Protección contra Ilustre Municipalidad de Lota

Concepción, diecinueve de mayo de dos mil veinte.

Visto:

Comparece el abogado Julio Grandón Riquelme domiciliado, para estos efectos, en domicilio reservado, en favor de la sociedad “nombre reservado y Compañía Limitada”, representada legalmente, a su vez, por nombre reservado, ambos representados, para estos efectos, en domicilio reservado, y deduce recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Lota, representada legalmente por su alcalde Mauricio Velásquez Valenzuela o por quien lo subrogue legalmente, ambos domiciliados en domicilio reservado, y en contra de nombre reservado, comerciante, domiciliada, indistintamente, en domicilio reservado y en el Kiosco ubicado en domicilio reservado, por los actos arbitrarios e ilegales, en que ellos incurren, al construir un Kiosco frente al acceso del inmueble en el que funciona la Panadería de su representado, lo cual constituye privación perturbación o, al menos, amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales que el artículo 19 de la constitución Política señala en sus números 1, 2 y 24.

Refiere que su representado es propietario del inmueble ubicado en domicilio reservado, en el que funciona una panadería, cuyo nombre de fantasía es “INDUSTRIA PANIFICADORA LA FERIA LTDA.”. Las entradas de acceso a dicho local se encuentran emplazados en domicilio reservado, en el lugar en que funciona los 365 días del año, la “Feria de Lota”. El 25 de noviembre último, el representante legal de su mandante concurrió temprano en la mañana hasta el lugar antes indicado, y con sorpresa se percató, -al tratar de abrir las cortinas y/o rejas, de entrada de su Panadería-, que uno de los accesos estaba siendo obstruido por una edificación tipo kiosco que fue emplazado en la vereda, justo en el frontis de uno de los accesos. Tal kiosco, no sólo impide el libre tránsito o la libre circulación por la vereda de todas las personas que transitan por tal lugar sino que, además, impide el ingreso y egreso de las personas hacia y desde la panadería, sino también abrir una de las cortinas del local.

Debido a lo anterior don nombre reservado envió cartas al Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Lota, a los inspectores de Feria libre de Lota; al Departamento de Patentes Municipales y la Dirección de Obras Municipales, sin que hasta la fecha se hayan acercado al lugar para sacar y/o trasladar el kiosco en cuestión y menos para darle una respuesta o solución satisfactoria a su mandante. Cita la Ordenanza Municipal N° 001 de 12 de noviembre de 1999, en sus artículos 1°, 2°, 5°, 6°y 10°, normas que indica no haber sido respetadas ni por doña nombre reservado, que construyó el Kiosco y tampoco por la Municipalidad recurrida.

Pide que esta Corte adopte las medidas pertinentes con el objeto de sacar o trasladar el kiosco que fue emplazado en frente de la Panadería de su mandante, ubicada en domicilio reservado- 240 de Lota y cualquier otra u otras medidas se estimen necesarias para restablecer el imperio del Derecho y asegurar la debida protección de su representada, con costas.

Informó el abogado Álvaro González Gallardo, por la recurrida Ilustre Municipalidad de Lota, quien pidió el rechazo del recurso. Manifiesta, en síntesis, que si bien existe un kiosco construido en la vereda, a la altura de la propiedad de la recurrente, dicha construcción no impide el acceso de ella a la panadería, ni de su personal, y menos el ingreso del público.

En cuanto a la instalación del kiosco, expone, que por carta de 19 de noviembre de 2019, doña nombre reservado solicitó al Alcalde de Lota la instalación de un kiosco en su lugar de trabajo, en razón de pagar patente y derecho municipal y por razones de salud que indica, acompañando los respectivos antecedentes. Por memorándum N°008433 de 19 de noviembre de 2019 el Alcalde de Lota derivó dicha solicitud al Administrador Municipal y a la Encargada de Patentes Lota, pero por error se firmó dicho documento por el Administrador Municipal y no por el Alcalde, autorizando la instalación del kiosco, sin informe favorable de las unidades municipales respectivas y sin señalar su ubicación en la Feria de Lota.

Asevera que el 25 de noviembre de 2019, el recurrente ingresó por Oficina de Partes de la Municipalidad de Lota, reclamación administrativa que fue derivada con la misma fecha, a la respectiva unidad para su respuesta.

Por medio del memorándum N°1086 de 06 de diciembre de 2019, el Administrador Municipal informó al Asesor Jurídico que se deja sin efecto el memorándum N°008433 de 19 de noviembre de 2019, conforme la Ordenanza de la Feria de Lota y por instrucciones del Alcalde de Lota. Y mediante Ordinario N°001 de 07 de enero de 2019, la Encargada de Patentes Municipales informó al Administrador Municipal que no procede autorizar la solicitud de doña nombre reservado conforme a la Ordenanza de la Feria de Lota y por la prohibición de cerrar el espacio autorizado para comercializar productos, así como la construcción y/o instalación de módulos.

Mediante Notificación N°151 de 14 de enero de 2010, el Departamento de Edificación de la Dirección de Obras Municipales de Lota, informó a doña nombre reservado que el kiosco metálico instalado en el sector Feria contraviene lo normado en Ordenanza, citándola para el día viernes 16 de enero de 2020. Dicho proceso administrativo se encuentra en plena tramitación, requiriéndosele a la denunciada el retiro del kiosco. En su opinión, resulta aplicable, en la especie, el inciso primero del artículo 54 de la ley N°19.880, ya que a la fecha de interposición del recurso de protección, se encontraba en tramitación la reclamación administrativa interpuesta por el recurrente ante la Municipalidad de Lota.

Alega también que no ha existido derecho adquirido preexistente del recurrente que proteger, y menos acto de autoridad que haya vulnerado el ejercicio de las garantías constitucionales alegadas y cita el artículo 36 y 63 letra g) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades así como también la Ordenanza pertinente del referido Municipio y afirma que no existe decreto alcaldicio, ni permiso otorgado para la instalación del kiosko en cuestión y está en marcha el proceso administrativo para su retiro, por lo que entiende que esta acción ha perdido oportunidad debido a que el asunto ya está sometido al imperio del derecho En subsidio de lo anterior, sostiene que no ha existido ilegalidad ni arbitrariedad en el actuar de su representada y pide el rechazo con costas del recurso.

Informó la recurrida nombre reservado, quien expuso, en síntesis, que lleva más de 22 años instalada con su kiosko en la vereda, confeccionado con maderas y telas, que armaba y desarmaba todos los días, para vender ropa femenina. En los últimos años decidió invertir en un kiosko de mejor calidad, para no mojar los pies ni la mercadería en invierno y para protegerse de robos y hurtos.

Alega que el frontis de la propiedad del recurrente mide aproximadamente 14 metros, y su kiosco “sólo ocupa 2.5 metros de la vereda que colinda con su propiedad por 1.5 metros hacia la calle”, que es lo que tiene autorizado a usar, de acuerdo a la Ordenanza Municipal de la Feria de Lota, sin entorpecer la entrada a la panadería. En cuanto a la cortina que está detrás del kiosco, afirma que es una de las tres entradas que tiene la panadería, siendo distinta de la entrada de los clientes y, actualmente, dicha cortina está cerrada por inutilización del lugar (sic) y añade que existe un tercer acceso de tipo vehicular.

Hace presente que el día 19 de noviembre de 2019, como cada año, solicitó la renovación del permiso municipal el que le fue concedido por memorándum Nº 008433 de la misma fecha.

Sin embargo, por un reclamo escrito y desformalizado dirigido al Municipio por el recurrente, la administración municipal decidió dejar sin efecto dicho memorándum, aparentemente para no tener problemas con el dueño de la panadería, solicitándole además, que hiciera retiro del kiosco, vulnerándose, a su entender, el principio de la confianza legítima.

Alega además, la extemporaneidad del recurso, por cuando de los hechos son de conocimiento del recurrente desde el año 1998.

Pide el rechazo del recurso, con costas, y solicita, a su vez, que se ordene “la revalidación del acto administrativo que valida la autorización de funcionamiento de su kiosco”.

Se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

EN CUANTO A LA EXTEMPORANEIDAD.

1) Que la recurrida nombre reservado, ha sostenido que la presente acción cautelar es extemporánea debido a que el recurrente, representante legal de la sociedad “Panificadora La Feria Ltda”. tomó conocimiento de “los hechos del recurso” en el año 1998 puesto que ella es locataria de la Feria Libre de Lota desde hace más de 22 años, instalada con un kiosko de venta de ropa femenina.

2°) Que, tal como lo reconoce la propia recurrida, ella es locataria de la “Feria Libre de Lota”, para lo cual ocupaba un kiosko que “armaba y desarmaba” todos los días con “géneros y maderas”; sin embargo debido a la inclemencia del clima y con el objeto de no mojarse los pies ni la mercadería decidió invertir en un kiosko de mejor calidad estructural.

De lo anterior se logra inferir que el nuevo kiosko al no ser de genero ni madera, tiene una nueva estructura definitiva, al parecer de metal, según se logra apreciar de las fotografías que ella misma acompañó a estos autos, el que fue instalado sobre la vereda, obstaculizando tanto el flujo peatonal como el ingreso a una de las entradas del inmueble que allí existe. Idéntica situación se constata con las 6 fotografías acompañadas por el representante de la Municipalidad de Lota y al acta notarial agregada a los autos.

3°) Que, de acuerdo a los términos del recurso, el actor tomó conocimiento de la instalación del nuevo kiosko el día 25 de noviembre de 2019, día en que también presentó reclamo ante la Municipalidad de Lota y como el recurso de protección fue presentado el 24 de diciembre último, lo ha sido dentro del plazo establecido en el numeral 1) del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema que rige la materia.

En efecto, la acción ha sido enderezada con el objeto que se disponga el retiro material del mencionado kiosko; y no -como parece entender la recurrida-, que se impida que ella ejerza la actividad de comercio en su calidad de locataria de la Feria Libre de Lota.

4°) Que, en consecuencia, la extemporaneidad planteada debe ser desestimada.

EN CUANTO AL FONDO.

5°) Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se indican, mediante la adopción de las medidas de resguardo que sean conducentes, ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, afecte, amague o perturbe el ejercicio de tales derechos.

Por lo tanto, es requisito indispensable para la plausibilidad de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión arbitrario o ilegal, esto es, un evento contrario a la ley según el concepto contenido en el artículo 1 del Código Civil, o bien un evento que sea arbitrario, es decir, producto del mero capricho o voluntad infundada de quien incurre en él, y que provoque algunas de las consecuencias que se han enunciado, afectando a una o más de las garantías constitucionales preexistentes expresamente protegidas por la Constitución, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso.

6°) Que, en el caso de que se trata, quien recurre de protección ha tildado de arbitrario e ilegal la construcción de un kiosko frente al acceso del inmueble ubicado en domicilio reservado en el que funciona la panadería de propiedad de su representado, obstaculizando el tránsito peatonal desde y hacia su local comercial así como también le impide abrir una de las cortinas y/o rejas (sic) de dicho local. Y realizadas las gestiones ante la Municipalidad de Lota para obtener una solución, ninguna respuesta se le ha otorgado.

7°) Que, a su turno, la Municipalidad de Lota, recurrida en autos, ha manifestado, que no existe decreto alcaldicio que haya autorizado la instalación del señalado kiosko perteneciente a nombre reservado, el que tampoco obstaculiza el ingreso a la panadería del actor ni se le ha impedido el ejercicio de su actividad económica.

No obstante lo anterior, admite que “por un error administrativo” el administrador municipal suscribió el memorándum N° 008433 de 19 de noviembre de 2019 autorizando la instalación del kiosko, sin contar con la autorización de las unidades correspondientes y sin indicar la ubicación del mismo en la Feria Libre de Lota.

Posteriormente, tras recibir el reclamo del afectado, y de conformidad a la Ordenanza de la Feria por instrucción del alcalde, se dejó sin efecto dicho memorándum y luego de recibir los informes pertinentes se requirió a la señora nombre reservado para que retirase el kiosko.

8°) Que, por su parte la recurrida nombre reservado ha manifestado que ejerce el comercio de ropa femenina en la Feria Libre de Lota, para lo cual instala todos los días un kiosko de género y madera, el que decidió cambiar por otro que la protegiera de las malas condiciones climáticas y de los robos de mercadería.

Estima que su kiosko no impide el libre acceso a la panadería del actor, tampoco obstaculiza el libre tránsito de las personas. Y la cortina que está detrás de su kiosko está cerrada por “inutilización” (sic) del lugar.

Alega que está ocupando un espacio de uso público cuya administración pertenece a la Municipalidad de Lota.

9°) Que con los antecedentes aportados por las partes, que son apreciados conforme a la sana crítica, se tienen por acreditados los siguientes hechos:

a) Que la sociedad “nombre reservado Limitada” RUT RUT reservadotiene su casa matriz en domicilio reservado.40 Lota conforme al RUT otorgado por el Servicio de Impuestos Internos.

Y a fojas 41 N°33 del Registro de Comercio de Lota del año 1994 se inscribió un extracto de constitución de sociedad colectiva comercial de responsabilidad limitada, regida por la Ley N°3.918 cuya razón social es “nombre reservado Limitada”, nombre de fantasía “Industria Panificadora La Feria Ltda.”

b) Que, el día 29 de noviembre de 2019 el Notario Público de Lota Luis Zambrano Cadena, se constituyó en la Feria Lota Bajo, frente al inmueble ubicado en domicilio reservado de dicha comuna y tomó tres fotografías del lugar las que adhirió al acta que levantó.

Esas fotografías en blanco y negro muestran una estructura de proporciones importantes que abarcan toda la vereda frente al inmueble, por consiguiente impiden el paso peatonal.

Y al mismo tiempo, ellas muestran que detrás de dicha estructura o kiosko, existe una cortina metálica de uso común en los locales comerciales, cerrada.

c) Que, el 25 de noviembre de 2019 nombre reservado entregó en la oficina de Partes de la Municipalidad de Lota un escrito dirigido al alcalde de dicha comuna, dando cuenta de los hechos a que se refiere este recurso, quedando a la espera de una respuesta.

El mismo día entregó sendas misivas dirigidas a los “Inspectores de la Feria Libre de Lota” y al Departamento Patentes Municipales y de Obras Municipales”.

d) Que, el 19 de noviembre de 2019 nombre reservado presentó escrito pidiendo al alcalde de Lota (…)“la instalación de un kiosko, estructura física, en mi lugar de trabajo donde pago patente”(…).

El mismo día se emite un documento que tiene número de referencia 008433 del Alcalde al Administrador- Patentes, que dice textualmente: “Se autoriza instalación de kiosko en sector Feria, por el que se paga permiso y uso de suelo”.

Tiene fecha 19 de noviembre de 2019, una firma ilegible y el timbre del Administrador Municipal.

e) Que, el 6 de diciembre de 2019 se emite un documento de similares características que tiene el número 1086/2019 del Administrador Municipal al Asesor Jurídico, en el que señala: (…) “se deja sin efecto referencia 008433 de 19/11/2019 Esto de acuerdo a Ordenanza de Feria de Lota, Esto corresponde a un permiso precario y no permite construcción metálica, esto por instrucción del sr. Alcalde.”

10°) Que, por expresa disposición de la Ley N° 19.880 las decisiones escritas que adopte cualquier órgano de la Administración Pública, -entre los que se encuentran las Municipalidades-, se deben pronunciar mediante un acto administrativo, entendiéndose por tal, las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública, (Artículo 3°).

Por otra parte, cabe recordar por su importancia, que la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, en su artículo 12 manda:

“Las resoluciones que adopten las municipalidades se denominarán ordenanzas, reglamentos municipales, decretos alcaldicios o instrucciones.

Las ordenanzas serán normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad. En ellas podrán establecerse multas para los infractores, cuyo monto no excederá de cinco unidades tributarias mensuales, las que serán aplicadas por los juzgados de policía local correspondientes.

Los reglamentos municipales serán normas generales obligatorias y permanentes, relativas a materias de orden interno de la municipalidad.

Los decretos alcaldicios serán resoluciones que versen sobre casos particulares.

Las instrucciones serán directivas impartidas a los subalternos.

Todas estas resoluciones estarán a disposición del público y deberán ser publicadas en los sistemas electrónicos o digitales de que disponga la municipalidad.”

Asimismo, el artículo 15 de la Ley N° 18.695 dispone en su inciso primero: “Las funciones y atribuciones de las municipalidades serán ejercidas por el alcalde y por el concejo en los términos que esta ley señala.”

11°) Que, en relación con la situación a que se refieren estos autos y de acuerdo a la normativa antes transcrita, se colige que la Municipalidad de Lota, al resolver la petición de la recurrida nombre reservado no cumplió con las normas antes citadas.

En efecto, el administrador del ente edilicio, carece de facultades para resolver como lo hizo, y peor aún sin dar cumplimiento al procedimiento correspondiente y a través de un documento que se le ha denominado “memorándum”, naturaleza que tampoco tiene, sino que se trata de un formulario, carente de toda formalidad y fundamentación.

12°) Que, de acuerdo con la Ordenanza N°1 de la Municipalidad de Lota sobre Concesión de Espacios, Locales y Puestos en Feria Libre de Lota, específicamente con su artículo 5º “La ubicación en la vía pública de los comerciantes en el sector estará a cargo de la Sección Patentes y Fiscalización y, el espacio a ocupar tendrá una dimensión de 6 mts.² como máximo debidamente demarcado, cuestión que, en cada caso se determinará de acuerdo a la disponibilidad de espacio, de manera que no se entorpezca la circulación del público.”

Y el artículo 6 del señalado texto legal dispone: “Los comerciantes deberán instalarse con sus mercaderías en tarimas, de manera tal que no entorpezcan puestos, portones u otros accesos a propiedades particulares en el sector. Queda prohibida la venta de productos en el centro de la calzada o bocacalles, como también expender mercaderías en carretas de mano. Asimismo deberán respetar la demarcación de los espacios asignados, quedando expuestos a sanciones aquellos que no cumplieren con esta disposición.”

Desde el artículo 13 al 19, la referida Ordenanza establece el procedimiento que debe cumplir quien quiera obtener el permiso municipal para ejercer actos de comercio en la indicada feria libre.

Y en el artículo 20 letra k) se establece la siguiente prohibición: “Del mismo modo se prohibe el cierre de cualquier espacio autorizado para comercializar productos en el perímetro de la feria, como la construcción y/o instalación de módulos;” (El destacado es nuestro).

Lo anterior guarda estrecha relación con la norma contemplada en el artículo 16 de la Ordenanza, que señala: “Los permisos por ocupación en la vía pública serán eminentemente precarios, en consecuencia, el Alcalde podrá modificarlos o dejarlos sin efecto en cualquier momento, sin derecho a indemnización.”

13°) Que, las disposiciones relacionadas en el motivo anterior, dejan en evidencia el proceder del administrador municipal se apartó de la normativa aplicable en la especie, e incluso la contravino, entregando una autorización, sin respetar el marco legal establecido.

14°) Que, así las cosas solo resta concluir que el proceder de la Municipalidad de Lota, ejecutado por medio de su administrador municipal, fue ilegal toda vez que se apartó de las normas legales y de su propia Ordenanza, las que han sido destacadas en los considerandos precedentes de esta sentencia, y al mismo tiempo dicho actuar carece de todo fundamento, lo que torna su obrar en ilegal y arbitrario, puesto que vulneró el ejercicio del derecho que el artículo 19 N°24 de la Carta Fundamental, garantiza mediante este arbitrio procesal, al provocar que el propietario del inmueble ubicado en domicilio reservado de la comuna de Lota no pudiera acceder a su inmueble a través de la entrada que fue cubierta por el kiosko en cuestión.

Y, además, la contemplada en el N°2 de la misma disposición legal, la igualdad ante la ley, en el sentido de otorgar a la recurrida nombre reservado un trato especial y preferente al concederle una autorización para instalar su kiosko en la Feria Libre de Lota, al margen de todo procedimiento, por funcionario que carecía de facultades para ello y contraviniendo disposiciones legales.

15°) Que, por otra parte el actuar de nombre reservado es una consecuencia del proceder de la Municipalidad, y al mismo tiempo también resulta ilegal y arbitrario toda vez que ha manifestado que ejerce el comercio en la feria libre de Lota desde hace 22 años y además, desde el año 2018 tiene la calidad de Presidenta de la Asociación Gremial de Comerciantes de la Feria Libre de Lota, por consiguiente, es dable suponer que conoce las reglas para trabajar en dicha feria libre, dentro de las que se encuentra la prohibición de cerrar su local o instalar un kiosko del modo como lo hizo, perturbando la garantía prevista que el artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República, garantiza al propietario del inmueble ubicado en domicilio reservado, al cerrar uno de los accesos a dicho inmueble, con la instalación de su kiosko, tal como lo demuestran las fotografías incorporadas en estos autos, obstaculizando al mismo tiempo la libre circulación peatonal por dicha vereda.

16°) Que, en consecuencia el recurso habrá de ser acogido en los términos que se dirá en lo resolutivo.

Por estas consideraciones, disposiciones legales ya señaladas en la sentencia, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo de las Garantías Constitucionales, se declara:

a) Que se rechaza la extemporaneidad alegada por la recurrida nombre reservado.

b) Que, se acoge, sin costas, el recurso de protección interpuesto por el abogado Julio Grandón Riquelme a favor de la sociedad “nombre reservado y Compañía Limitada” representada por nombre reservado, en contra de la Municipalidad de Lota representada por su alcalde Mauricio Velásquez Valenzuela y en contra de nombre reservado, en consecuencia, los que deberán proceder al retiro del kiosko de propiedad de ésta última, instalado sobre la vereda de la domicilio reservado, dentro del plazo de quince días.

Regístrese, comuníquese y oportunamente archívese.

Redactó la Ministro Valentina Salvo Oviedo.

Rol N° 57.014 -2019