Protección contra la I

Foja: 43 Cuarenta y Tres Concepción, quince de octubre de dos mil quince.

VISTO:

A fojas 2 comparece don nombre reservado, abogado, en nombre y a nombre reservado, abogado, ambos domiciliados en domicilio reservado, recurriendo de protección en contra de la I. MUNICIPALIDAD DE CONCEPCIÓN, persona jurídica de derecho público, legalmente representada por su Alcalde, don Álvaro Ortiz Vera, o por quien legalmente represente o subrogue sus derechos, ambos domiciliados en domicilio reservado de esta ciudad y en contra del SECRETARIO REGIONAL MINISTERIAL DE SALUD de la Región del Biobío, don nombre reservado, con domicilio domicilio reservado.

Indica que el día 24 de Julio de 2015, aproximadamente a las 15:50 horas, al encontrarse transitando a pie entre las calles O’Higgins y Barros Arana, y calle Tucapel y Castellón, esto es, bajo el edificio de Tribunales de esta ciudad, su representado fue atacado, sin provocación alguna, por un perro vago del sector, ante lo cual se defendió con sus pies, sin embargo, fue atacado por una jauría de a lo menos 6 perros, a la cual pertenecía dicho can, logrando huir de los mismos, sin sufrir lesión alguna, salvo el evidente temor y vergüenza.

Agrega que su parte, ante dicha situación, está tremendamente preocupado de que personas vulnerables, como niños, ancianos o mujeres embarazadas, puedan verse en una situación como la por éste vivida, más aun, porque durante los días siguientes y tras conversaciones con colegas, que transitan por el sector de tribunales, pudo percatarse de que no se trató de un hecho aislado, sino por el contrario, varios de ellos fueron testigos de otros ataques a personas que circulan por el sector, viendo a lo menos amenazada su integridad física.

Refiere que los hechos ocurridos, vulneran los derechos constitucionales del recurrente, y que el ataque sufrido y la amenaza de su integridad física, es la consecuencia del actuar ilegal y arbitrario por omisión y/o negligencia de la I. Municipalidad de Concepción, y de la SEREMI de Salud de la Región del Biobío, quienes no han dado estricto cumplimiento con lo estatuido en el Código Sanitario, que regula la forma en que deben actuar la -Autoridad Sanitaria- de forma conjunta y/o Colaborativa con Municipalidades y otras instituciones, sobre la ejecución conjunta de colaboración, por lo presupuestado en el Decreto Supremo N° 1 de la Subsecretaría de Salud Pública del Ministerio de Salud, de fecha 29 de enero de 2014.

Indica además, que se debe tener presente que los municipios se encuentran plenamente facultados para efectuar el retiro de los perros vagos que circulan por las vías públicas, de conformidad con las atribuciones que les otorga la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, especialmente en los artículos 3 letra f), 4° letras b) e i) y artículo 5° letra c).

Puntualiza que en lo referente al retiro de los perros vagos de los lugares de uso público por parte de las municipalidades, la Contraloría General de la República, ha manifestado que los municipios pueden efectuar el retiro de esos animales, bien sea cuando actúan conforme a convenios que han celebrado sobre la materia, como colaboradores de la autoridad sanitaria o en aquellos casos en que proceden en virtud de sus facultades generales vinculadas con la salud pública, el medio ambiente, la prevención de riesgos y en su calidad de administradores de los bienes nacionales de uso público.

Hace presente que la Ley 20.380 sobre protección de animales, contiene normas destinadas a conocer, proteger, y respetar los animales, con el fin de darles un trato adecuado y evitarles sufrimientos inadecuados.

Añade que por la conducta negligente y descuidada de las recurridas, es que se ha generado un aumento significativo en la población canina suelta en la vía pública de nuestra ciudad, como dan cuenta los antecedentes que se acompañarán y que ha generado además conmoción pública en toda la comunidad, lo que constituye un acto ilegal y arbitrario, que perturba el libre ejercicio de las garantías fundamentales amparadas por la Constitución.

Manifiesta que el acto ilegal y arbitrario reclamado a las recurridas infringe las garantías fundamentales del artículo 19 numeral 1 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho a la vida y a la integridad Física y Psíquica de la Persona, y la del artículo 19 N° 9 de la Constitución Política, esto es, el derecho a la protección de la salud, ya que el Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo.

Termina solicitando se acoja el recurso, declarando ilegal y arbitrario el acto de las recurridas, ordenando la adopción de todas las medidas necesarias conducentes a la protección y efectiva tutela de las garantías constitucionales lesionadas o amenazadas, dando estricto cumplimiento a las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias citadas, efectuando la planificación conjunta de las acciones que desarrollarán para cumplirla, los procedimientos que utilizarán, los estándares que se auto exigirán y los controles internos con los cuales se auto fiscalizarán, informado a esta Corte de Apelaciones, la aplicación del plan y los logros avanzados, durante el plazo de un año. Y determinando, si los perros pertenecientes a la jauría son portadores de rabia, de acuerdo a lo que establece el reglamento que la regula, y, en su caso, las acciones seguidas y cualquier otra medida pertinente para proteger la salud, integridad psíquica y física, de los transeúntes, a lo menos, del sector de Tribunales de Concepción, con costas. Acompañó un C.D que se ordenó custodiar.

A fojas 24 informa don nombre reservado, Abogado, Secretario Regional Ministerial de Salud (S), domiciliado en domicilio reservado.

Explica que el Código Sanitario establece en su artículo 3°, que corresponde a las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud, sin perjuicio de las facultades del Ministerio de Salud, atender todas las materias relacionadas con la salud pública y el bienestar higiénico del país; y el art. 4o dispone que a las municipalidades corresponde atender los asuntos de orden sanitario que le entreguen el art. 105 de la Constitución Política y las disposiciones de este Código, estableciendo el art. 5° que cada vez que se aluda a la autoridad sanitaria deberá entenderse por ella a las Secretarías Regionales Ministeriales como sucesores legales de los Servicios de Salud, correspondiendo en el orden de la comuna - según dispone el art. 11 del mismo cuerpo legal - a las Municipalidades proveer a la limpieza y a las condiciones de seguridad en sitios públicos, de tránsito y de recreo y recolectar, transportar y eliminar, por métodos adecuados, a juicio de las Seremi de Salud, las basuras, residuos y desperdicios que se depositen o produzcan en la vía urbana, prescribiendo la Ley N° 18.695, en su artículo 4° letra b) que las municipalidades, en el ámbito de su territorio, podrán desarrollar directamente o con otros órganos de la Administración del Estado, funciones relacionadas con la salud pública y la protección del medio ambiente.

Agrega que tal como lo ha expresado la propia recurrente, la norma basal está establecida en el Reglamento de Prevención de la Rabia en el Hombre y Animales, ya que según lo expresa la Seremi de Salud no habría dado estricto cumplimiento con su obligación legal de velar por el control del fenómeno de perros abandonados, de conformidad con el art.1° de dicha norma, pero ésta no lo señala así sino que expresamente preceptúa que el Reglamento regula todas las acciones relativas a la profilaxis y control de la rabia, tanto en el hombre como en animales susceptibles de transmitirla, de conformidad con las disposiciones del Código Sanitario.

Refiere que según el art.22 del D.S N°1, de 2014, "toda persona mordida, rasguñada, lamida o que de cualquier manera hubiera podido ser infectada por un animal sospechoso de rabia, deberá concurrir de inmediato al establecimiento asistencial más próximo, con el objeto de recibir atención médica necesaria y, si procede, someterse al esquema de vacunación post exposición, de acuerdo a la norma vigente". Hecho que no ocurrió, y por tanto, esa Autoridad Sanitaria no fue notificada.

Señala que se mantiene buen nexo con la Municipalidad de Concepción, para generar acciones en conjunto, ante casos de esta índole, pero que las Disposiciones de su Ordenanza Municipal N°23 Sobre Tenencia Responsable de perros en la comuna de Concepción, deben ser efectuadas por Inspectores Municipales y/o Carabineros de Chile, en caso de infracciones de esta, deben ser denunciadas al Juzgado de Policía Local de la comuna correspondiente.

Afirma que esa autoridad no ha tenido un actuar ilegal y arbitrario o una conducta por omisión, producto de la cual se hayan vulnerado las garantías constitucionales del recurrente y que el lamentable ataque sufrido sea una consecuencia de ello, por no dar cumplimiento a las normas del Código Sanitario y al Decreto N° 1 sobre Prevención de la Rabia, al contrario, ha actuado de conformidad con lo que disponen dichas normativas y dentro del ámbito que les corresponde, estando refrendada su competencia, de manera permanente, por la Contraloría General de la República en los dictámenes referidos a la materia objeto del presente recurso. Solicita por ello, se desestime el recurso en todas sus partes, con costas. Acompañó documentos que se ordenaron custodiar.

A fojas 30 informa don nombre reservado, en representación de la I. Municipalidad de Concepción, señalando que el recurrente yerra el camino jurisdiccional para ejercer sus supuestos derechos, y lo hace intencionadamente pensando que a través de esta acción constitucional podrá obtener ventajas que no le corresponden ni en derecho, ni en justicia.

Indica que el legislador al regular expresamente las acciones o mecanismos que un particular puede utilizar para reclamar de las decisiones de la autoridad, lo ha señalado expresamente, de modo que se deberá acudir a dichos recursos para impugnar decisiones de la autoridad, como lo es el Reclamo de Ilegalidad, y otros reclamos ante la Contraloría General de la República, recurso administrativo o gubernativo de reposición.

Refiere que el recurso de protección en ningún caso puede tener por objeto la declaración o constitución de derechos, que es lo que pretende el recurrente.

Agrega que la acción de protección no puede tomarse como una acción pública o una acción de naturaleza popular, además la jurisprudencia también ha exigido un interés directo al sujeto activo, el cual no se contiene en el recurso, ya que se constata que lo que éste busca, es la representación de la comunidad. Así refiere que se debe limitar la procedencia de la acción de protección estrictamente a los casos en que sea posible el señalamiento preciso de los afectados, y es del caso que en el presente recurso se busca una protección de toda la comunidad, lo cual no puede prosperar.

Alega que la Municipalidad de Concepción cuenta con un Centro de Control Canino, unidad cuya especial labor es abordar el tema de la población de canes en Concepción; que según datos de la SUBDERE, la población total de animales de compañía en Chile, donde se consideran gatos y perros, supera los 4 millones 300 mil, de los cuales sólo 545 mil corresponden a perros supervisados, es decir, que se encuentran dentro de una casa y salen a pasear con la supervisión de su dueño, de modo que queda una diferencia de alrededor de un millón setecientos mil perros que se encuentran en las calles de todo el país.

Explica que el Municipio de Concepción comenzó a hacer frente a este tema a partir del año 2014, a través de la Creación del Centro de Control Canino y Felino (CCCF) existiendo un conjunto de medidas que resultan ser óptimas para controlar esta problemática, pero lamentablemente la mayoría de los municipios, incluido el de Concepción, desarrollan estas medidas por separado, lo que no resulta ser efectivo.

Finalmente manifiesta que no existe vulneración del numeral 1o del artículo 19° de la Constitución, ni de ningún otro, y que la autoridad municipal ha sido diligente y preocupada del manejo y cuidado de la tenencia responsable de mascotas, y en especial del tema de los perros en las calles de Concepción, de modo que no existe reparo que realizar a ese Municipio. Solicita se disponga el rechazo del recurso, con expresa condenación en costas.

A fojas 40 se trajeron los autos en relación CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1.- Que para que proceda el recurso de protección, se requiere que se hayan efectuado actos u omisiones, con carácter de arbitrarios o contrarios a la ley, que priven, perturben o amenacen el legítimo ejercicio de los derechos y garantías a que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

2.- Que, por otra parte, el objeto de esta especial acción cautelar es que la respectiva Corte de Apelaciones adopte de inmediato las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado, es decir, se requiere que esté en situación de decretar medidas oportunas y concretas que puedan remediar la vulneración que se denuncia.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario –o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías –preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

3.- Que el acto que denuncia como ilegal o arbitrario el recurrente, consiste en haber sido atacado a las 15:50 horas del día 24 de julio pasado, al ir transitando bajo el edificio de los Tribunales de Justicia de esta ciudad, sin provocación alguna, por un perro vago y que al defenderse de éste con sus pies, fue interceptado por una jauría de a lo menos 6 canes a la que pertenecía el anterior, de los cuales logró huir sin sufrir lesión alguna. Indica que se han vulnerado las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 N° 1 y 9 de la Carta Fundamental.

4.- Que, primeramente, la recurrida, I. Municipalidad de Concepción, ha alegado que el recurso es impertinente ya que existen otras acciones judiciales especiales a las que debió recurrir el actor.

5.- Que dicha alegación será rechazada, toda vez que la existencia de procedimientos administrativos o judiciales disponibles en nuestro ordenamiento jurídico, no constituyen un obstáculo para la interposición de la presente acción constitucional, especialmente si se tiene en consideración lo señalado en la parte final del inciso primero del artículo 20 de nuestra Carta Fundamental, al establecer, que se puede accionar “…sin perjuicio de los demás derechos que puedan hacer valer ante las autoridades o los tribunales correspondientes” y, además porque los derechos que se alegan como conculcados, sí se encuentran protegidos por esta vía, debiendo determinarse su privación, perturbación o amenaza en el análisis de fondo del recurso y no al inicio o previamente.

6.- Que, además la misma recurrida, ha referido que el actor carece de legitimidad activa para recurrir.

Que, el artículo 20 de la Constitución Política de la República dispone que “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19 N° 1°, 2°, 3° inciso 4°, 4°, 5°, 6°, 9° inciso final, 11°, 12°, 13°, 15°, 16° en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso 4°, 19°, 21°, 22°, 23°, 24° y 25°……”

De lo antes transcrito, aparece que entre los requisitos de admisibilidad de la acción de protección, se encuentra, entre otros, el que el recurrente tenga un interés personal actualmente comprometido. Y habrá ese interés, sea que se recurra personalmente o por otro en su nombre, cuando el actor se sienta amenazado, perturbado o privado en el legítimo ejercicio de uno o más de los derechos amparados en el artículo 20 antes referido.

La jurisprudencia también ha resuelto que la expresión “El que” significa que para que sea conducente el ejercicio de la acción es indispensable, además, que quien la utiliza tenga derecho a ella mediante un interés personal concreto actualmente comprometido, en forma que la restauración de ese derecho resulte posible y efectiva.” (Corte de Apelaciones de Santiago, RDJ Tomo 78, 1981, II, 5°, pág. 311).

7.- Que de la lectura del recurso de protección de autos, aparece que el letrado nombre reservado tiene un interés personal concreto actualmente comprometido, ya que refiere haberse visto amenazado en su integridad física por los hechos que narró, de modo que indudablemente tiene legitimación activa para accionar en este recurso.

8.- Que, contestando el recurso, el Abogado Secretario Regional Ministerial de Salud (s) expresó que, tal como lo indicó el propio recurrente, la norma basal está establecida en el Reglamento de Prevención de la Rabia en el Hombre y Animales, ya que su representada no habría dado estricto cumplimiento con su obligación legal de velar por el control del fenómeno de los perros abandonados como lo dispone el artículo 1° de dicha norma. Que las normas descritas de dicho reglamento, que señala, (artículos 22, 24, 14, 15 y 17), no hacen sino confirmar que la potestad de retirar perros vagos de la vía pública y eliminarlos, corresponde a la autoridad sanitaria sólo si detecta un caso de rabia o se dan las condiciones epidemiológicas para que se produzca un brote de la enfermedad, situación que no se da en la especie, por lo que no existe actuar ilegal y arbitrario de su parte o una conducta por omisión, producto de la cual se hayan vulnerado las garantías constitucionales del actor.

Por su parte, la I. Municipalidad de Concepción, ha informado indicando que no ha existido una acción u omisión ilegal o arbitraria de su parte que haya producido una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de un derecho constitucional. Primeramente manifiesta que no les consta lo ocurrido al actor, y si verdaderamente ocurrieron en la fecha que se señala. Luego, indica que el recurso de protección sólo protege el inciso final del artículo 19 N°9 de la Constitución Política de la República, situación que no se da en la especie, por lo que limita su contestación a la supuesta infracción al artículo 19 N°1 del cuerpo legal referido, detallando los trabajos que ese municipio ha realizado referidos a los perros vagos.

9.- Que, el recurrente ofreció en su recurso acreditar los hechos en que lo funda, y con tal fin, acompañó el CD que se guardó en custodia a fojas 16, el que reproducido por esta Corte, da cuenta que un varón adulto, cuya identidad se ignora, al ser enfrentado por un perro en la vía pública, le da un puntapié, luego se le acercan otros 3 canes, que lo rodean y a los que les hace el quite finalmente.

Tal medio de prueba, a juicio de esta Corte, es insuficiente para acreditar los hechos en que se funda el recurso, más aún si la I.-Municipalidad de Concepción,- una de las recurridas-, ha expresado en su informe de fs. 30, que niega totalmente los hechos referidos por el actor, tanto en la forma como éstos acaecieron, como en la fecha y hora indicados.

10.- Que, en consecuencia, no habiéndose establecido el hecho en que se funda la acción en estudio, no cabe sino el rechazo del presente recurso.

Por estas consideraciones, normas jurídicas citadas, artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se resuelve:

Que, se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto a fojas 2.- Acordada contra el voto del Ministro Sr. Gutiérrez, quien fue de opinión de acoger el recurso de protección, teniendo en cuenta para ello las siguientes consideraciones:

Primera: Que en su concepto, los hechos en que el actor funda su recurso se encuentran acreditados, sin perjuicio que ello no se está expresamente controvertido por los recurridos;

Segunda: Que, en todo caso para acreditar el hecho fundante del recurso, el recurrente acompañó un DVD, el que fue reproducido por esta Corte y en él, tal como se indica en el considerando 9°, se aprecia que cuatro perros rodearon a una persona de sexo masculino, en actitud claramente agresiva, quien debió huir de los canes, siendo seguido por éstos durante varios metros, luego de lo cual éstos desistieron de su ataque;

Tercera: Que si bien es cierto que en el video no se logra advertir, por la distancia de la cámara, el rostro de la persona agredida, por lo que en un principio no podría afirmarse que sea el recurrente, dicha circunstancia no es relevante, pues al menos este disidente no conoce físicamente al abogado afectado, de modo que se estará a lo dicho por el actor, pues no se divisa la razón por la cual éste quisiera atribuirse la calidad de afectado sin serlo;

Cuarta: Que lo cierto es que, independientemente de lo anterior, en el video se aprecia un grupo de perros atacando a una persona en un bien nacional de uso público como lo es la plaza de Tribunales de esta ciudad;

Quinta: Que, en consecuencia, en opinión de este disidente, los organismos recurridos incurrieron en las omisiones denunciadas en el recurso, produciéndose así la ilegalidad y arbitrariedad que le atribuye el recurrente.

Regístrese, notifíquese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción de la Ministro Vivian Toloza Fernández y la disidencia su autor.

Rol 5591-2015.- Recurso de Protección.

Sr. nombre reservado

Sra. nombre reservado

Sra. nombre reservado por los Ministros de la QUINTA SALA Sr. nombre reservado, Sra. Vivian Toloza Fernández, Sra. nombre reservado.

Gonzalo Díaz González Secretario En Concepción, a quince de octubre dos mil quince, notifiqué por el Estado Diario la resolución precedente.

Gonzalo Díaz González Secretario