nombre reservado con nombre reservado

C.A. de Concepción.

Concepción, veinte de febrero de dos mil veinte.

VISTOS:

Comparece Frank Esteban Ramírez Améstica, abogado, en representación de nombre reservado, médico cirujano, empleado público, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, interponiendo recurso de protección en contra del Hospital Regional de Concepción nombre reservado, representado legalmente por su Director nombre reservado, conjuntamente con el Jefe Subrogante Servicio Clínico de Ginecología y Obstetricia del Hospital Regional de Concepción, nombre reservado.

Señala el recurrente que desde hace tres meses, en reiteradas ocasiones su representado ha sido víctima de hechos de perturbación psicológica, y actos administrativos fuera de la ley por parte de sus distintas jefaturas, con el afán de hostigar el desempeño como médico cirujano con especialidad en ginecología y obstetricia en el Hospital Guillermo Grant Benavente, hechos que han aumentado su nivel de violencia, los que finalmente culminaron el día 11 de noviembre del año 2019, dónde su representado fue sacado abruptamente de sus funciones en el Hospital Regional de Concepción y destinado por el lapso de un año en comisión de servicio al Hospital de Coronel, siendo notificado de esta resolución por medio de correo electrónico. La decisión de enviar en comisión de servicio a otro centro hospitalario, es totalmente arbitraria, fuera de todo procedimiento o debido proceso, sin justificación jurídica y ausencia de hechos, tal como se logra extraer de las resoluciones y memorándum que acompaña al recurso, haciendo de esto un trato total y absolutamente desigual hacia la persona del recurrente en calidad de funcionario público, como propietario de un contrato de planta o titular como lo indica el estatuto administrativo, vulnerando todos sus derechos fundamentales.

Como hechos de contexto, agrega el recurrente que sin ninguna explicación, en variadas oportunidades, el jefe (S) Servicio Clínico Obstetricia y Ginecología nombre reservado ha incrementado a su representado la cantidad de salas que debe visitar y, consecuencialmente, el número de pacientes, fuera de todas las atenciones y procedimientos quirúrgicos de que debe hacerse cargo respecto de ellos. Al consultar a su jefe inmediato nombre reservado, respecto del origen o el por qué se toma una decisión de aumentar sólo a éste las salas y por consiguiente el número de pacientes que debe atender, sólo da una explicación de manera verbal y violenta: "porque yo te lo ordeno", lo que evidentemente no obedece a ninguna reestructuración del servicio, decisión técnica o de carácter administrativo, ya que simplemente como lo indicó es una decisión antojadiza, que más allá de vulnerar sus derechos de igualdad ante la ley, o la integridad física y psíquica, conlleva una innecesaria exposición a los pacientes, en circunstancias que en virtud del aumento de la carga laboral, la calidad de la atención no será la misma. Al mismo tiempo, como no obedece a ninguna reestructuración del servicio, dicha decisión vulnera el debido proceso, al que todo ciudadano tiene derecho, así como por consecuencia, expone o pone en riesgo a los pacientes, cuando aumentó el número de éstos dentro de las labores cotidianas de sr nombre reservado. En este punto debo hacer presente que, los derechos de los pacientes a recibir una atención digna, de calidad, están por sobre las decisiones de cualquier jefatura, hecho que debería cautelar, antes de tomar decisiones antojadizas como las expuestas por el Sr nombre reservado.

Concretamente el acto por el cual se recurre, está constituido por el hecho de que sin mediar información de ningún tipo, el día 11 de noviembre del año 2019, el jefe directo Sr. nombre reservado, se acerca en calidad de vocero del Sub Director Médico don nombre reservado, e indica al recurrente de manera muy escueta y violenta, que debía presentarse con esta fecha en dependencias del Hospital de Coronel, atendido a que por orden del Director se le habría destinado al Hospital de Coronel, dependiente del Servicio de Salud Concepción. Su representado sorprendido por la noticia, solicitó a su jefe directo una explicación o un fundamento, o algo que sustente tamaña determinación, a lo que se le responde que es "por orden del Director" y nada más.

Afirma el recurrente la existencia de situaciones muy irregulares consistentes en que en dicha oportunidad, no se le entrega ninguna resolución por escrito que ordene el traslado, ni se le hace firmar ningún documento, sólo la indicación verbal. Con posterioridad el día 11 de noviembre de 2019, su representado, al revisar sus correos electrónicos, se percata de que había sido enviado un correo del señor jefe subrogante de Ginecología y Obstetricia, que da cuenta no de hechos o en algún argumento jurídico, sino más bien de una resolución, emanada de la solicitud del Subdirector médico Dr: nombre reservado., de la Abogada Jefa Jurídica Elizabeth Sánchez K. y del Director del Hospital Guillermo Grant Benavente, expresada en el memorándum N° 247 de 08 de noviembre de 2019 y en la Resolución exenta 005272, de la Dirección del Hospital Regional de Concepción.

Expone el recurrente que posee una relación contractual con el Estado, amparada por el Estatuto Administrativo y sus leyes accesorias, en calidad de titular, calidad especificada en La Ley 18.834, que señala en su artículo 4° que "Las personas que desempeñen cargos de planta podrán tener la calidad de titulares, suplentes o subrogantes. Son titulares aquellos funcionarios que se nombran para ocupar en propiedad un cargo vacante" y que sus labores y funciones, fueron pactadas para prestar servicios en las dependencias de este centro hospitalario de alta complejidad y no en otro. De hecho, en su contrato no existe la plena disponibilidad de mi jefatura, para enviarme a ejecutar mis funciones con la plena libertad y sin la debida justificación de hechos y derecho que amerita la resolución. Así mismo, en ninguna parte de las resoluciones que supuestamente sustentan la comisión de servicio, aparece una solicitud de parte del hospital de Coronel para requerir sus servicios, motivo por el cual, tampoco se puede concluir que el fundamento de la ilegal comisión de servicio, no es la solicitud de otro servicio. Tampoco sería la falta de personal médico en dicho hospital la que sustentaría la ilegal comisión de servicio, puesto que los profesionales en el área pública, son una necesidad en todos los servicios. Ante los hechos ya relatados, el recurrente debió presentarse en el Hospital de Coronel, dónde si bien trabaja cumpliendo las mismas funciones, las dependencias de trabajo para las cuales fue contratado, no son a las que postuló y obtuvo, conforme a su derecho a un cargo como titular, hecho que le ha afectado profundamente no sólo en su vida diaria, sino que profesional y familiar, motivo por el cual lo tiene muy devastado anímica y psicológicamente. Además, es menester señalar que se está en presencia de la "confianza legítima", que en general guarda relación con la continuidad de la relación previa y en los términos de que trata el dictamen N° 22.766, del 2016, del ente contralor, sólo podrá generarse en la medida que no haya interrupción entre la designación y la siguiente y que la práctica está determinada por una extensión de tiempo que alcanza más de dos años como en la especie ha ocurrido.

En cuanto a los actos ilegales y arbitrarios derivan de la circunstancia de que conforme a la ley de procedimientos administrativos N° 19.880 y a la Ley Bases N° 18.575, todo acto debe ser fundado, lo que no ocurre en la especie, pues dicha decisión, es caprichosa y carente de fundamento técnico y objetivo.

Existe a juicio del recurrente vulneración de la igualdad ante la ley, habida cuenta de la arbitrariedad cometida, al destinarse en comisión de servicio por el lapso de un año al Hospital de Coronel, no indicando los motivos de tal decisión y no respetando el principio de la confianza legítima y, particularmente, al vulnerar la ley de contrato, en circunstancias que los servicios pactados, deben ejecutarse en el Hospital Regional de Concepción. En el fondo, el órgano público por medio de su representante legal y para estos efectos el Jefe de Servicio de Obstetricia y Ginecología, efectivamente puede destinar en comisión de servicio, pero siempre cuando hubiere expresa la causal de ser necesaria la nueva destinación, hechos que derechamente no existen en ninguna de las resoluciones y memorándum que lo obligan a retirarse de su lugar de trabajo.

Se vulnera igualmente el derecho de propiedad en cuanto a las dependencias donde debe cumplir mis funciones, ya que la arbitraria e ilegal destinación contraviene entre otros el Art. 1545 del Código Civil, en el sentido de, por ser un contrato válidamente celebrado, este es una ley para la partes, motivo por el cual, no puede ser incumplido por una de ellas, por lo que el hecho que la autoridad administrativa ordene la destinación con ausencia de causal legal o fundamento, constituye un acto vulneratorio.

La decisión de los recurridos vulnera, asimismo, a juicio del recurrente, el debido proceso, ya que quienes de manera infundada, fuera de todo debido proceso administrativo, fuera de todo sumario administrativo, por medio de Resolución Exenta y memorándum, lo destinan al hospital de Coronel, vulneran sus garantías constitucionales en especial, la contemplada en al Art, 19 N° 3 inc. 5, de la Constitución Política del Estado.

Concluye pidiendo que se declaren vulneratorias de derechos fundamentales, las resoluciones, Memorándum y oficios, especialmente los Memorándum N° 374 de 8 de noviembre del año 2019, Memorándum N° 247 de 8 de noviembre del año 2019 Y la resolución exenta N° 5272 de 09 de septiembre 2019 todas emitidas por los recurridos, por ser estas infundadas y carentes de causal legal, hecho que ocasiona las infracciones a las garantías constitucionales de la Igualdad ante la ley, el debido proceso y el Derecho de Propiedad y se deje sin efecto la destinación en comisión de servicio por el lapso de un año al Hospital de Coronel, todo con expresa condenación en costas.

Informa Javier Omar Medina Casanova, abogado, en representación del Hospital Guillermo Grant Benavente de Concepción, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, señalando que existía un requerimiento de parte del Hospital de Coronel para la contratación de un médico gineco-obstetra. Por otra parte existe también una orden del Juzgado de Garantía de San Pedro de la Paz, que consta en acta de audiencia de 6 de agosto de 2019, la cual acompaña, que ordena oficiar el Director del Hospital, con el objeto de tomar los resguardos pertinentes o medidas tendientes a evitar incumplimiento de la prohibición de acercamiento que recae sobre el recurrente de acercarse a la víctima, en este caso, en lo que respecta a su lugar de trabajo. Hace presente que la víctima es funcionaria de este centro asistencial y se desempeña como matrona en el mismo servicio clínico en que presta funciones el recurrente.

Agrega el recurrido que debe tenerse presente que de acuerdo a lo establecido en el artículo 75 del DFL N°29/2005 del Ministerio de Hacienda que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo, los funcionarios públicos podrán ser designados por el jefe superior de la respectiva institución, en comisión de servicio para el desempeño de funciones ajenas al cargo, en el mismo órgano o servicio público o en otro distinto, tanto en el territorio nacional como en el extranjero. En caso alguno estas comisiones podrán significar el desempeño de funciones de inferior jerarquía a las del cargo, o ajenas a los conocimientos que éste requiere o a la institución. Por lo tanto, en este caso, el Director se ha limitado a ejercer una facultad que le otorga la norma legal señalada, la cual no exige un procedimiento administrativo especial, si no solamente la decisión del Director formalizada a través de la respectiva resolución. En este caso dicha resolución es la N° 5272 de 9 de septiembre de 2019, la cual acompaña a su presentación. Tampoco es necesario el consentimiento o firma del funcionario que es designado en comisión de servicios, más aún cuando el artículo 61 letra e) del DFL N°29/2005 referido, que establece las obligaciones funcionarias, señala que serán obligaciones funcionarias: e) Cumplir las destinaciones y las comisiones de servicio que disponga la autoridad competente.

En cuanto al supuesto derecho de propiedad que el recurrente señala tener sobre el cargo, debe hacerse presente que el vínculo que une a un funcionario público con el Estado, no es de naturaleza contractual, sino que legal y reglamentario y nace con el nombramiento y no cabe la aplicación de disposiciones que se refieren a los contratos regidos por el derecho privado. Por lo tanto, debe dejarse claro que en ningún caso existen funciones "pactadas”, toda vez que como ya se señaló, si bien es cierto se nombró en su oportunidad al recurrente, para desempeñar funciones de gineco - obstetra en el Hospital Regional, el Director tiene la facultad de enviarlo en comisión de servicios a otro establecimiento, sin necesidad de contar con el acuerdo del recurrente.

Afirma el recurrido que la comisión de servicios es temporal y que legalmente el funcionario enviado en tal calidad a otro establecimiento, sigue siendo funcionario del centro asistencial de origen, en este caso del Hospital Guillermo Grant Benavente. Las remuneraciones son las mismas y siguen siendo de cargo de este hospital y las labores que cumple en el hospital de Coronel son de la misma especialidad de las que cumplía en este centro asistencial, por lo cual tampoco existe un desmedro o perjuicio desde el punto de vista profesional.

Concluye pidiendo el absoluto y completo rechazo del recurso de protección en mérito de lo informado, por cuanto consta que no se ha vulnerado ninguna de las garantías constitucionales expuestas por el recurrente.

Informa Javier Omar Medina Casanova, abogado, ahora en representación del recurrido nombre reservado, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, reiterando idénticos conceptos y alegaciones que los expuestos por el Hospital Guillermo Grant Benavente, agregando que el Sr nombre reservado se limitó a comunicar al recurrente una decisión tomada por el Director de este establecimiento, dentro de sus facultades legales y cumpliendo con los requisitos para dicha determinación. El acto administrativo mediante el cual se designa en comisión de servicios al recurrente al Hospital de Coronel, es la Resolución N° 5272 de 9 de septiembre de 2019, la cual fue enviada al correo del Dr. nombre reservado, junto con la documentación correspondiente, tal como él mismo lo expresa en su presentación y concluye solicitando igualmente el rechazo del recurso.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

1°) Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye, jurídicamente, una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

2º) Que en la especie el recurrente, quién reviste la calidad de funcionario público de planta, reclama que los actos administrativos que dispusieron su comisión se servicio en el Hospital de Coronel, carece de fundamento que permita razonablemente concluir que éste no deriva de una arbitrariedad o capricho de su emisor, lo que se ve corroborado por el hecho de que sólo se le comunicó verbalmente su nueva destinación con fecha 11 de noviembre de 2019.

3º) Que el recurrido estima que existían fundamentos razonables para tal proceder, en particular, la resolución judicial proveniente del Juzgado de Garantía de San Pedro de la Paz que, en el marco de un procedimiento de salida alternativa, que dispuso el alejamiento del recurrente respecto de la víctima en la causa en que se dictó, víctima que se desempeñaba en la misma área de trabajo que el requirente de protección.

4°) Que el hecho recién referido, cuidadosamente omitido por el recurrente en su presentación, unido al requerimiento de un profesional de su especialidad por parte del Hospital de Coronel, pueden efectivamente constituir sustentos suficientes para justificar el proceder de la recurrida, en la medida que queden plasmados explícitamente en el acto administrativo terminal que dispuso la comisión de servicio, contenido en la Resolución N°5272, de 9 de septiembre de 2019.

5°) Que como puede fácilmente constatarse de la mera lectura de la Resolución recién referida, el Hospital Guillermo Grant Benavente de Concepción, obrado a través de sus autoridades, no fundó sustantivamente de manera alguna su decisión.

6°) Que el Dictamen N° 59.669, de 11 de agosto de 2016, la Contraloría General de la República sostuvo los actos administrativos debían: “… en lo referente a la fundamentación contenida en el acto de cese, se debe hacer presente que, acorde con lo establecido en los artículos 11, inciso segundo, y 41, inciso cuarto, de la ley N° 19.880, las decisiones de la Administración deben ser fundadas, siendo procedente expresar las pertinentes consideraciones en los respectivos actos administrativos. En este punto es forzoso señalar que la Administración debe ejercer sus atribuciones con razonabilidad y de manera fundada, para lo cual se debe tener presente que la ponderación de los hechos corresponde primariamente a los órganos de la Administración activa, de manera que procede que esta Entidad Fiscalizadora objete una determinación si del examen de los antecedentes se aprecia alguna infracción a la normativa legal o reglamentaria que rija la materia de que se trata, o bien, si se observa alguna decisión de carácter arbitrario, hipótesis que no se configuran en este caso. Ello, pues se advierte que el decreto en análisis se encuentra debidamente motivado conforme a lo expresado en sus considerandos, respecto de lo cual es útil prevenir que el legislador no explicitó razones particulares para ejercer la potestad en cuestión, como lo entienden los recurrentes”.

7°) Que la E. Corte Suprema, ha sostenido sistemática y progresivamente la necesidad de motivación suficiente del acto administrativo, como elemento esencial del mismo, a la luz de lo dispuesto, entre otras normas, del artículo 11, inciso segundo, de la ley 19.880 (Roles N° 27.467-2014, N°27.467-2014, N° 27.467-2014 y N°58.971-2016).

8°) Que, en consecuencia, no basta que la ley autorice la adopción de decisiones y actuaciones administrativas, como ocurre por lo demás en el presente caso, pues tal como lo expresan los informes de ambos recurridos, el artículo 75 de la ley 18.834 (Estatuto Administrativo de Funcionarios Públicos), autoriza expresamente a la autoridad para obrar como lo hizo, pues es necesario, además, acompañar el ejercicio de tal atributo legal, de un sustento fáctico que impregne de razonabilidad su obrar.

9º) Que, así las cosas, habiéndose constatado la anotada carencia de fundamentación del acto administrativo terminal, que dispuso la comisión de servicio del recurrente, contenido en la Resolución Exenta N°5272 de 9 de septiembre de 2019, el presente recurso debe de ser acogido respecto de la recurrida Hospital Guillermo Grant Benavente de Concepción, debiendo la autoridad competente proceder a renovarlo fundamente, obrando de conformidad a la Constitución y a la ley.

10°) Que, finalmente, en lo que dice relación con la actuación atribuida al recurrido nombre reservado, y tal como se colige tanto del relato del recurrente como del informe de este recurrido, su participación en los hechos se limitó a comunicar la decisión de la autoridad hospitalaria, razón por la cual ninguna ilegalidad o arbitrariedad le es imputable.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia, sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se resuelve:

I.- Que se acoge, sin costas, el recurso de protección interpuesto por nombre reservado en contra del Hospital Guillermo Grant Benavente de Concepción, disponiéndose que se deja sin efecto la Resolución Exenta N°5272, de la Dirección del Hospital Regional de Concepción, de fecha 9 de septiembre de 2019, que dispuso la comisión de servicio del recurrente al Hospital de Coronel, debiendo la recurrida proceder a renovarlo, ahora fundamente, de acuerdo a la Constitución y a la ley.

II.- Que se rechaza sin costas, el recurso de protección interpuesto por el recurrente en contra de nombre reservado.

Regístrese y oportunamente archívese.

Redactó el abogado integrante Carlos Álvarez Cid.

Rol Protección N° 56137-2019.