nombre reservado con nombre reservado

C.A. de Concepción Concepción, siete de abril de dos mil veinte.

VISTO:

En estos antecedentes, Rol ingreso Corte N° 578-2020, se presenta doña nombre reservado, en su calidad de representante legal de la Administradora Millenium S.p.A., domiciliada en domicilio reservado, deduciendo recurso de protección en contra nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, por el acto arbitrario y/o ilegal de destinar el departamento de su propiedad a uso comercial, contraviniendo las disposiciones expresas del reglamento y copropiedad.

Fundando su recurso, señala que el 10 de diciembre de 2019, la administración de la Comunidad de Edificio Piamonte tomó conocimiento, a través de anotación en libro de novedades del edificio, del reclamo interpuesto por la propietaria doña nombre reservado, donde expresa su molestia por los constantes hechos que produce el arriendo del departamento 106, propiedad del recurrido, bajo la modalidad "arriendo por dia".

Explica que el recurrido ofrece en arriendo su departamento en la plataforma www.airbnb.cl, no obstante que el carácter y naturaleza que se ha asignado al Edificio Piamonte ubicado en la domicilio reservado, es estrictamente habitacional y por tanto la actividad que el recurrido ejecuta en los departamentos 106 y 103 de su propiedad es de índole comercial, giro de Apart Hotel, acto de comercio al tenor de lo establecido en el N° 5 del artículo 3 del Código de Comercio.

Refiere que tal actividad del recurrido transgrede el Reglamento de Copropiedad Inmobiliaria del Condominio Edificio Piamonte, que establece en su artículo quinto "El condominio Piamonte está compuesto por un edificio de departamentos con destino habitacional vivienda, bodegas y de estacionamiento y áreas e dominio común." Asegura que el actuar del recurrido vulnera el derecho a la integridad psíquica de los integrantes de la Comunidad del Edificio Piamonte, así como el derecho de propiedad de los mismos, contemplados en los N° 1 y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, razón por la que pide a esta Corte acoger el presente recurso en todas sus partes, ordenando al recurrido cesar la utilización comercial de los departamentos 106 y 103 del edificio Piamonte, con costas.

Informa el recurrido nombre reservado, solicitando el rechazo del recurso a su respecto, por cuanto no es propietario de los departamentos 103 y 106 del Condominio Edificio Piamonte, ubicado en domicilio reservado, Concepción sino que les pertenecen a su cónyuge, doña nombre reservado, con quien se encuentra casado en régimen de separación total de bienes y en tal circunstancia, ella administra libremente sus bienes.

Dice que lo anterior no puede ser desconocido por la recurrente, desde que como Comité de Administración, llevan el registro de todos y cada uno de los propietarios de los departamentos con que cuenta dicho condominio, teniendo presente, además, que estos fueron adquiridos directamente a la Inmobiliaria Piamonte Limitada.

Sin perjuicio de lo anterior, alega la extemporaneidad del recurso, fundado en que doña nombre reservado arrienda sus departamentos por días, semanas o meses, desde hace más de dos años atrás, lo que es de conocimiento de la administración, razón por cual la recurrente no puede pretender afirmar que recién con fecha 10 de diciembre de 2019 tomó conocimiento del uso que se le da a los departamentos por su propietaria.

Informa nombre reservado, quien señala ser propietaria de los departamentos 103 y 106 del Condominio Edificio Piamonte, ubicado en domicilio reservado, los que fueron adquiridos el año 2017 directamente a la inmobiliaria, lo que es de conocimiento del Comité de Administración.

Refiere que en su calidad de tal, celebra contratos de arrendamiento de los departamentos 106 y 103 del Condominio, en el legítimo ejercicio de las facultades que le confiere el dominio de los mismos.

Al igual que el recurrido, alega que recurso de protección ha sido interpuesto en forma extemporánea, fundado en que desde hace más de 2 años arrienda sus departamentos por días, semanas o meses, cuestión que es de conocimiento de la administración, razón por cual la recurrente no puede pretender afirmar que recién con fecha 10 de diciembre de 2019 tomó conocimiento de ello, excediendo así, con creces los 30 días de plazo que establece el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales para su interposición.

Asegura, además, que esta acción no es la vía idónea para reclamar, pues el Reglamento de Copropiedad establece el procedimiento que se debe seguir en caso de recibirse una denuncia por parte de algún vecino que estime que se ha vulnerado alguna de las prohibiciones y restricciones que establece en su artículo décimo sexto, esto es, que el Comité de Administración tiene la facultad de denunciar las infracciones ante el Tribunal competente, y de conformidad con los artículos 32 y 33 de la Ley 19.537, este es el Juzgado de Policía Local respectivo, a quien le corresponde el conocimiento y sanción de la supuesta infracción que se atribuye, si es que existe mérito para ello.

Por otros lado, arguye que los antecedentes o hechos en que se funda el recurso se basan en correos, o notas dejadas en un libro por residentes del condominio, las que deben ser apreciadas por el Tribunal respectivo en un proceso legalmente tramitado, con opción de rendir las pruebas pertinentes, y que de no ser así se vería afectado el debido proceso y principio de bilateralidad en el mismo.

Niega que exista una acción u omisión arbitraria o ilegal, y por lo tanto, ninguna garantía constitucional ha sido lesionada, razón por la que solicita a esta Corte el rechazo del presente recurso de protección en todas sus partes, por improcedente, con costas.

Informa nombre reservado, en su calidad de representante legal de Administradora de Edificios Millenium SpA, en representación del Comité de Administración del Condominio Edificio Pía Monte, señalando que si bien es cierto que los departamentos en cuestión son de propiedad de nombre reservado no es menos cierto que quien los ofrece, en la plataforma www.airbnb.cl, es su cónyuge –recurrido de autos- por intermedio de un trabajador de nombre Erick, quien hace las veces de corredor y anfitrión. Consigna que la calidad de sujeto pasivo no la otorga la recurrente, pese a las individualizaciones que haga en su libelo, sino el tribunal, luego de haber revisado los antecedentes.

Afirma que en el caso sublite, se está ante la presencia de un ilícito continuado y sucesivo -destinar los departamentos a uso comercial y no habitacional- lo que debe considerarse al momento de computar el plazo para la interposición de este recurso.

Explica que la acción de protección interpuesta es el medio idóneo para dar una solución pronta y oportuna a los integrantes del condominio, pues el uso comercial de los departamentos infringe el Reglamento Interno del condominio Edificio Pía Monte, vulnerándose las garantías constitucionales del artículo 19 N° 1 y 24 de la Constitución Política de la República, en la forma descrita en el recurso, teniendo presente que las medidas que esta Corte adopte no impiden el ejercicio posterior de las acciones ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

Por último, denuncia que a la fecha de evacuar el presente informe, los departamentos 103 y 106 siguen funcionando, en la forma descrita en el recurso, incumpliéndose con ello la orden de no innovar concedida por esta Corte el 9 de enero de 2020.

Informa la abogada Eileen Concha Riquelme en calidad de Presidenta del Comité de Administración, del Condominio Edificio Pía Monte, quien señala que los propietarios de los departamentos 103 y 106 no respetan el reglamento del edificio, arrendándolo por día, utilizándolo como apart hotel a través de la aplicación "airbnb" exponiendo la integridad física y psíquica en especial de los niños que lo habitan.

Dice que le consta lo anterior, porque conoce personas de la ciudad de Iquique que arrendaron el día 29 de febrero y además porque recibe todo tipo de reclamos verbales constantemente en la puerta de su departamento, de vecinos cansados por dicha situación, señalándole a modo de ejemplo que "del 106 me pidieron hielo a las 3 de la mañana", "cuando van a parar los ruidos del 106", "hasta cuándo vamos a soportar esta situación, tú no haces nada" , también los conserjes han solicitado aumento de sueldo porque los departamento 103 y 106 les dan más trabajo al ser apart hotel, incluso asegura haber recibido piropos e improperios de dos hombres que salían desde la puerta del departamento 103 situación que le hizo sentirse insegura y con temor.

Hace presente que el edificio activó protocolo para evitar el contagio del Coronavirus, con varios vecinos en aislamiento al ser parte de la población más propensa el contagio, por lo mismo, el tránsito de turistas por el edificio se considera un riesgo inminente de un posible contagio, de ahí la necesidad de que el recurrido deje de utilizar los departamento con un destino distinto al habitacional y residencial.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1.- Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile, en lo pertinente, dispone: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales establecidas en la artículo 19”, en los números que la misma norma indica, podrá ocurrir a la Corte de Apelaciones respectiva para que ésta adopte “de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”.

2.- La recurrente doña nombre reservado en su calidad de representante legal de la Administradora Millenium S.p.A., y en nombre de la Comunidad de Edificio Piamonte, acciona de protección contra don nombre reservado, por el acto arbitrario e ilegal de destinar el departamento de su propiedad a uso comercial, contraviniendo las disposiciones expresas del reglamento y copropiedad, hecho del que tomó conocimiento el 10 de diciembre de 2019 por reclamo interpuesto por .doña nombre reservado, propietaria de otro departamento del mismo edificio. Estos hechos fueron confirmados por la abogado doña Eileen Concha Riquelme en su calidad de Presidenta del Comité de Administración, del Condominio Edificio Piamonte, y por tener su domicilio en el mismo edificio.

3.- Al informar el recurrido solicita el rechazo del recurso a su respecto, por cuanto no es propietario de los departamentos 103 y 106 del Condominio Edificio Piamonte, ubicados en domicilio reservado, Concepción sino que le pertenecen a su cónyuge, doña nombre reservado, con quien se encuentra casado en régimen de separación total de bienes y en tal circunstancia, ella administra libremente sus bienes y sin perjuicio de lo anterior alega la extemporaneidad de recurso, ya que su cónyuge arrienda las propiedades por días, semanas o meses, desde hace más de dos años, por lo que no se puede pretender que recién el 10 de diciembre de 2019 tomó conocimiento de estos hechos.

4.- Al informar doña nombre reservado, autora de los hechos denunciados en el recurso, alega en primer lugar la extemporaneidad del recurso y en cuanto al fondo indica que en su calidad de propietaria de los departamentos 106 y 103 del edificio en condominio, los arrienda por días, semanas o meses, no siendo además esta vía la adecuada para reclamar pues el Reglamento de Copropiedad establece el procedimiento que se debe seguir en caso de recibirse una denuncia por parte de algún vecino que estime que se ha vulnerado alguna de las prohibiciones y restricciones que establece en su artículo décimo sexto, esto es, que el Comité de Administración tiene la facultad de denunciar las infracciones ante el Tribunal competente, y de conformidad con los artículos 32 y 33 de la Ley 19.537, este es el Juzgado de Policía Local respectivo. Niega que exista una acción u omisión arbitraria o ilegal, y por lo tanto, ninguna garantía constitucional ha sido lesionada, razón por la que solicita a esta Corte el rechazo del presente recurso de protección en todas sus partes, por improcedente, con costas.

5.- De acuerdo a lo informado por los recurridos se debe resolver en forma previa al fondo, solamente la alegación de extemporaneidad, por cuanto la de una supuesta falta de legitimación pasiva no fue reclamada como tal.

En cuanto a la extemporaneidad del recurso 6.- La alegación efectuada por los recurridos en cuanto a que el recurso fue interpuesto fuera de plazo por estar en conocimiento de la Administración los hechos en que se fundamenta, debe señalarse que son hechos que si bien han ocurrido desde hace más de dos años, como reconoce la propia recurrida y su cónyuge, la recurrente precisa una fecha cierta en la cual tomó conocimiento de los mismos, lo que conduce a rechazar esta alegación.

7.- Igualmente debe rechazarse la alegación de falta de idoneidad del recurso, en razón de que los hechos reclamados tienen un procedimiento especial según el reglamento en sede de Policía Local, lo que si bien es efectivo, no debe olvidarse que esta acción cautelar se puede interponer sin perjuicio de la interposición de otras acciones, como lo señala el Auto Acordado respectivo de la Excma. Corte Suprema.

8.- Ahora, en cuanto a los hechos denunciados en el recurso como arbitrarios y/o ilegales y por los cuales se solicita protección, debe señalarse que los propios recurridos no han controvertido los mismos, al precisar la recurrida que como propietaria de los inmuebles y ejerciendo su derecho como dueña –dos departamentos-ubicados en el condominio, los ha arrendado por días, semanas y meses, circunstancia que confirmó también su cónyuge y que fue reclamada por vecinos según indicó la recurrente y abogado del condominio.

9.- Que, la destinación habitual de un departamento al arriendo por días semanas o meses, implica una actividad económica y constituye un acto de comercio para una de las partes, según lo establecido en el número 5 del artículo 3 del Código de Comercio, en cuanto dispone ya que de acuerdo a la legislación tributaria es un hecho gravado y debe someterse a la vigilancia y control administrativo, y además, se transforma en una relación de consumo captada por las prescripciones de la Ley N° 19.496.

10.- Que el arriendo por días o fines de semana a turistas que realiza el actor, conforma un acto de comercio al tenor de lo establecido en el N° 5 del artículo 3 del Código de Comercio, en cuanto dispone que: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: (...) 5° Las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafés y otros establecimientos semejantes”. En efecto, tradicionalmente se ha entendido que en este numerando queda incluida la actividad hotelera, que es precisamente la que entrega el actor. Al respecto cabe subrayar que la doctrina incorpora este concepto a esta clasificación, el que, desde luego, se ajusta a lo que se ha denominado acto mixto o de doble carácter. Así, los actos de comercio descritos en la antes citada disposición lo pueden ser para ambas partes o sólo para una de ellas. En este último caso, donde el acto es civil para una parte y mercantil para la otra, la legislación civil se aplica a esta última y la comercial a la otra parte. En suma, al obligado se aplicará la legislación que corresponda según la calidad del acto para ella.

11.- Que además, como se adelantó en el motivo anterior, la explotación lucrativa de un inmueble con fines hoteleros como en este caso, es un hecho gravado con el impuesto a las ventas y servicios y con el impuesto a la renta de primera categoría e impuesto global complementario o adicional según consultan, respectivamente, el artículo 8°, literal g), del Decreto Ley 825 sobre Impuesto a las Ventas y Servicios y el artículo 20, inciso 4°, del Decreto Ley 824 sobre Impuesto a la Renta.

12.- Por último, en lo pertinente a la responsabilidad y régimen de acciones por infracción a la calidad o seguridad de los servicios prestados, a la información o publicidad de éstos, la Ley 20.423 se remite a las prescripciones de la Ley N° 19.496 sobre “Protección de los derechos de los consumidores” (artículo 49) lo que debe relacionarse con el DS 222 de 6 de septiembre de 2010 que aprueba Reglamento para la aplicación del sistema de calidad y seguridad de los prestadores de servicios turísticos”, vigente desde el 23 de junio de 2011, deroga toda la regulación infra legal previa sobre la materia, definiendo ampliamente al prestador de servicios turísticos como la persona natural o jurídica que presta algún servicio remunerado asociado al turismo y regula el procedimiento de registro de los prestadores de servicios turísticos, estableciendo la responsabilidad del prestador de servicios turísticos de demostrar el cumplimiento de los requisitos legales, reglamentarios y técnicos, según el tipo, clase y calificación de sus servicios turísticos, si correspondiere.

13.- Que, el edificio donde se emplazan los departamentos está destinado a la vivienda lo que se contrapone por su propia naturaleza y características, con el ejercicio de actividades de índole mercantil, de modo que mientras dicho destino no sea modificado por los canales y a través de las formalidades adecuadas, no podrá ser utilizado por la recurrida para la explotación comercial que ha pretendido imponer y que ha sostenido en el tiempo, mediante el arriendo por meses, días o semana de los departamento de su dominio, infringiendo el Reglamento de Copropiedad Inmobiliaria del Condominio Edificio Piamonte, que establece en su artículo quinto "El condominio Piamonte está compuesto por un edificio de departamentos con destino habitacional vivienda, bodegas y de estacionamiento y áreas e dominio común.", por lo que los hechos denunciados constituyen actos ilegales que vulneran el derecho a la integridad psíquica de los integrantes de la Comunidad del Edificio Piamonte, así como el derecho de propiedad de los mismos, contemplados en los N° 1 y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, razón por la que el recurso será acogido.

Por estas consideraciones, y de conformidad, además, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se acoge, con costas, el recurso de protección de estos antecedentes debiendo la propietaria de los departamentos 106 y 103 del Edificio Piamonte, doña nombre reservado, finalizar con la utilización comercial de los mismos con costas.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la Ministra Esquerré Pavón 578-2020