materia de enfermedad común. La Superintendencia respondió mediante oficio ordinario N° 4896, de 1 de marzo de 2016, que rechaza nuevamente la solicitud, eliminando la exigencia de cobertura por accidentes del trabajo.

Argumentó que dicho actuar es ilegal y arbitrario al no ajustarse a la normativa que regula la materia, esto es, artículo 1° de la Ley N° 18.156 y numeral 1 letra b) de la Circular 553 de la ex Superintendencia de AFP, de 28 de octubre de 1988, exigiendo requisitos que van más allá de lo establecido por la ley, pidiéndole certificaciones de situaciones imposibles de obtener en su país.

Explicó que en Colombia existe un sistema de salud similar al chileno, pues tanto en la Constitución como en la Ley N° 100 de 1993 establecen que la salud es un derecho de todo colombiano, con una afiliación obligatoria a través de dos sistemas, el primero, un régimen contributivo que cubre a sus cotizantes y beneficiarios de éstos; y el segundo, un régimen subsidiado, integrado por personas sin capacidad de pago, los que son identificados mediante el sistema de identificación y clasificación de potenciales beneficiarios para los programas sociales (SISBEN). La cobertura se otorga a través de la afiliación a las entidades promotoras de salud (EPS) y son financiadas en el régimen contributivo por sus cotizantes y en el régimen subsidiado principalmente por el fondo de solidaridad y garantía (FOSYGA).

Solicitó se ordene a la Superintendencia de Pensiones la devolución de sus dineros depositados en la cuenta de capitalización que existe a su nombre en la AFP Habitat, con costas.

A fojas 87 informa doña nombre reservado, Agente de la sucursal Concepción de AFP Habitat S.A., ambos con domicilio en domicilio reservado, sosteniendo la improcedencia del recurso de protección, atendida su naturaleza y porque la recurrente no ha sido víctima de acto ni omisión alguno que sea arbitrario o ilegal, que le impida, amague o moleste el ejercicio de las garantías constitucionales, por el contrario, se ha dado cabal cumplimiento a la ley. La recurrente tiene derecho a ejercer su defensa en los procesos ordinarios contemplados para tales efectos, pero no corresponde a una materia que deba ser resuelta vía recurso de protección. Citó lo dispuesto en el artículo 420 letra c) del Código del Trabajo.

Hizo presente que la recurrente es afiliada a Habitat desde el 1 de diciembre de 2012 y tiene en su cuenta individual de cotizaciones obligatorias un saldo de 649,46 cuotas equivalentes, al 28 de abril de 2016, a la suma de $21.846.932.

Añadió que, con fecha 10 de agosto de 2015, la Fiscalía de la AFP informó que no procede hacer entrega de los fondos previsionales de la recurrente conforme a la Ley N° 18.156, por no cumplir el requisito de estar incorporada a un régimen previsional en el extranjero que le cubra en casos de enfermedad. La constancia de AFP y C Protección y los detalles que entregó en una carta señalan que tiene derecho al pago temporal de un subsidio con las limitaciones de días que ahí se señalan, lo cual no implica tener cobertura de salud en los términos exigidos por la Ley N° 18.156. La cobertura de salud debe cubrir aspectos preventivos, curativos y de rehabilitación y no solamente los de subsidio económico por incapacidad temporal. La Ley aludida es de excepción y su aplicación restrictiva. El 11 de agosto de 2015 se informó a la afiliada respecto de la improcedencia de la devolución.

Explicó el sistema de pensiones contemplado en el Decreto Ley N° 3.500, aplicable a todos los trabajadores que laboran en Chile y lo regulado excepcionalmente por la Ley N° 18.156, al contener una exención, tanto para las empresas que celebren contratos con personal técnico extranjero como para dicho personal, de la obligación de efectuar cotizaciones previsionales en organismos de previsión chilenos. De acuerdo a los artículos 1° y 7° para que proceda la devolución de fondos previsionales aplicables a los técnicos extranjeros deben reunirse los siguientes requisitos: a) que el técnico extranjero se encuentre afiliado a un régimen de previsión social fuera de Chile, cualquiera sea su naturaleza jurídica, que le otorgue prestaciones a lo menos en casos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte; b) que el contrato de trabajo contenga una cláusula relativa a la mantención de la afiliación por parte del trabajador a un régimen de previsión o seguridad fuera de Chile, lo que debe acreditarse mediante certificación de la institución de seguridad social del país donde el técnico se encuentre adscrito, debidamente legalizada y en la que conste expresamente que cubre las prestaciones prescritas por la ley.

Indicó que al no cumplir con los requisitos para retirar los fondos previsionales el afiliado puede invocar en su totalidad los derechos establecidos en el DL 3.500, por lo cual en su oportunidad y conforme a sus normas generales, podrá disponer de sus saldos previsionales destinándolos a pensión o a los beneficios de todo afiliado.

Manifestó que, en uso de sus facultades interpretativas, la Superintendencia de Pensiones ha emitido normas precisas en el Título XI del Libro II del Compendio de Normas del Sistema de Pensiones, conforme a las cuales la AFP debe verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 18.156 para las personas que la invoquen, procediendo a devolver los fondos solo cuando los afiliados cumplan los requisitos para ello.

Precisó que el certificado acompañado por la solicitante de la AFP y Cesantía Protección S.A., emitido en Medellín, Colombia, el 13 de abril de 2015, expresa que por estar afiliada a ella la recurrente tiene derecho a pensión de vejez, invalidez y muerte. Y en cuanto a la salud indica: “Que también los afiliados, previa validación del comité médico interdisciplinario de pérdida de la capacidad laboral designado por el Fondo de Pensiones y Cesantías, tiene derecho al estudio, reconocimiento y pago temporal, de un subsidio a la incapacidad de enfermedad de origen común a partir del día 181 de incapacidad continua, debidamente expedida por parte de la Entidad Prestadora de Servicios EPS y hasta el día 360 de incapacidad, esto es, se concederá, previa verificación del cumplimiento de los requisitos legales”. De lo que concluyó que no se cubren aspectos preventivos, curativos y de rehabilitación, sino sólo algunos de subsidio por incapacidad temporal.

A fojas 109 (en original a fojas 126) informa la Superintendencia de Pensiones señalando que la recurrente se encuentra afiliada a AFP Habitat S.A., donde solicitó su devolución de fondos, petición que fue rechazada por cuanto el contrato de trabajo y su anexo no habían sido firmados ante Notario y porque no certificó cobertura para prestaciones en caso de enfermedad en su país de origen (Colombia); en una segunda petición presentó un nuevo anexo de contrato firmado ante Notario, fecha inicio de funciones en marzo de 2007 y término julio de 2015, no presentó un certificado que demostrara cobertura en su país de origen en caso de enfermedad, pues la constancia que adjuntó de AFP y C Protección señala que tiene derecho a pago temporal de un subsidio con las limitaciones de días que ahí se señalan, lo cual no implica cobertura de salud en los términos exigidos por la ley 18.156 y en el Compendio de Normas del Sistema de Pensiones, pues la cobertura de salud debe abarcar aspectos preventivos, curativos y de rehabilitación y no solamente los de subsidio económico por incapacidad temporal.

Agregó que analizado el caso se concluyó que la AFP había actuado conforme a derecho en sus pronunciamientos, lo que fue informado mediante oficio ordinario N° 22.807 de 6 de octubre de 2015. Posteriormente solicitó dos reconsideraciones el 6 de noviembre de 2015 y el 5 de enero de 2016, sin que variara el sentido de lo decidido, emitiéndose el oficio ordinario N° 4896 de 1 de marzo de 2016 en el que se señala que no corresponde acoger su solicitud, reiterando lo consignado en el oficio de octubre de 2015.

Planteó la extemporaneidad de la acción, pues el acto administrativo de fondo fue el de octubre de 2015.

En cuanto al fondo afirmó las facultades interpretativas legales de su servicio contenidas en el artículo 47 N° 7 y 8 de la Ley N°20.255 y el carácter de excepcional de las normas contenidas en los artículos 1° y 7° de la Ley N° 18.156. Por lo mismo sostuvo haber actuado dentro de la esfera de sus atribuciones y de las facultades conferidas por el legislador al negar la solicitud de la recurrente, sin que su actuar sea ilegal o arbitrario, ya que se ajusta a razones de improcedencia jurídica de la petición.

De otro lado, sostuvo la ausencia de privación, perturbación o amenaza de los derechos constitucionales indicados en el recurso.

A fojas 130 se trajeron los autos en relación, procediéndose a la vista de la causa el 18 de mayo del presente año.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, se desestimará la alegación de improcedencia planteada por AFP Habitat S.A., toda vez que el inciso primero del artículo 20 de la Constitución Política de la República consagra esta acción tutelar para todo evento de vulneración de los derechos fundamentales que señala, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer el afectado ante la autoridad o ante los tribunales correspondientes.

TERCERO: Que, también será desestimada la petición de extemporaneidad formulada por la Superintendencia de Pensiones, pues el acto recurrido es aquel que se contiene en el oficio ordinario N° 4896, de fecha 1 de marzo de 2016, notificado por carta certificada el 14 de marzo de 2016 (fojas 64), ya que en él se plasma el último pronunciamiento sobre el tema, y desde la época de su comunicación a la presentación del recurso (13 de abril de 2016) no alcanzó a transcurrir el plazo de treinta días.

CUARTO: Que, no ha sido controvertida la calidad de afiliada de la recurrente, una ciudadana Colombiana residente en Chile, en la AFP Habitat S.A., donde mantiene fondos en su cuenta individual de cotizaciones obligatorias por un monto de $21.846.932, al 28 de abril de 2016.

Tampoco se ha discutido la existencia de una serie de solicitudes por ella realizadas con el fin de obtener la devolución de esos fondos, de acuerdo a la secuencia de fechas descritas en lo expositivo, conforme a lo previsto en la Ley N° 18.156, y que el último pronunciamiento al respecto fue aquel contenido en el oficio ordinario N° 4896, de 1 de marzo de 2016, emitido por la Superintendencia de Pensiones.

QUINTO: Que, AFP Habitat S.A., mediante carta de fecha 4 de junio de 2015 (fojas 3) respondió a la recurrente que no era procedente hacer la entrega de esos fondos previsionales, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley N° 18.156 y la normativa de la Superintendencia de Pensiones, pues no ha manifestado su intención de mantener su afiliación fuera de Chile (falta cláusula de estilo y firma ante Notario) a un régimen de seguridad social que le otorgue prestaciones a lo menos en caso de vejez, fallecimiento, invalidez y enfermedad. Precisó que la constancia de AFP y C Protección sólo señaló que tiene derecho al pago temporal de un subsidio con limitaciones de días que ahí se señalan, por lo que en su entender no habría cobertura de salud en los términos exigidos por la Ley 18.156. Si perjuicio de lo anterior, le asisten todos los derechos establecidos en el DL 3.500.

Posteriormente, por carta de 11 de agosto de 2015 (fojas 7), la misma AFP responde a la recurrente en el mismo sentido anterior, pero ahora fundada únicamente en la circunstancia de no haber dado cumplimiento al requisito de estar incorporada a un régimen previsional en el extranjero que le cubra en casos de enfermedad, precisando que la cobertura de salud debe cubrir aspectos preventivos, curativos y de rehabilitación y no solamente los de subsidio económico por incapacidad temporal.

SEXTO: Que, el primer pronunciamiento específico de la Superintendencia de Pensiones se contiene en el oficio ordinario N° 22.807 (fojas 9), de 6 de octubre de 2015, donde señala los requisitos copulativos de una solicitud de devolución de fondos previsionales por extranjeros, esto es: a) que el técnico extranjero se encuentre afiliado a un régimen de previsión o seguridad social fuera de Chile cualquiera sea su naturaleza jurídica que le otorgue prestaciones a lo menos en casos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte; y b) que el contrato de trabajo contenga una cláusula relativa a la mantención de la afiliación, por parte del trabajador a un régimen de previsión o seguridad social fuera de Chile, afiliación que deberá acreditarse mediante certificación de la institución de seguridad social del país donde el técnico se encuentre adscrito, debidamente legalizada y en la que conste expresamente que cubre las prestaciones prescritas por la ley. Agregó que la normativa aplicable es excepcional y que, en la especie, la peticionaria no demostró el cumplimiento del requisito de cobertura establecido en la letra a) del artículo 1° de la Ley N° 18.156, pues según los documentos tenidos a la vista la institución no le otorga cobertura por enfermedad común, por cuanto la certificación se refiere al otorgamiento de un beneficio temporal no asimilable a las prestaciones que se otorgan en Chile en caso de enfermedades comunes.

Además, indicó que de acuerdo a la Ley colombiana las prestaciones asistenciales y económicas derivadas de un accidente del trabajo o de una enfermedad profesional son reconocidas por las administradoras de riesgos laborales, razón por la cual requiere acreditar que dicha entidad le otorgó la mencionada cobertura en forma ininterrumpida, es decir, durante todo el tiempo en que ha prestado servicios en Chile.

Concluyó que AFP Habitat S.A. actuó conforme a derecho.

Ante una solicitud de revisión de la decisión precedente, la misma Superintendencia informó a la recurrente, mediante oficio ordinario N° 4896 (fojas 15), de fecha 1 de marzo de 2016, que la Ley 18.156, que autoriza la exención o devolución de cotizaciones previsionales a los trabajadores técnicos o profesionales extranjeros, consagra un régimen especial para aquellas personas que acrediten el cumplimiento copulativo de los requisitos establecidos en ella. Agregó que, conforme a la legislación laboral-previsional chilena, la regla general está dada por la obligación del trabajador que presta servicios en Chile, independientemente de su nacionalidad, de enterar cotizaciones para su cobertura previsional, de manera que en el entero de imposiciones debe ser entendido en este sentido y no como un fondo de ahorro susceptible de ser retirado al término de los servicios. La Ley N° 18.156 contiene una norma excepcional y como tal debe interpretarse en forma restrictiva y aplicada sólo en el supuesto que se cumplan las exigencias copulativas que establece el artículo 1° de dicho texto legal en sus letras a) y b).

En cuanto al segundo requisito, el técnico extranjero debe estar afiliado a un régimen previsional en el extranjero, cuya cobertura debe acreditarse. En el caso analizado, el organismo expresó que la peticionaria no se encuentra afiliada en Colombia al régimen que otorga cobertura de salud, de modo que no cumple tal condición, verificando que para acceder al Sistema General de Salud en dicho país se requiere estar afiliado a dicho régimen y enterar el respectivo aporte al fondo, salvo que se encuentre afiliado en régimen subsidiado.

SÉPTIMO: Que, de acuerdo al certificado de fojas 21, de fecha 13 de abril de 2015, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía PROTECCIÓN S.A., la recurrente se encuentra afiliada, desde el 14 de febrero de 2006, al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por el Fondo de Pensiones Protección y a la fecha presenta un total de 69 semanas cotizadas.

Agregó que, de acuerdo a la ley 100 de 1993, ante la concurrencia de un siniestro como lo es la invalidez o la muerte le corresponde al Fondo de Pensiones y Cesantías asumir el estudio, reconocimiento y pago, previo cumplimiento de requisitos legales, de una pensión de invalidez o muerte de origen común; en el mismo sentido, los afiliados tienen derecho al estudio, reconocimiento y pago, previo cumplimiento de requisitos legales, de una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta pensional de ahorro individual les permita tener una pensión mensual superior al 110% del salario mínimo mensual vigente. Además, los afiliados, previa validación del comité médico interdisciplinario de pérdida de la capacidad laboral designado por el Fondo de Pensiones y Cesantías, tienen derecho al estudio, reconocimiento y pago temporal de un subsidio a la incapacidad por enfermedad de origen común, a partir del día 181 de incapacidad continua, debidamente expedida por parte de la Entidad Prestadora de Servicios EPS y hasta el día 360 de incapacidad. Termina señalando que, de acuerdo a la legislación colombiana, el fondo de pensiones obligatorias suministrado por Protección S.A. y previo al cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley para tal fin, tiene cobertura en los riesgos anotados. Adicionalmente, Protección S.A., no está en posibilidad de recepcionar como traslado de entrada los aportes realizados en fondos provenientes del exterior, sólo podrán ser recibidos en calidad de aportes voluntarios en el Fondo de Pensiones Obligatorias.

OCTAVO: Que, de los antecedentes e información antes relacionada se desprende que el conflicto concreto se centra en el cumplimiento del requisito de la letra a) del artículo 1° de la Ley N° 18.156, cuestión que es disputada por la AFP Habitat S.A. y luego su criterio mantenido por la Superintendencia de Pensiones, o sea el derecho que la recurrente afirma es controvertido y la negativa del órgano administrativo competente se sustenta en una interpretación jurídica de la situación fáctica de la peticionaria, que puede valorarse provisionalmente como plausible. En efecto, del mérito de lo consignado en el certificado de la entidad previsional colombiana no queda clara la cobertura real y efectiva en caso de enfermedad del trabajador.

En el contexto indicado la presente acción constitucional, de carácter tutelar y urgente, se torna inadecuada, pues para debatir, probar y argumentar suficientemente las posiciones de los involucrados es preciso un proceso jurisdiccional de conocimiento y declaración, razón por la cual corresponde desestimar el recurso planteado.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara que se rechaza sin costas la acción de protección planteada a fojas 52.

Regístrese, notifíquese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción del Ministro Sr. Rodrigo Cerda San Martín.

No firma la Ministra Sra. María Elvira Verdugo Podlech, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo del fallo, por encontrarse ausente.

Rol 5868-2016 de Recursos Civil.

Sr. nombre reservado

Sr. nombre reservado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Claudio Gutiérrez Garrido, Sra. María Elvira Verdugo Podlech y Abogado Integrante Sr. Marcelo Matus Fuentes.

Gonzalo Díaz González Secretario En Concepción, a veintitrés de mayo de dos mil dieciséis, notifiqué por el Estado Diario la resolución precedente.

Gonzalo Díaz González Secretario 11