DESARROLLO DE SOFTWARE ABEX TECHNOLOGY LTDA (ABEX TECHNOLOGY) con HOSPITAL GUILLERMO GRANT BENAVENTE

Concepción, once de octubre de dos mil veintidós.

VISTOS:

Comparece el abogado Pablo Millán Barría, en representación de Desarrollo De Software Abex Technology LTDA., legalmente representada por don nombre reservado, ingeniero civil en informática, todos para estos efectos domiciliados en domicilio reservado, deduciendo recurso de protección en contra del Hospital Guillermo Grant Benavente, representado legalmente por don nombre reservado, ignora profesión u oficio, en su calidad de Director Subrogante, o a quien haga sus veces en dicho cargo, todos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado. Ello, por el actuar arbitrario e ilegal en que ha incurrido con la dictación de la Resolución Exenta N°4874, de 30 de junio de 2022, notificada por correo certificado el 04 de julio de 2022, la que se ha hecho efectiva a contar de la misma fecha de su emisión, contra derecho, causando grave perjuicio a su mandante.

Explica como cuestión previa, que su representada se adjudicó por licitación pública un contrato de servicios denominado "Contrato de servicio de arriendo de sistema de gestión de abastecimiento", con el Hospital Guillermo Grant Benavente. Este contrato fue celebrado el 24 de noviembre de 2020, rigiendo en esta relación además del contrato pertinente, las bases administrativas ID 4375-158-LR20. La vigencia del servicio fue pactada por 36 meses.

Hace presente que desde el inicio de la relación contractual, su mandante ha dado fiel cumplimiento al convenio referido, con pleno respeto a lo señalado en las bases de licitación y contrato de prestación de servicios. Sin embargo, en el último tiempo, su mandante se ha visto perseguido por determinados actores del Hospital Guillermo Grant Benavente, tratando de provocar su salida y término anticipado del contrato de Abex Technology, enterándose su representado por medio de la filtración del Memorándum N°30 de 31 de marzo de 2022, en el que la Jefe de Abastecimiento del Servicio, solicitaba a la Subdirectora Administrativa, la contratación de otro servicio distinto al de su mandante (con contrato vigente), anticipando la salida y término de contrato de la empresa, bajo una hipótesis, a esa fecha, de la imposición de multas que ni siquiera su mandante conocía en su totalidad.

Manifiesta que durante el mes de abril llegaron distintas resoluciones a su mandante, informándole de supuestas infracciones, pero sin mayor sustento que lo advertido en las mismas, careciendo de los fundamentos o informes técnicos que imponía el mismo contrato como requisito y antecedente que debían acompañarse a cualquier notificación de esta naturaleza. De esta manera, con fecha 27 de abril de 2022, se sostiene con todo el equipo de trabajo de Abex Technology una reunión formal con el Director (S) del Hospital Guillermo Grant Benavente, don nombre reservado, y con su Subdirectora, resolviendo el mismo Director (S) en dicha oportunidad, que los oficios ordinarios N°s 1181, 1182, 1183 y 1184, que informaban en abril de supuestas infracciones de la empresa, no contenían los informes técnicos pertinentes ni tampoco los antecedentes fundantes necesarios para una debida defensa de Abex Technology, ya que no se contaba con la información completa de las supuestas infracciones que se le imputaban.

Da cuenta que, como resultado de la mesa de trabajo de 27 de abril pasado, se dictaron en reemplazo de los oficios ordinarios despachados en el mes de abril, los Ordinarios 1350, 1351 y las Resoluciones Exentas 3390 y 3391, todas de fechas 10 de mayo y notificadas a su mandante por correo certificado al 13 de mayo pasado, y esta vez todos ellos acompañados efectivamente del informe técnico y antecedentes fundantes que obligaba el contrato al mismo Hospital Guillermo Grant Benavente.

Alega que no obstante lo anterior, la gran diferencia entre los Ordinarios 1350, 1351 y las Resoluciones Exentas 3390 y 3391, es que los primeros, provocaban el inicio de la defensa de su mandante en sede administrativa, para evacuar sus descargos, pero esta vez con la información completa (incluido el Informe Técnico pertinente). Sin embargo, las Resoluciones Exentas dejaban a su representado sin la opción de descargos conforme al título sobre "Procedimiento de Aplicación de sanciones" dispuestos en el mismo contrato. Agregando que el camino que se pudo ocupar para agotar la sede administrativa, fue el recurso de reposición, interponiendo en subsidio del anterior el respectivo recurso jerárquico, ambos dispuestos en la Ley 19.880, respecto de la Resolución Exenta 3391, cuya copia acompaña.

Señala que con fecha 30 de junio se dictó por el Director (S) del Hospital Guillermo Grant Benavente, la resolución N° 4874, que en su parte resolutiva se limitaba a rechazar el recurso de reposición interpuesto en contra de la referida Resolución Exenta N° 3391, sin emitir pronunciamiento alguno respecto del recurso jerárquico interpuesto en subsidio y en el mismo acto que la reposición administrativa pertinente.

Estima que la referida Resolución Exenta N° 4874 es ilegal y arbitraria, ya que priva, vulnera y amenaza los derechos fundamentales de su mandante, por cuanto el 13 de mayo de 2022, su mandante fue notificado por correo certificado de la Resolución Exenta N° 3391, que le imponía una multa por un monto de $10.888.400, planteándose allí diversas consideraciones que fueron objetadas todas y cada una por esa parte, con fecha 20 de mayo pasado, por medio de un recurso de reposición, interponiendo en subsidio del anterior, un recurso jerárquico conforme al artículo 59 de la ley 19.880.

Agrega que en el contrato celebrado por su mandante y la recurrida, se establece bajo el título de "Procedimiento de Aplicación de Sanciones", que en virtud del artículo 6 y 79 ter del reglamento de compras públicas, la resolución que aplique la multa deberá ser publicada en el sistema de información Mercado Público y se entenderá notificada 24 horas siguientes a su publicación. Sin embargo, la referida publicación de la multa se practicó recién el 31 de mayo de 2022 a las 11:12 hrs. Por tanto, y para efectos de evitar cualquier vicio o dificultad administrativa, su recurso de reposición y el recurso jerárquico, se presentaron incluso antes de esa fecha, esto es, el 20 de mayo de 2022, vía correo certificado, conforme da cuenta la boleta de ingreso de Correos de Chile. A pesar de ello, la recurrida el 30 de junio pasado, por medio de su Resolución N°4874, la que transcribe, rechazó el recurso de reposición interpuesto.

Por otra parte, alega que al día siguiente de tomar conocimiento su mandante de la Resolución Exenta N° 4874, y dado que desde mayo ha sido objeto de descuentos en el pago de las facturas otorgadas al Servicio recurrido, hizo una inmediata revisión en Tesorería respecto del pago de la última factura otorgada y remitida al Servicio para conocer de algún eventual rechazo, producto de esa multa, siendo mayor su sorpresa, cuando en la página de Tesorería General de la República, aparece que su última factura otorgada al 30 de junio de 2022, factura N° 323, por un monto de $13.888.886, sólo se pagaría por un monto total de $3.000.486.

Argumenta que en la cláusula octava del contrato suscrito con la recurrida, se establece en su parte pertinente: "En toda sanción, el Hospital Guillermo Grant Benavente deberá considerar las siguientes reglas: 2. El Servicio podrá descontar las multas detalladas precedentemente en forma administrativa, del Estado de Pago o contra la garantía de fiel cumplimiento del contrato, hasta por el monto de la multa, salvo que el proveedor deposite el valor de la multa en la cuenta del Servicio.” No obstante ello, en esa misma cláusula, se agrega un punto 3, que establece: "Si no existiere documento de garantía o pago pendiente o el proveedor no hace el depósito, LA MULTA DEBERÁ SER PAGADA DENTRO DEL PLAZO DE 15 DÍAS CONTADOS DESDE EL REQUERIMIENTO QUE AL EFECTO FORMULARÁ EL SERVICIO. En caso de no pago, dicha multa devengará el máximo interés para operaciones ni reajustables hasta la fecha del pago. El Servicio podrá cobrar esta multa a la empresa, judicial o extrajudicialmente." Considera que cobra entonces gran credibilidad la persecución y hostigamiento de los que ha sido objeto la empresa de su mandante, cuando no sólo se le trata de privar del derecho a recurrir con todos los medios que otorga la ley en contra de una decisión injusta y arbitraria, recursos y derechos imperativos para el sector público, sino además se cobra en forma inmediata la multa, apareciendo ya al día siguiente de la Resolución Exenta N° 4874 en el portal de la Tesorería General de la República el cobro unilateral de la misma, y sin requerimiento de pago previo, conforme lo ordena el propio contrato suscrito con la recurrida, requerimiento cuya ritualidad judicial o al menos extrajudicial se debió verificar previamente por aquella.

Afirma que en virtud de lo expuesto, es dable concluir que una cosa es que una norma o regla nazca, obligue y sea exigible, y otra muy distinta es que, ante el incumplimiento de su contenido, la recurrida pretenda forzar a su mandante, sin intermedio de un juez o de un acto de requerimiento de pago, a llevarlo a cabo, para otorgarle los respectivos 15 días que le otorga el contrato como opción al proveedor para pagos o depósito de multas sancionadas. Lo anterior, se explica pues la ejecución de las normas y reglas es temporalmente posterior a la imperatividad, y a su consecuente obligatoriedad y exigibilidad.

Plantea que aun cuando estamos frente a un acto administrativo decisorio, como la Resolución Exenta N° 4874, igualmente el mismo contrato suscrito ha impuesto a la administración pública en este caso, un segundo acto administrativo que ponga en práctica el primero. Asimismo, el origen mediato de la actual Ley de "Bases Generales de Procedimientos Administrativos" es tanto el Proyecto de Ley Boletín N° 683, como también la discusión legislativa suscitada en la génesis de la actual Ley N° 19.880, reflejada en el Boletín N° 2594-06. Estos dos antecedentes hacen inferir que el legislador no estimó incorporar a la ejecución de oficio como una competencia genérica de la Administración del Estado.

Manifiesta que todas las reglas, como fuentes jurídicas materiales concretas y específicas, se ejecutan en caso de que una de las partes se oponga a su cumplimiento, a través de una sentencia proveniente de un Tribunal de Justicia, siguiendo el acto administrativo igual suerte. En igual sentido, ni el constituyente ni el legislador de la Ley N° 19.880 han facultado a la Administración del Estado para ejecutar de oficio sus actos. Por una parte, la Constitución sólo entregó tal competencia a los Tribunales de Justicia, y excepcionalmente a otros órganos, siempre en situaciones especiales, o bien sujetos a la "autorización judicial previa". De igual manera, la Ley N° 19.880 no dispensa la autotutela ejecutiva a los órganos administrativos. Lo anterior, se debe a la estructura y finalidad de la mencionada ley, el tenor literal de sus preceptos y la historia fidedigna de su establecimiento.

En síntesis, la recurrida rechazó un recurso de reposición el 30 de junio de 2022, no se pronunció sobre el recurso jerárquico interpuesto, y al día siguiente informó a la Tesorería General de la República para descontar de la última factura otorgada por su mandante, la multa sancionada, saltándose la letra del contrato y el espíritu de la ley, pretendiendo hacerse justicia de propia mano, cobrando por sí y ante sí, una multa que aún no está ejecutoriada por medio de un acto administrativo terminal.

Estima que el actuar de la recurrida vulnera el derecho de propiedad de su mandante, sobre el derecho que detenta respecto del emolumento que le corresponde recibir por concepto de sus servicios prestados al Órgano Público recurrido, garantía explícitamente protegida en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, además de atentar contra la garantía del debido proceso, la que no sólo se contempla a propósito de los derechos fundamentales que la Carta Fundamental asegura a sus ciudadanos, sino que además tiene consagración en diversos Tratados Internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigente.

Solicita se acoja el recurso interpuesto y se ordene al recurrido Hospital Guillermo Grant Benavente, cesar en su actuar arbitrario e ilegal, reestableciendo el imperio del derecho por medio de las siguientes medidas: 1) Dejar sin efecto el cumplimiento inmediato de la Resolución Exenta N°4874, ordenando a la recurrida a pronunciarse sobre el recurso jerárquico interpuesto en subsidio del recurso de reposición pertinente, otorgando el derecho a su mandante a un debido proceso, permitiéndosele el legítimo ejercicio de sus derechos para que esta reclamación administrativa, continúe conociéndose por el Superior Jerárquico del Servicio, esto es, por el Director del Servicio de Salud Concepción; 2) Se deje sin efecto el cobro inmediato de la multa impuesta por la Resolución Exenta N°4874, oficiando en tal sentido ante Tesorería General de la República para que cese en este acto administrativo, mientras la multa pertinente no se encuentre firme y ejecutoriada, por medio de un acto terminal de la administración pública; 3) Se ordene a la recurrida apegarse en forma irrestricta al contrato celebrado con su mandante, en orden a requerirlo primeramente de pago respecto de eventuales multas que se le apliquen, en conformidad al procedimiento que se describe en la cláusula octava del mismo contrato; y, 4) Se condene en costas a la recurrida en caso de representar una defensa temeraria en este proceso judicial, considerando la condición de gratuidad de dicho organismo público.

Informó Maria Antonieta Gavilán nombre reservado, abogado, por el recurrido Hospital Guillermo Grant Benavente, solicitando el rechazo del recurso, con costas.

Señala que se generó Memorándum N°2/2022 de Abastecimiento General que solicita aplicar multa de acuerdo a bases de licitación ID 4375-158-LR20 a Desarrollo de Software Abex Technology Limitada, siendo notificado el proveedor mediante Oficio N°734, del 15.03.2022, del cobro de multa por incumplimiento en el convenio por un monto total de $10.888.400.-, por indisponibilidad del sistema, en donde por un periodo de 22 horas ocurrió un error en la recepción de facturas de CENABAST, la cual según bases administrativas corresponde a una incidencia de alta complejidad.

Indica que el 04.04.2022, y encontrándose dentro de plazo, el proveedor efectuó sus descargos, siendo revisados el 03.05.2022 y los cuales fueron rechazados en su totalidad. Dicha decisión fue enviada con fecha 10.05.2022, mediante Resolución Exenta N°3391, la cual daba cuenta del rechazo de los descargos, en atención a que la incidencia en la recepción de las facturas CENABAST se encuentra contemplada en las bases administrativas como causal de multa de Alta Complejidad, encontrándose respaldado con informe de Jefe de TIC del HGGB, en donde indicó que: Se entiende como un proceso completo cuando éste se inicia, se ejecuta y se da por finalizado mediante un mensaje o notificación de éxito o error. Y, el sistema ABEX, en el caso expuesto, iniciaba y aparentemente procesaba la información, pero en ningún momento notificaba al usuario del cierre de proceso mediante el mensaje correspondiente.

Agrega el informe que no está dentro de las obligaciones del usuario la verificación del cierre de proceso cada vez que sea ejecutado, sino que el sistema debe entregar la salida pertinente, lo que debiera ser respaldado por la respectiva capacitación y/o instrucciones en el manual de usuario, existiendo diversas maneras de evitar los errores de usuario al momento del ingreso de información para procesamiento. En tal sentido, el llamado "error de visualización" no es tal, ya que la falla se origina porque el proceso no fue completado de manera correcta, entendiendo el proceso como algo que incluye la notificación al usuario de salida de error o éxito de lo que se intentó ejecutar.

Refiere que con fecha 27.05.2022, el proveedor presentó Recurso de Reposición en contra de la Resolución Exenta N°3391, en donde indica que: "La Resolución Exenta N°003391 funda sus decisiones en otros motivos, al establecer que "5. Que, proveedor indica que existió un problema de visualización, pero no de recepción, en este sentido y según lo estipulado en el punto n°31 a) de las bases administrativas, el problema de visualización también se encuentra contemplado como incidencia de Alta Complejidad, aplicándosele el mismo cálculo de multa". En este sentido, no se indica en la Resolución que se modificó el motivo de la multa, sólo se señala en el Punto 5 que el proveedor realizó descargos en donde atribuyó la incidencia a un problema de visualización, pero en ningún caso se resolvió en base a un error en la visualización, sino que a la recepción de facturas.

Menciona que "(...) A fin de ver la situación don nombre reservado concurre a la oficina a fin de verificar en terreno el problema reportado. Dicha actuación consta en acta de soporte de terreno de fecha 10 de enero de 2020 a las 12:40 horas, que acompaña. En dicha visita, y según consta en acta firmada por la usuaria, se establece que "Se coordina visita en terreno donde se solicita generar el movimiento para verificar, donde se encuentra que la pantalla no redirecciona al informe, pero si se realiza el proceso". Se indica como solución que "si se puede realizar el pedido, pero que ha tomado un poco más de tiempo." En base a ello, si bien el proveedor adjunta un Acta de Soporte en Terreno del día 10.01.2022 a las 12:40 horas, en donde se señala como solución: "Se indica que se puede realizar el proceso pero que se tomaría un poco más de tiempo y se revisaría la pantalla", se estima que, el proveedor no indicó una solución definitiva, sino que sólo informó que el sistema funcionaba de informa incorrecta y que se revisaría para dar solución.

En cuanto a la alegación de que "NO ESTAMOS EN PRESENCIA DE INDISPONIBILIDAD DEL SISTEMA”, considera que para comprender la acción a la que se refiere la Resolución Exenta N°003391, se debe analizar primeramente el concepto de indisponibilidad, debiendo recurrir a la definición establecida en las bases administrativas ID 4375-158-LR20, que en su apartado 31 letra k), establece que se entenderá por aquella "cualquier intermitencia del servicio, o bien, caída del sistema por parte de la empresa". En dicha definición, el concepto esencial es el de intermitencia, que se define por la Real Academia de la Lengua Española como "Interrupción y continuación sucesivas a intervalos regulares". Así, los hechos acaecidos no dicen relación con una indisponibilidad del sistema. Más allá de la veracidad de las afirmaciones contenidas en el informe, las cuales no comparten, en dicho documento no se menciona ninguna frase o algún concepto relacionado con la indisponibilidad en los términos definidos por las bases administrativas en el apartado 31 letra k). De acuerdo a lo expuesto, el concepto de indisponibilidad se encuentra referido en las bases administrativas a una serie de incidencias que podrían ocasionar una interrupción del servicio. En este sentido, existe un error en el concepto indicado en las bases, sin embargo, Abex al ofertar no detectó dicho error, siendo aprobado y firmado el convenio por ambas partes.

Respecto de que "Los hechos que constituyen las causales de la multa son distintos a los informados y analizados por la propia autoridad administrativa según Ord. 734, en el cual se basa a la autoridad administrativa para motivar los actos administrativos que realiza.”, sostiene que la Resolución Exenta N°3391 realizó mención en el Punto N°5 de los "Considerandos", a lo indicado por el proveedor, señalando que éste en sus descargos argumentó que el error correspondía a un error de visualización y no de recepción. Y, en ningún caso se resolvió en base al error en visualización.

Por tanto, señala que en relación a lo recién expuesto, el Hospital Guillermo Grant Benavente resolvió, en Resolución Exenta N°3391, rechazar el recurso de reposición presentado por el proveedor, en atención a que la incidencia en la recepción de facturas CENABAST se encuentra contemplada dentro de las causales de multa, según lo indicado en las bases administrativas, encontrándose respaldado según informe del Jefe de TIC del HGGB. Por ello, se decidió aplicarle una multa a Desarrollo de Software Abex Technology Limitada, por la cantidad de $10.888.400, en atención a los descargos presentados.

Arguye en cuanto a una supuesta falta de pronunciamiento sobre el recurso jerárquico y el cobro inmediato de la multa, sin previo requerimiento de pago, que el artículo 59 de la Ley 19.880, establece que el recurso de reposición se interpone dentro del plazo de cinco días, ante el mismo órgano que dictó el acto impugnado; y en subsidio, podrá interponerse el recurso jerárquico. Además, rechazada total o parcialmente una reposición, se elevará el expediente al superior que corresponda si junto con ésta se hubiere interpuesto subsidiariamente jerárquico. De forma que, el Hospital Guillermo Grant Benavante se pronunció respecto de la reposición, debiendo elevar el expediente al superior jerárquico del establecimiento, en este caso, el Director del Servicio de Salud Concepción para el pronunciamiento del Recurso Jerárquico, lo que aún no se ha producido, no existiendo ningún tipo de ilegalidad o arbitrariedad como plantea la reclamada.

Hace presente que no se ha producido ningún cobro inmediato de la multa sancionada, sin previo requerimiento de pago. En este punto, señala que la multa por $10.888.400, no fue aplicada como señala la parte recurrida, sino que sólo se realizaron los ajustes contables correspondientes, enviándose orden de pago al proveedor de factura N°323 por el pago total de $13.888.886, sin aplicarse la multa de la Resolución 4874, por cuanto está pendiente la resolución del Recurso Jerárquico presentado. Asimismo, el proveedor con fecha 18.07.2022, realizó cesión de factura a factoring Banco Estado.

Concluye señalando que su mandante no ha incurrido en ningún acto ilegal ni arbitrario, y tampoco existe vulneración a garantía constitucional alguna. De este modo, no se configura ninguno de los requisitos de la acción de protección, debiendo por tanto rechazarse.

Informó Rigoberto Córdova Vallejos, abogado en representación del Servicio de Salud Concepción, señalando que ese servicio público no ha tenido conocimiento ni participación en los hechos, más que la de evacuar el ordinario que se acompaña en el otrosí respectivo, el cual, en lo pertinente y conclusivo indica: “no existiendo una relación jerárquica en la materia consultada, no procede que el Director del Servicio de Salud Concepción se pronuncie sobre la materia sometida a su conocimiento, por ser improcedente el Recurso Jerárquico”.

Finalmente, indica que en el mes de julio se sostuvo una reunión vía telemática en contexto de audiencia de lobby con el representante legal del recurrente y su abogado, sin embargo, no prosperaron los contactos entre el servicio y “Abex”, no pudiendo asumir responsabilidad por ese hecho, pues no son superiores jerárquicos en aquellas materias desconcentradas funcionalmente, por disposición expresa de la ley.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1.- Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

2.- Que, por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de que se trata, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1 del Código Civil, o arbitrario o sea producto del mero capricho de quien incurre en él y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías preexistentes protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

3.- Que, en la especie, el acto ilegal y arbitrario denunciado por la recurrente, consiste en la dictación de la Resolución Exenta 4874 de 30 de junio de 2022, que rechazó el recurso de reposición presentado por su parte aplicándole una multa de $10.888.400, omitiendo pronunciarse sobre el recurso jerárquico interpuesto por su parte, en subsidio de dicho recurso de reposición en contra de la Resolución Exenta 3391, como, asimismo el cobro inmediato de la multa sancionada, sin previo requerimiento de pago.

4.- Que, la recurrida, desconoció su participación en los hechos denunciados, expresando que el Hospital Guillermo Grant Benavente se pronunció respecto del recurso de reposición y que “elevará el expediente al superior jerárquico del establecimiento…”, en este caso, el Director del Servicio de Salud Concepción, para el pronunciamiento del Recurso Jerárquico.

En cuanto a la multa, indicó que no se ha producido ningún cobro inmediato de la multa sancionada, sin previo requerimiento de pago; que se realizaron los ajustes contables y se envió la orden de pago al proveedor de la factura N°323 por el pago total de $10.888.886, sin aplicarse la multa de la Resolución 4874, ya que está pendiente la resolución del recurso jerárquico presentado, añadiendo que con fecha 18-7-2022, el proveedor realizó cesión de factura a factoring Banco Estado.

A su turno, el Servicio de Salud Concepción, a quien se le pidió informe, indicó que no ha tenido conocimiento y participación en los hechos, agregando que no existe una relación jerárquica en la materia consultada, por lo que no procede que el Director de dicho servicio se pronuncie sobre la materia sometida a su conocimiento, por no ser procedente el Recurso Jerárquico.

5.- Que, de los hechos expuestos por las partes y que se han detallado en lo expositivo, documentos acompañados, se encuentran acreditados los siguientes hechos:

a) Que, éstas celebraron el 24 de noviembre de 2020, un “Contrato de servicio de arriendo de sistema de gestión de abastecimiento” a través de una licitación por el portal compras públicas, que tenía una duración de 36 meses y por un pago mensual de $13.888.886 IVA incluido, contra factura visada por el administrador del contrato.

b) Que se generó Memorándum N°2/22 de Abastecimiento General, que solicita aplicar multa de acuerdo con las bases de licitación, a la parte recurrente, por incumplimiento en el convenio, debido a una “incidencia de alta complejidad”.

c) El proveedor efectuó sus descargos el 4 de abril de 2022, los que fueron rechazados mediante Resolución Exenta N°3391 de 10-5-2022, aplicándole la multa de $10.888.400.

d) El 25 de mayo de 2022, el abogado de la recurrente “Desarrollo de Software Abex Technology Ltda.”, don Pablo Millán Barría, presentó reposición en contra de la Resolución Exenta 3391 antes referida, y en el primer otrosí, en subsidio, dedujo recurso jerárquico en contra de dicha resolución, a fin de dejarla sin efecto, en particular la aplicación de la multa, o bien, en subsidio, rebajándola a la cantidad que dicho superior jerárquico determine.

e) El 30 de junio de 2022 se dicta la Resolución Exenta 4874 que rechaza el recurso de reposición y aplica la multa de $10.888.400 en atención a los descargos presentados.

6.- Que, para la resolución de este asunto se deben considerar las siguientes disposiciones legales:

a) El artículo 33 de la Ley 18.575 “Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado”, que establece “Sin perjuicio de su dependencia jerárquica general, la ley podrá desconcentrar, territorial y funcionalmente a determinados órganos. La desconcentración se hará mediante Directores Regionales, a cargo de un Director Regional, quien dependerá jerárquicamente del Director Nacional del Servicio…”

b) Artículo 31 del DFL 1 del Ministerio de Salud, dispone que “Los establecimientos de salud dependientes de los Servicios de Salud, que tengan mayor complejidad técnica, desarrollo de especialidades, organización administrativa y número de prestaciones, obtendrán la calidad de “Establecimientos de Autogestión en Red” con las atribuciones y condiciones que señala este Título, si cumplen los requisitos que se determinen en el reglamento a que se refiere el inciso siguiente.”

El inciso 5° de dicha norma establece “Los establecimientos que obtengan la calidad de Establecimientos de Autogestión en Red” serán órganos funcionalmente desconcentrados del correspondiente Servicio de Salud, conforme a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 18.575…”

El artículo 33 a su turno indica “El Establecimiento estará a cargo de un Director, el que corresponderá al segundo nivel jerárquico del Servicio de Salud para los efectos del artículo TRIGESIMO SEPTIMO de la Ley 19.882. Tendrá las atribuciones a que se refieren los artículos 35 y 36.

El artículo 35 del DFL indica “La administración superior y el control del Establecimiento corresponderán al Director. El Director del Servicio de Salud no podrá interferir en el ejercicio de las atribuciones que le confiere este Título al Director del Establecimiento, ni alterar sus decisiones. Con todo, podrá solicitar al Director del Establecimiento, la información necesaria para el cabal ejercicio de las funciones de éste.”

El artículo 36 del mismo, refiere “En el Director estarán radicadas las funciones de dirección, organización y administración del correspondiente Establecimiento…”

c) El artículo 59 de la Ley 19.880 que establece “Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de las Administración del Estado”, dispone en su inciso 4° “No procederá recurso jerárquico contra los actos del Presidente de la República, de los Ministros de Estado, de los Alcaldes, y de los jefes superiores de los servicios públicos descentralizados. En estos casos, el recurso de reposición agotará la vía administrativa.”

7.- Que, respecto a los recursos, el acápite 32 titulado “Procedimiento para Aplicación de Sanciones”, de las Bases Administrativas ID 4375-158-LR20, Especificaciones Técnicas, Formularios y sus Anexos que regirán la Licitación Pública denominada “Arriendo Sistema Informático Gestión Abastecimiento”, dispone en su párrafo final “Sin perjuicio de lo expuesto, posterior a la tramitación de la resolución que determina la aplicación de la multa, el adjudicatario podrá interponer los recursos establecidos en la Ley 19.880…”

8.- Que, de los hechos y disposiciones legales referidos en los 3 motivos que preceden, así como de lo expresado por la recurrida en cuanto a que “se encuentra pendiente la resolución del recurso jerárquico presentado”, aparece que la Resolución Exenta 4874 no es ilegal ni arbitraria, toda vez que el Hospital Regional “nombre reservado de Concepción”, es un órgano autogestionado, funcionalmente descentralizado del Servicio de Salud, de modo que el Director no posee una jefatura superior, por lo que cobra aplicación lo dispuesto en el artículo 59 de la ley 19.880 en su inciso 4°, que señala que no procederá recurso jerárquico contra los actos de los jefes superiores de los servicios públicos descentralizados, de modo que en estos casos, el recurso de reposición agota la vía administrativa, tal como se consignó en la letra c) del fundamento 6° de esta sentencia.

9.- Que, en cuanto al cobro de la multa impuesta en la misma Resolución, la recurrida informó que no se ha producido ningún cobro inmediato de la multa sancionada sin previo requerimiento de pago, no habiéndose demostrado lo contrario.

10.- Que, por las razones antes anotadas, el recurso será rechazado, siendo innecesario entrar al análisis de las garantías constitucionales que se dicen vulneradas.

11.- Que no se condenará en costas a la parte recurrente, por estimar que tuvo motivo plausible para recurrir.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se resuelve:

Que, se RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por el abogado Pablo Millán Barría, en representación de Desarrollo De Software Abex Technology LTDA., en contra del Hospital Guillermo Grant Benavente.

Regístrese y archívese.

Redacción de la ministra Vivian Toloza Fernández.

ROL: 56.964-2022.Protección.