nombre reservado con FONDO NACIONAL DE SALUD

C.A. de Concepción xsr Concepción, doce de febrero de dos mil veinte.

VISTOS:

Comparece recurriendo de protección en estos autos Rol Corte 56908-2019, don nombre reservado, médico cirujano, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, en Concepción.

Lo dirige en contra de la Resolución Exenta 16.545/2019, dictada por la Directora Zonal Centro Sur de Fonasa subrogante el 26 de noviembre de 2019, por la se rechaza el recurso administrativo de reposición que interpuso en contra de la Resolución Exenta 5S N°13671, de 23 de septiembre de 2019, dictado por la misma autoridad, y se ratificó la imposición de las sanciones de amonestación y multa de 101 UF, además de ordenársele el reintegro de $1.291.970 que correspondían al pago de sus honorarios profesionales por las atenciones realizadas en la parte cubierta por los bonos Fonasa, emitida por la administración.

Como fundamento principal de su pretensión, esgrime la falta de autorización que habilite al órgano administrativo para solicitar fichas clínicas.

Explica que el 11 de julio de 2019, en el marco de una fiscalización de rutina, fue visitado en su consulta particular por una fiscalizadora de la Dirección Zonal Sur de Fonasa, quien pidió que le hiciera entrega de 200 fichas clínicas de sus pacientes para verificar si había atendido a esas 200 personas y determinar si los bonos (BAS) cobrados por dichas prestaciones médicas (código 0101001 denominado “Consulta Médica Efectiva”), correspondían a atenciones efectivamente hechas. Como se trataba de 200 personas atendidas en diferentes ocasiones, acordó con la fiscalizadora atenderla el lunes 15 de julio de 2019, día en que ésta se excusó de asistir, y solicitó en cambio, la remisión de copia de las fichas clínicas de estas 200 personas.

Añade que días más tarde le llegó copia del oficio 18184/2019, donde se explicaba la actuación rutinaria de fiscalización.

Se excepciona diciendo que él, como profesional de la salud, está obligado a mantener reserva de las fichas clínicas de los pacientes porque contienen información personal que sólo puede ser liberada previa autorización de cada uno de ellos, o por resolución judicial, y por eso no entregó las copias de las fichas clínicas requeridas.

Como consecuencia de lo anterior, se inició en su contra un sumario administrativo, castigándosele, finalmente, por los tres capítulos antes mencionados. Del castigo repuso, pero la autoridad, en la Resolución Exenta 16.545/2019, de 26 de noviembre de 2019, mantuvo lo resuelto, luego de parafrasear los fundamentos que él esgrimió para reponer.

Estima que la Resolución Exenta 16.545/2019 es un acto arbitrario e ilegal, por cuanto es contrario a la ley y a su espíritu; va contra texto expreso de la ley 20.584 ley de Derechos de los Pacientes, en su artículo 13, donde excluye claramente a Fonasa como una de las personas que pueda acceder a la ficha clínica, amenazando la garantía constitucional de la vida privada e intimidad contenida en el artículo 19 n° 4 de la Constitución Política de la República y artículo 11 del Pacto de San nombre reservado Rica. Vulnera igualmente el debido proceso establecido en el artículo 19 n° 3 inciso sexto de la Constitución Política de la República y los derechos de propiedad establecido en el artículo 19 numeral 24 y a la libertad de trabajo establecido en el n° 16 del mismo artículo.

Después el recurrente hace referencia a la historia de la ley 20.584.

En este cometido, lo primero que dice es que las fichas clínicas de los pacientes contienen datos sensibles. Según la Ley 19.628, la información sobre los estados de salud físicos o psíquicos de las personas son datos sensibles, y esto es reconocido en otras leyes como la 18.469, 19.966 y 20.584, las que, sobre el punto, señalan que ha de estarse a la Ley 19.628. De todas estas leyes, la Ley 20.584 es la que se refiere a los derechos y deberes de los pacientes, que entró en vigencia el 1 de octubre de 2012.

Esta ley cuyo debate comenzó en julio de 2006, en su texto original establecía que el Ministerio de Salud, las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud, la Superintendencia de Salud, los Servicios de Salud, el Instituto de Salud Pública y al Fondo Nacional de Salud, podían para fines estadísticos, de seguimiento, de salud pública, de fiscalización, o para resolver acerca de la procedencia de determinados beneficios de salud o seguridad social, solicitar informes sobre el contenido de la ficha clínica, y copia de toda o parte de ella. Sin embargo, en la revisión final del texto, durante el Segundo Trámite Constitucional -senado- las Comisiones Unidas de Constitución y Salud, revisaron nuevamente esta facultad, y la Honorable Senadora señora María Soledad Alvear Valenzuela, advirtió la inconveniencia de permitir a las autoridades administrativas acceder a las fichas clínicas para fines de fiscalización, a menos que la información que se les proporcionara fueran datos innominados, y para fines estadísticos, pues dijo, “De otra manera se pone en grave riesgo la vida privada y la honra de las personas, garantizada por el artículo 19, número 4°, de la Constitución Política de la República y por el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada Pacto de San nombre reservado Rica. Además, dijo que estos organismos e instituciones tenían otros medios para obtener la información requerida para fines de fiscalización. En apoyo a lo señalado por la Honorable Senadora Alvear Valenzuela, el profesor de derecho constitucional nombre reservado, sostuvo que la facultad de requerir las solicitudes de fichas clínicas para efectos de fiscalizaciones, correspondía a un fin indeterminado, poco claro, y que había que analizar la información entregada para no violar la vida privada. Por esto, finalmente se eliminó del proyecto de ley toda facultad concedida a Fonasa para obtener informes, copias parciales, o copia íntegra, de las fichas clínicas para hacer fiscalizaciones, de lo cual se sigue que carece de toda facultad legal para ello.

En segundo lugar, se refiere el recurrente a la reserva de las fichas clínicas y discurre sobre los trámites de la ley en este extremo, cómo se insistió en la necesidad de establecer un criterio de confidencialidad, que lo fundamental era el derecho a la reserva de la información. Hace referencia también al pronunciamiento que emitió la Excelentísima Corte Suprema en este aspecto, la que sostuvo que la información que pudiera requerirse de las fichas clínicas debía ser específica, determinada y relacionada con una causa, para hacer simétrica las restricciones que hay en materia tributaria y bancaria.

La resolución que se impugna por este recurso de protección, N°16.545/2019, de la Dirección Zonal Centro Sur de Fonasa, prescribe que “tampoco corresponde obtener el consentimiento del paciente para el uso de la ficha clínica en los procesos de fiscalización, toda vez que ello desvirtuaría el rol fiscalizador de cada institución, impidiendo que esta sea efectiva y eficaz.” Esta afirmación fue antecedida de la cita de diversas resoluciones administrativas, como el Dictamen N° 19.652, de 2 de abril de 2013, de la Contraloría General de la República; el Ordinario N°7754, de 12 de octubre de 2012, de la Superintendencia de Salud; el Ordinario N°2700, de 6 de noviembre de 2019, de la Superintendencia de Salud; el Decreto Supremo 369, de 1985, todos referidos a las facultades de la Administración para acceder a las fichas clínicas. Pero –dice el recurrente- la Historia Fidedigna de la Ley 20.584 da cuenta de algo muy distinto. El proyecto de la Ley 20.584 ya en el mensaje, anunciaba la reserva de la ficha clínica, y particularmente de la información contenida en ella, respecto de la que el Colegio Médico de Chile A.G. “señaló que, si bien comparte la reglamentación propuesta, estima que deben limitarse las personas y organismos que pueden acceder a ella. Así, por ejemplo, a juicio de dicha Asociación, no se justificaría reconocer a Fonasa el derecho a acceder a toda la ficha clínica, ya que bastaría con que tuviera acceso a un informe, tal como ocurre con las Isapres.” Sobre el punto la entonces Ministra de Salud María Soledad Barría Iroume, “manifestó la inconveniencia de que Fonasa no pueda tener acceso directo a la información contenida en las fichas clínicas, sino a través de informes específicos, en atención a la gran cantidad de prestaciones que se realizan en el sistema público de salud en las modalidades de libre elección e institucional y al gran número de personas que están afiliadas a dicha institución, lo cual dificulta el control y la fiscalización. En el mismo sentido, se planteó que Fonasa debería estar autorizada para requerir los antecedentes clínicos de un paciente en la medida en que ello permita o facilite el ejercicio de un derecho por parte de este último en relación con la aplicación del sistema de Garantías Explícitas de Salud (GES) o de la ley de urgencias.” Durante la discusión en sala se retomó el asunto por los parlamentarios donde se insistió en la necesidad de establecer un criterio de confidencialidad. Agrega que en el Segundo Informe Comisión de Salud Cámara de Diputados, se sugirió incorporar la observación de la Corte Suprema, y se insistió en mantener la confidencialidad de los datos de la ficha clínica, y discurre latamente sobre las discusiones de los parlamentarios.

Agrega también que si hay algo que evidencia Historia Fidedigna de la Ley 20.584 fue la confidencialidad de la ficha clínica, y particularmente de la información contenida en ella, para resguardar el respeto a la garantía fundamental del artículo 19 N° 4 de la Carta Fundamental, a lo cual se refirieron diversos dirigentes, profesores universitarios, parlamentarios y abogados asesores del Ministerio de Salud, opiniones de las que se puede concluir lo afirmado, y más, que al eliminar del texto legal las facultades concedidas inicialmente a Fonasa, esta repartición estatal no está facultada a requerir copia de las fichas clínicas para efectos de fiscalización, con lo que la opinión del entonces senador don Patricio Walker quien aseguró que los organismos públicos que requerían las fichas clínicas para fines estadísticos, de fiscalización o de salud pública, ya estaban autorizados por ley, no pasó de ser una opinión aislada. Por ello hoy el Ministerio de Salud, Secretarías Ministeriales de Salud, Servicios de Salud, Superintendencia de Salud y el Fondo Nacional de Salud no pueden acceder a la información de la ficha clínica para fines de fiscalización, o de estadística. La ficha clínica es un registro del conjunto de antecedentes relativos a la salud de los pacientes, y su finalidad es integrar la información necesaria para atenderlos, sin perjuicio de contener información básica como el nombre del paciente, o su domicilio.

Respecto a su caso en concreto, agrega el recurrente que todo lo hecho por Fonasa se enmarcó en una fiscalización, es decir sólo buscaba verificar si determinadas atenciones cobradas por él como prestador, médico cirujano don nombre reservado, correspondió a una persona que efectivamente atendió, por lo que ningún sentido tenía entrar a conocer las demás prestaciones de salud que la misma persona tuviere con este prestador. Como Fonasa trató de verificar si una determinada prestación se había realizado a una persona también determinada, y no era necesario conocer todas las atenciones hechas, ni todas las demás informaciones de la ficha clínica, Fonasa perfectamente pudo acudir a sus registros internos para establecer el contacto con las personas del listado, reservando la consulta al prestador Sr. nombre reservado sólo para el caso de no lograr ubicarles, y para obtener únicamente la información necesaria para hacerlo, como domicilio, teléfono, o correo electrónico, si lo habían aportado.

Del expediente administrativo se observa que no se hizo ninguna diligencia para contactar a las personas del listado, y verificar con ellas las atenciones, tampoco el motivo por el que no se hizo, ni tampoco se indica que hubiera algún reclamo de alguna de estas personas desconociendo la atención recibida. En lugar de ello, le pidieron las fichas clínicas completas de las personas consultadas, y al negarse a entregarlas, se le sancionó con la multa predicha, lo que considera arbitrario e ilegal.

La resolución impugnada incurre en un grave error de derecho, toda vez que en el punto 6, donde se señalan los cargos formulados, se indica que la sanción fue por no enviar la información (fichas clínicas) al inicio de la investigación, sancionado por el punto 1 b) de Resolución Exenta 277. Insiste en que no es posible enviar copias de las fichas clínicas porque ello vulneraba las leyes 19.628 y 20.584. Por otro lado, la referida resolución no se condice con el monto establecido en la misma Resolución Exenta 911 que se cita en los fundamentos, según la que en caso de infracción deberá aplicarse una multa de 10UF, y dado que lo aplicado es 101 UF resulta absolutamente desproporcionada e ilegal la multa aplicada. En este punto, el recurrente dice que según Contraloría General de la República, al no existir normativa especial, debe asimilarse a las normas generales del Derecho Penal, donde es necesario que los hechos en los que se funda un castigo deben estar relacionados a una norma, y encuadradas en la misma. Aquí el castigo se fundó en no remitir copia de las fichas clínicas una vez iniciado el proceso de fiscalización lo que a juicio de la autoridad infringió el punto 4.b) de la Resolución Exenta N°277; no obstante dicho numeral señala que las fichas clínicas deben estar a disposición de Fonasa y permanecer en poder del prestador (en este caso el médico tratante), no falta de remisión de las fichas clínicas a Fonasa, por lo cual la norma aplicada al caso no dice relación con los hechos sancionados. En definitiva, FONASA lo que pretende es, a través de normas técnicas y resoluciones exentas, tener acceso a fichas clínicas que según la Ley 20.584 no puede acceder sin resolución judicial.

El recurrente no discute la facultad de los organismos del Estado de aplicar sanciones, y en definitiva dictar las normas necesarias para la correcta ejecución de las funciones que la ley les encomienda. Sin embargo, dichas instrucciones, normativa y Resoluciones Exentas no pueden jamás suponer la creación de normativa que no se encuentre amparada en el marco regulatorio, cual es la Constitución y la Ley. Si la ley excluyó expresamente del acceso a las fichas clínicas al Fondo, no puede la autoridad mediante resoluciones meramente administrativas pretenden tener acceso a documentos de cuyo acceso la ley los excluyó.

Como más arriba se dijo, denuncia infringidas las garantías constitucionales de los numerales 4, 3 inciso sexto, 24 y 16 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Pide que se acoja el recurso, con costas, y se declare que la Resolución Exenta 16.545/2019 es arbitraria e ilegal, y reestableciendo el imperio del derecho, se deje sin efecto el acto recurrido y se adopten las demás medidas que estime pertinentes.

Informó el recurso la Superintendencia de Salud, a través de su Superintendente don Patricio Fernández Pérez. Dice que la fiscalización de la Ley N°20.584, sobre derechos y deberes de pacientes, entre cuyas normas se regula el acceso a las fichas clínicas, corresponde única y exclusivamente a esta Superintendencia de Salud, respecto de todos los prestadores de salud, sin perjuicio del tipo de prestaciones que otorguen, según lo previsto en el inciso segundo del artículo 38 del mismo cuerpo legal. No obstante lo anterior, dicha ley no concedió a esa Superintendencia atribuciones para interpretar o reglamentar sus disposiciones, por lo que no procede determinar si otros organismos o personas naturales, distintas de las mencionadas en el artículo 13 de la ley, pueden acceder o no a una determinada ficha clínica, en especial, si tal acceso se encuentra regulado en una norma distinta de aquélla.

Añade que por tal motivo, fue la Contraloría General de la República la que debió pronunciarse al respecto, mediante el Dictamen N°19.652, de 2 de abril de 2013, en que determinó: “Por otra parte, en lo que concierne a la consulta referente a quiénes son los sujetos legalmente autorizados para acceder a la ficha clínica de un paciente, cabe señalar que si bien la ley N°20.584 dispuso su conocimiento por los funcionarios y entidades enumeradas expresamente en su artículo 13, es menester hacer presente que atendida la normativa previamente reseñada, puede concluirse que las disposiciones de dicho artículo destinadas a evitar la intromisión de terceros no vinculados con el paciente en la ficha clínica de éste, no han alterado otras normas legales que autorizan a determinados funcionarios o entidades para realizar el tratamiento de las fichas clínicas. Lo anterior, puesto que el artículo 10 de la ley N°19.628 permite que los datos sensibles sean objeto de tratamiento, cuando la ley lo autorice, exista consentimiento del titular o sean necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares, situaciones que se configuran respecto de diferentes entidades, tales como el Ministerio de Salud, la Superintendencia de Salud y su Intendencia de Prestadores de Salud, y el Fondo Nacional de Salud, entre otras, todas ellas autorizadas, como ha podido apreciarse, mediante el aludido decreto con fuerza de ley N°1, de 2005. Así, procede aplicar el artículo 13 de la ley N°20.584 en forma complementaria a la ley N°19.628 y a los demás preceptos legales vigentes, con el fin de que toda esta normativa produzca sus efectos y se protejan correctamente los derechos de los beneficiarios del sistema de salud”.

Agrega, a modo ilustrativo, que el artículo 110 del DFL N°l, de 2005, del Ministerio de Salud, dispone: “Corresponderán a la Superintendencia, en general, las siguientes funciones y atribuciones: [...] 17.- Requerir de los prestadores, sean éstos públicos o privados, la entrega de la certificación médica que sea necesaria para decidir respecto de la procedencia de beneficios regulados por el presente Capítulo y el Libro III de esta Ley. La Superintendencia deberá adoptar las medidas necesarias para mantener la confidencialidad de la ficha clínica”. Por su parte, el artículo 50 del citado DFL N°l, establece expresamente: “Serán funciones del Fondo [Nacional de Salud]: [ ] g) Tratar datos personales o sensibles con el fin de proteger la salud de la población o para la determinación y otorgamiento de beneficios de salud. Para los efectos previstos en este número, podrá requerir de las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, la información que fuera necesaria. Todo ello conforme a las normas de la ley N°19.628”.

En resumen, dice, tanto la Superintendencia de Salud como el Fondo Nacional de Salud cuentan con atribuciones legales explícitas en materia de acceso a la ficha clínica según corresponda.

Informó también el recurso Contraloría General de la República, Región del Biobío, a través del Contralor Regional don Ricardo Betancourt Solar. Dice que el médico nombre reservado no ha efectuado presentación ante ese Organismo de Control con motivo de los hechos que describe en su recurso de protección. Que conforme a lo dispuesto en el artículo 6°, inciso 3°, de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, ésta no intervendrá ni informará los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, tal como ocurre en la especie. Sin perjuicio, remite copia del dictamen N°19.652, de 2013, citado en el informe del señor Superintendente de Salud.

Por último, informa el Fondo Nacional de Salud, FONASA, a través del abogado Javier Alonso Morales Escudey. Pidió el rechazo del recurso, refiriéndose pormenorizadamente a tres extremos: al proceso de fiscalización y sanción a prestadores inscritos en la modalidad de libre elección del FONASA; a la legalidad de la actuación del fondo nacional de salud en relación a la exigencia de fichas clínicas y a las garantías constitucionales supuestamente vulneradas.

Dijo en cuanto al proceso de fiscalización y sanción a prestadores inscritos en la modalidad de libre elección del FONASA, que los profesionales que deciden otorgar las prestaciones de salud a los beneficiarios del Régimen de Prestaciones de Salud, en la Modalidad de Libre Elección, deben suscribir, ya sea como personas naturales o a través de una persona jurídica, un convenio con el Fondo Nacional de Salud, e inscribirse en algunos de los grupos de Rol que para estos efectos lleva el Fondo. Por su parte, el artículo 143 del D.F.L. N° 1, de 2005, de Salud, en su inciso 7°, le entrega la tuición y la fiscalización de la Modalidad de Libre Elección al FONASA. Ahora bien, para dotar las facultades de fiscalización de un poder de coerción respecto a los destinatarios de la particular normativa sanitaria de la Modalidad de Libre Elección, el legislador le entrega el ejercicio de una potestad sancionatoria al FONASA, bajo la fórmula establecida en el artículo 143 inciso 8° del D.F.L. citado, al siguiente tenor “Las infracciones del reglamento que fija normas sobre la modalidad de libre elección y de las instrucciones que el Fondo Nacional de Salud imparta de acuerdo a sus atribuciones tutelares y de fiscalización serán sancionadas por dicho Fondo, por resolución fundada, con amonestación, suspensión de hasta ciento ochenta días de ejercicio en la modalidad, cancelación de la respectiva inscripción o multa a beneficio fiscal que no podrá exceder de 500 unidades de fomento. La sanción de multa podrá acumularse a cualquiera de las otras contempladas en este artículo”.

Las normas precedentes se encuentran complementadas, operativamente, mediante normativa reglamentaria, la que viene a concretar el mandato establecido por el legislador, primero respecto a la regulación del ejercicio de la Modalidad de Libre Elección por parte de los prestadores que suscriben convenios con el FONASA al efecto y, luego, regulando las conductas que se encuentran reñidas con adecuado ejercicio de esa modalidad de atención. Esta normativa, a la sazón, es la contenida en el Decreto Supremo N° 369, de 1985, de Salud, en la Resolución Exenta N° 277/2011 y en la Resolución Exenta N° 911/2017, todas las cuales fueron debidamente observadas al momento de dictarse el acto que motivó el presente recurso.

Es en este marco normativo que el prestador de salud recurrente fue objeto de un procedimiento sancionatorio, el cual se encuentra detallado circunstanciadamente en las consideraciones de la Resolución Exenta 5S N°13671 - cuya copia se acompaña al presente informe - constatándose las infracciones que ahí se describen, y resolviéndose la aplicación de las mentadas sanciones de amonestación y multa de 101 UF, además de ordenársele el reintegro del Fondo de Ayuda Médica (FAM) de las prestaciones que presentaron irregularidad, por la suma de $1.291.970.

Con posterioridad a ello, el prestador presentó un recurso administrativo de reposición, mediante el cual reiteraba sus descargos, sin aportar antecedentes que permitiera desvirtuar los cargos formulados, motivo por el cual la autoridad determinó rechazar la reconsideración, hecho que se materializó mediante Resolución Exenta 5S N° 16.545/2019, de fecha 26 de noviembre de 2019, que resulta ser la impugnada en estos autos.

En síntesis, la resolución sancionatoria del FONASA, lejos de ser antijurídica, no hace más que cristalizar el principio de legalidad o juridicidad, toda vez se dictó en ejercicio de la potestad sancionatoria otorgada por ley al FONASA, luego de seguirse un debido proceso sancionador, adoptándose medidas expresamente contempladas en la norma por el competente funcionario, sin que se logre configurar una supuesta ilegalidad a su respecto.

Después se refiere a la legalidad de la actuación del Fondo Nacional de Salud en relación a la exigencia de fichas clínicas. Dijo que el Fondo Nacional de Salud se encuentra facultado para tratar datos sensibles, tales como antecedentes clínicos, para determinar que el financiamiento de las prestaciones contempladas en el Régimen General de Prestaciones de Salud, se otorgue a los beneficiarios del Libro II del DFL1/2005, así como verificar el cumplimiento de las normas legales, reglamentarias y arancelarias que rigen la Modalidad Libre Elección.

La fuente normativa se encuentra en lo dispuesto en el DFL N° 1 de 2005, en particular en su artículo 50, letras b) y g), siendo la primera de ellas la que obliga al Servicio a “(...) cuidar que el financiamiento que efectúe corresponda a las prestaciones otorgadas a sus beneficiarios, así como velar por el cumplimiento de las normas e instrucciones que dicte el Ministerio de Salud sobre acceso, calidad y oportunidad de las prestaciones que se otorguen a los beneficiarios de la ley N°18.469 por parte de los establecimientos y profesionales que, por ley o convenio, estén obligados a efectuarlas ”; en tanto que la segunda le habilita para “Tratar datos personales o sensibles con el fin de proteger la salud de la población o para la determinación y otorgamiento de beneficios de salud. Para los efectos previstos en este número, podrá requerir de las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, la información que fuera necesaria”.

Por su parte, el prestador se encuentra obligado a exhibir y enviar toda la documentación o antecedentes que el Fondo o su personal fiscalizador solicite, resguardando lo establecido en el artículo 10 de la Ley N°19.628, sobre protección de datos de carácter personal, como igualmente otorgar todas las facilidades de acceso a las dependencias donde realice las prestaciones de salud. En este contexto, la ficha clínica es un documento único, ordenado y completo, que en forma física o electrónica, consigna los antecedentes personales del paciente, su historial clínico-médico, y otros datos sensibles, que son indispensables para el juicio acabado de la enfermedad actual, y para determinar el otorgamiento de los beneficios de salud, contemplados en el Régimen General de Prestaciones de Salud. El registro pertinente en la ficha clínica es un instrumento mediante el cual el Fondo Nacional de Salud puede verificar la realización de las prestaciones efectuadas, en cumplimiento a las normas que regulan la modalidad y la procedencia, o no, del pago por prestaciones cobradas. Este documento, en ningún caso podrá ser adulterado, quedará en poder del prestador y debe estar permanentemente a disposición del Fondo cuando le sea requerido.

Lo señalado ha sido, desde ya hace un tiempo, zanjado y ratificado por los organismos de control a quienes corresponde resolver sobre las facultades de rango legal con que el Fondo Nacional de Salud cuenta para actuar en sus procesos de fiscalización a prestadores.

Así, la Contraloría General de la Republica, que mediante el dictamen N° 19.652, de fecha 02 de abril de 2013, se pronunció expresamente respecto a la aplicación de las normas contenidas en la ley N° 20.584, que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud, en relación a quiénes son los sujetos autorizados para acceder a la ficha clínica de un paciente. En este pronunciamiento, el Ente Contralor concluyó que la restricción para acceder a la ficha clínica de un paciente, no afecta a los organismos facultados legalmente para tratar datos sensibles. Así, procede aplicar el artículo 13 de la ley N° 20.584 en forma complementaria a la ley N° 19.628 y a los demás preceptos legales vigentes, con el fin de que toda esta normativa produzca sus efectos y se protejan correctamente los derechos de los beneficiarios del sistema de salud. La Contraloría General concluye que se encuentran autorizados para acceder a la ficha clínica de un paciente, además de las personas y organismos indicados en el artículo 13 de la ley N° 20.584, aquellos que hayan sido habilitados por otros cuerpos legales ” [énfasis agregado].

A su turno, la Superintendencia de Salud mediante Ordinario N°7754, de 12 de octubre de 2012, suscrito por quien fuera, a la sazón, Intendenta de Fondos y Seguros Previsionales, doña nombre reservado, emitió un pronunciamiento con ocasión de la entrada en vigencia de la ley 20.584, particularmente respecto de la interpretación de las normas sobre acceso a la información clínica de beneficiarios por parte de FONASA e ISAPRES, en el cual concluyó, después de un exhaustivo análisis, que “Atendido lo expuesto precedentemente, se declara, interpretando las normas vigentes del DFL N° 1, de 2005, de salud, que las facultades tanto de las Isapres y del Fonasa, así como las de esta Superintendencia, relativas al acceso de la ficha clínica para los efectos del cumplimiento de las obligaciones que la ley les impone, en lo tocante a la determinación y otorgamiento de beneficios de salud asociados a tales antecedentes no se ven alteradas por la entrada en vigencia de la Ley de Derechos y Deberes para los Pacientes sino que, más bien, ambas normativas deben aplicarse en forma complementaria y de manera tal que las dos produzcan sus efectos y redunden en una adecuada protección de los derechos y la información privada de los beneficiarios el sistema de salud de los chilenos” [énfasis agregado].

Asimismo, las conclusiones a las que arribaron ambas entidades han sido igualmente recogidas por los Tribunales Superiores de Justicia. Y cita al efecto fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción, en causa Rol N° 18662-2019, de 28 de noviembre de 2019.

Por último, quien informa se refiere a las garantías constitucionales que se acusan vulneradas, negando de plano cualquiera vulneración a ellas.

Se alegan vulneradas por parte del Fondo Nacional de Salud, las garantías del 19 N°4, el derecho a la vida privada e intimidad; el 19 N° 3, inciso sexto, referido al debido proceso; el 19 N° 24, relativo al derecho a propiedad y, finalmente, el 19 N°16, en lo tocante a la libertad de trabajo.

En relación al derecho a la vida privada e intimidad, no se logra configurar de qué manera el órgano fiscalizador atentaría contra esa garantía, toda vez que la habilitación legal para requerir fichas clínicas, y el tratamiento que se haga de esa información para verificar si hay o no un correcto uso de fondos públicos, deben ser interpretadas armónicamente con aquellas que regulan datos sensibles, quedando el fiscalizador vinculado por la reserva de información.

En cuanto a la referencia efectuada al Art. 19 N° 3, inciso sexto, baste señalar que aquella parte del precepto - que por lo demás se explica adecuadamente como sería vulnerada - no es tributaria del recurso de protección contemplado en el Art. 20 de la Carta Fundamental.

Finalmente, tampoco se logra constatar que tanto el derecho a la propiedad como el derecho a la libertad de trabajo del prestador hayan sido conculcados. Se destaca que el recurrente nunca ha sido privado de sus derechos pues puede ejercer libremente su profesión, obviamente con apego a la normativa vigente, y entre ellas, según lo ya referido latamente, las normas que rigen la Modalidad Libre Elección, en relación a las facultades fiscalizadoras del Fondo Nacional de Salud.

En síntesis, ninguna acción se ha ejecutado respecto de la recurrente que pudiere imputarse al FONASA y que, por lo mismo, sea responsable de afectar las referidas garantías constitucionales invocadas.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1.- Que el recurso de protección contemplado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República es una acción de tutela destinada a cautelar la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que en esa misma disposición se señalan, producidas por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, mediante la adopción inmediata por la Corte de Apelaciones respectiva de las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado.

Por consiguiente, resulta ser requisito indispensable para la procedencia de la referida acción de un acto u omisión ilegal o arbitrario, esto es, que sea contrario a la ley o producto del mero capricho de quien lo ejecuta o se abstiene y que provoque afectación de alguno de los derechos fundamentales protegidos por el constituyente en la forma establecida en norma antes citada.

2.- Que en el caso de autos, el actor nombre reservado ha accionado en contra de la recurrida Fondo Nacional de Salud, impugnando la Resolución Exenta 5S N° 16.545/2019, de 26 de noviembre de 2019, de la Dirección Zonal Sur del FONASA, que rechazó el recurso administrativo de reposición que interpuso en contra de la Resolución Exenta 5S N°13671, de 23 de septiembre de 2019, dictado por la misma autoridad por, entre otros, no exhibir ni entregar fichas clínicas requeridas en el marco de un procedimiento de fiscalización, ratificándose la imposición de las sanciones ahí contenidas, siendo el báculo del recurrente la supuesta falta de autorización que habilite al órgano administrativo para solicitar las fichas clínicas.

3.- Que el Fondo Nacional de Salud, por su parte, se ha excepcionado diciendo que la normativa sanitaria aplicable en la materia lo ha dotado de las facultades de fiscalización, de una potestad sancionatoria y de un poder de coerción respecto a los destinatarios de la Modalidad de Libre Elección y coincidiendo con los dictámenes que sobre el particular ha emitido la Contraloría General de la República, sostuvo que la Ley 20.584 en relación con quienes son los sujetos autorizados para acceder a las fichas clínicas no afecta a los organismos facultados legalmente para tratar datos sensibles. Así, resulta posible aplicar en forma complementaria la ley 19.628 y a los demás preceptos legales vigentes, con el fin de que toda esta normativa produzca sus efectos y se protejan correctamente los derechos de los beneficiarios del sistema de salud. Esgrime que las normas del artículo 10 de la Ley 19.628 y 50 letra b) y g) y 143 del DFL Nº1 del Ministerio de Salud de 2005 le darían atribuciones para requerir las fichas clínicas cuando sean necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares.

4.- Que la cuestión debatida consiste en determinar si efectivamente Fonasa cuenta con facultades para requerir las fichas clínicas de los pacientes, en el marco de la fiscalización a un prestador -médico- ya que según ello se determinará la legalidad o ilegalidad del acto administrativo impugnado y consecuencialmente la necesidad de dejarlo sin efecto y adoptar las demás medidas pertinentes, como lo ha solicitado la recurrente.

5.- Que según aparece del artículo 13 inciso 2º de la Ley 20.584 sobre los Derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención de salud: “Los terceros que no estén directamente relacionados con la atención de salud de la persona no tendrán acceso a la información contenida en la respectiva ficha clínica. Ello incluye al personal de salud y administrativo del mismo prestador, no vinculado a la atención de la persona.” Y continúa en su inciso 3º señalando: “Sin perjuicio de lo anterior, la información contenida en la ficha, copia de la misma o parte de ella, será entregada, total o parcialmente, a solicitud expresa de las personas y organismos que se indican a continuación, en los casos, forma y condiciones que se señalan: a) Al titular de la ficha clínica, a su representante legal o, en caso de fallecimiento del titular, a sus herederos. b) A un tercero debidamente autorizado por el titular, mediante poder simple otorgado ante notario. c) A los tribunales de justicia, siempre que la información contenida en la ficha clínica se relacione con las causas que estuvieren conociendo. d) A los fiscales del Ministerio Público y a los abogados, previa autorización del juez competente, cuando la información se vincule directamente con las investigaciones o defensas que tengan a su cargo. e) Al Instituto de Salud Pública, en el ejercicio de sus facultades.”

Asimismo, la Ley 19.628 sobre Protección de la Vida privada, prescribe en su artículo 10: “No pueden ser objeto de tratamiento los datos sensibles, salvo cuando la ley lo autorice, exista consentimiento del titular o sean necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares.” Y el DFL Nº 1 del Ministerio de Salud del año 2005, establece en su artículo 50 “ Serán funciones del Fondo ( se refiere al Fondo Nacional de Salud):…b) inciso 3º El Fondo Nacional de Salud deberá cuidar que el financiamiento que efectúe corresponda a las prestaciones otorgadas a sus beneficiarios, así como velar por el cumplimiento de las normase instrucciones que dicte el Ministerio de salud…y letra g) Ejercer las demás funciones y obligaciones que le asignen las leyes y reglamentos. Los beneficiarios, afiliados y sus empleadores de los sectores público y privado, entidades de previsión y demás servicios públicos, estarán obligados a proporcionar al Fondo la información necesaria que tenga relación directa con sus funciones y que éste requiera para el mejor cumplimiento de las funciones que la ley le asigna. Si los informes o antecedentes que solicite revisten el carácter de secretos o reservados por su naturaleza o por disposición especial que no tenga fuerza de ley, deberán ser mantenidos en secreto o reserva. Si tales informes o documentos secretos o reservados deban ser proporcionados por servicios, organismos o entidades públicas, lo harán por intermedio del Ministro de que dependan o mediante el cual se encuentren vinculados con el gobierno…”.

6.- Que de las normas transcritas aparece, en lo tocante al caso que nos convoca, que efectivamente la Ley 20.584 excluye expresamente a Fonasa de los sujetos que pueden tener acceso a las fichas médicas de los pacientes de un prestador de salud y si bien la Ley 19.628 autoriza a dicha institución a tratar los datos sensibles ( dentro del cual caben las fichas clínicas por disposición del artículo 2º letra g) del mismo cuerpo legal) sólo lo permite cuando exista consentimiento de su titular o sean datos necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares. En efecto, si bien pareciera existir una contradicción entre ambas normas no es tal, pues las instituciones pueden tratar datos sensibles “sólo para fines de determinación u otorgamiento de beneficios de salud que corresponda a sus titulares” que no es el caso de marras ya que se solicita tomar conocimiento y copia de las fichas clínicas con el fin de informarse sobre la efectividad y correcto otorgamiento de las prestaciones médicas por parte del recurrente a sus pacientes.

7.- Que así las cosas, el recurrente ha cumplido la normativa legal al negarse a entregar copias de las 200 fichas clínicas de sus pacientes y el recurrido, Fonasa, ha incurrido en un acto ilegal al sancionarle por incumplir la referida instrucción.

8.- Que ratifica lo concluido anteriormente la historia del establecimiento de la ley 20.584 que en la revisión final del texto que excluyó expresamente la facultad concedida a Fonasa para obtener informes, copias parciales, o copia íntegra, de las fichas clínicas para hacer fiscalizaciones, ello porque de otra manera se pone en grave riesgo la vida privada y la honra de la persona, garantizada en el 19 Nº 4 de la Constitución Política de la República.

9.- Que en cuanto a las garantías constitucionales infringidas debe mencionarse que se conculca la garantía del artículo 19 Nº 16 “ La libertad de trabajo y su protección” toda vez que evidentemente afecta al facultativo la entrega de copias 200 fichas de sus pacientes, puesto que conocida tal información, los pacientes perderán su confianza en el mismo y en la reserva de sus antecedentes médicos, lo que le afectará en su concurrencia a dicho prestador y el Nº 24 porque necesariamente ello le afectará en su patrimonio.

10.- Que acorde con lo reflexionado, el recurso debe ser acogido en la forma que se dirá a continuación.

Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara que SE ACOGE, con costas, la acción de protección deducido por don nombre reservado en contra de Fonasa, SOLO EN CUANTO se ordena dejar sin efecto lo resuelto en la resolución recurrida en cuanto ordena la aplicación de la amonestación y multa por omitir el envío de las fichas clínicas de los pacientes y dictar una nueva conforme a derecho, ajustando la sanción según corresponda.

Regístrese, notifíquese y archívese.

Redacción de la Ministra suplente doña Nicole D’Alencon Castrillón.

Aunque concurrió a la vista y al acuerdo de la causa, no firma la ministra señora Valentina Salvo Oviedo, por estar haciendo uso de feriado legal.

N°Protección-56908-2019.