Protección contra Ilustre Municipalidad de Cabrero

Concepción, veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete.

VISTO:

1.- Que comparece en estos antecedentes nombre reservado, abogado, con domicilio en domicilio reservado, en representación de don nombre reservado y de doña nombre reservado , ambos domiciliados en domicilio reservado, deduciendo recurso de protección en contra de Ilustre Municipalidad de Cabrero, representada por su Alcalde don Mario Gierke Quevedo, ambos domiciliados en domicilio reservado.

Fundando el recurso dice que el día 24 de Julio de 2017 sus representados recibieron de parte de la Dirección de Obras Municipales de la Ilustre Municipalidad de Cabrero, un certificado que da cuenta de una expropiación parcial a la que está afecto el inmueble en el que viven, y del cual son dueños en comunidad. Agrega que al solicitar sus representados permiso de construcción a dicha dirección municipal, se les denegó el referido permiso por Resolución Nº 002/2017, de 25 de julio de 2017.

Refiere que se les informó verbalmente a sus representados que el municipio pretende expropiar una franja del inmueble de su propiedad, pero que no se dispondría actualmente de los recursos económicos necesarios para tal efecto, siendo hasta ahora una mera intención o simplemente una expectativa por parte de la Municipalidad de Cabrero, pero que para sus representados es un grave y arbitrario atentado a sus derechos.

Se sostiene en el recurso que en este caso el municipio recurrido no ha cumplido ninguno de los requisitos que impone el ordenamiento jurídico para realizar un acto expropiatorio, de manera que se ha privado a sus representados de su legítimo derecho de propiedad y de edificación sobre un terreno del que son dueños, negando además arbitrariamente la Dirección de Obras Municipales de Cabrero el permiso de edificación en razón de una expropiación que en los hechos no se ha realizado como es debido, y que solamente perjudica y menoscaba el derecho de propiedad de sus representados. Agrega el recurrente que el certificado emitido por la Dirección de Obras Municipales de Cabrero, es insuficiente para explicar el motivo o razón de la expropiación, siendo entonces un acto contrario a derecho y que no se ajusta al debido proceso, siendo por las mismas razones expuestas también un acto arbitrario.

Estima el recurrente que el actuar de la recurrida afecta el derecho de propiedad sus representados, garantizado en el artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República, toda vez que se les está provocando un menoscabo patrimonial, debido a que no se les permite terminar de construir una obra en el terreno del cual son legítimos dueños, terreno que pretende la Municipalidad de Cabrero expropiar, pero que hasta la fecha no ha realizado dicho acto por falta de recursos económicos.

Pide que, acogiéndose el recurso, se ordene el inmediato restablecimiento del derecho, disponiendo que se deje sin efecto el acto arbitrario e ilegal de expropiación y la de denegación del permiso de edificación, todo lo anterior, con expresa condenación en costas.

Se acompañaron al recurso los siguientes documentos: a) Certificado Nº 886/17, de zonificación, no expropiación y municipal, fechado 24 de Julio de 2017, emitido por el Director de Obras de la Municipalidad de Cabrero don nombre reservado; b) Resolución Nº 002/2017, resolución de denegación de permiso de edificación, de 25 de Julio de 2017, emitida por el Director de Obras de la Municipalidad de Cabrero don nombre reservado; c) Certificado de dominio vigente emitido por el Conservador de Bienes Raíces de Cabrero don nombre reservado, de 14 de Junio de 2017; d) Certificado de avalúo fiscal, rol de avalúo Nº21-1, correspondiente a la dirección Aníbal Pinto Nº 11 de la comuna de Cabrero, de 24 de Julio de 2017.- 2.- Que, informó el recurso don nombre reservado, abogado, en representación de la Municipalidad de Cabrero, ambos con domicilio en domicilio reservado, solicitando el rechazo del recurso interpuesto por carecer de todo fundamento, tanto en los hechos como en el derecho. Señala que los recurrentes iniciaron una construcción sin autorización previa, en la propiedad rolada bajo el número 21-1 de la comuna de Cabrero, obra que fue paralizada mediante Resolución N° 001, de fecha 30 de junio de 2017 de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Cabrero, y que con posterioridad a ello, solicitaron formalmente permiso de edificación para la construcción de dicha vivienda a la referida Dirección de Obras, permiso que fue denegado, según Resolución N° 002 de fecha 25 de julio de 2017, por estar emplazado dicho proyecto en la prolongación de la calle Yungay, esto es, desde la calle Esmeralda hasta la calle Aníbal Pinto.

Agrega que la proyección de la referida calle se encuentra contemplada en el Plan Regulador Comunal de Cabrero, aprobado por Decreto del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, de fecha 28 de diciembre de 2009, todo ello de acuerdo a lo establecido en los artículos 59, 116 y 146 de la Ley General del Urbanismo y Construcciones, situación que ya era conocida por la población y los propios requirentes. Hace presente que, de acuerdo a Plano de la Sección de Avaluaciones del Servicio de Impuestos Internos de Los Ángeles, respecto a la Manzana N° 21 de la comuna de Cabrero, las propiedades colindantes con la de los recurrentes, al día de hoy, no tienen acceso a sus predios desde un bien nacional de uso público, de modo que la existencia de la prolongación de dicha calle, será una solución de interés general, ofreciéndose por el municipio a los recurrentes toda la orientación técnica necesaria para emplazar la vivienda en otro sector del inmueble, fuera de la parte sujeta a expropiación parcial.

Concluye el informe que no existe una privación al dominio de los recurrentes, toda vez que se ha dado cumplimiento a la normativa vigente, de manera que la decisión de paralizar la construcción de una vivienda sin permiso de edificación y la negativa a otorgar el permiso de construcción no constituyen actos ilegales o arbitrarios, toda vez que dichas decisiones se encuentran amparadas por el derecho, por lo que pide rechazo del recurso interpuesto, en todas sus partes, con expresa condenación en costas. Se acompañan al informe los siguientes documentos: a)

Resolución 001/2017 de la Dirección de Obras Municipales de Cabrero, que ordena paralización de obras; b) Resolución 002/2017, que deniega permiso de edificación; c) Copia de plano emanado del Servicio de Impuestos Internos de la manzana n° 21 de la Comuna de Cabrero; d) Copia del Plan Regulador comunal de la Comuna de Cabrero.

3.- Informa don nombre reservado, Director de Obras Municipales de Cabrero, haciendo presente que en ninguna parte del recurso de protección se hace mención o referencia a la Ley General de Urbanismo y Construcciones, DFL 458 de 1976; ni a la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, ni al Plan Regulador Comunal de Cabrero en actual vigencia, aprobado mediante publicación en el Diario Oficial con fecha 28 de Diciembre del año 2009. Sostiene que su actuación se ampara en lo previsto en los artículos 22, 59 y 146 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, pues la recurrente nombre reservado procedió a construir una vivienda de madera de un piso, sin autorización, infringiendo abiertamente el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Agrega que el Plano Regulador en actual vigencia de la comuna de Cabrero, contempla la apertura de la calle Yungay, desde la calle Esmeralda hasta la calle Aníbal Pinto, congelando solo parte del terreno de propiedad de los recurrentes, por lo que en ese sector del inmueble no es posible iniciar ningún tipo de construcción, haciendo presente que en el sitio existe otra edificación, de dos pisos con un local comercial, la que también fue construida en un acto ilegal, sin permiso de edificación, por lo que infringe lo dispuesto en el artículo 11 del DFL 458 de 1976, Ley General de Urbanismo y Construcciones. Finalmente se acompañan al informe, seis fotografías donde se grafica el lugar donde se ejecuta la nueva construcción y la existencia de la otra vivienda de dos pisos, la que carece de permiso de edificación .- 4.- Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario –o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías –preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

5.- Que desde las aseveraciones efectuadas por los recurrentes y recurridos y, especialmente, en razón de los antecedentes documentales aportados, es factible tener por acreditados los siguientes hechos:

a) Los recurrentes comenzaron a ejecutar la construcción de una vivienda en el inmueble ubicado en domicilio reservado de la comuna de Cabrero sin obtener previamente el permiso de edificación respectivo.

b) El 30 de junio de 2017, mediante resolución 001/2017 la Dirección de Obras Municipales de Cabrero ordenó la paralización de la obra en construcción en el inmueble antes referido.

c) El 20 de julio de 2017 la recurrente nombre reservado solicitó a la Dirección de Obras Municipales de Cabrero el otorgamiento del permiso de edificación respectivo.

d) El 24 de julio de 2017 la Dirección de Obras Municipales de Cabrero emitió el Certificado Nº 886/17, sobre zonificación y expropiación y municipal el inmueble ubicado en domicilio reservado, en el que se da cuenta de la afectación parcial a declaratoria de utilidad pública del referido inmueble por la proyección de la calle Yungay de la misma comuna.

d) El 25 de julio de 2017, mediante resolución 002/2017 la Dirección de Obras Municipales de Cabrero denegó el permiso de edificación solicitado por doña nombre reservado.

6.- Que, corresponde entonces discernir si la actuación de la Dirección de Obras Municipales de Cabrero, consistente en la emisión del Certificado N° 886/17 y la denegación del permiso de edificación contenida en la Resolución 002/2017, constituye una efectivamente una actuación arbitraria e ilegal, como lo afirma la parte recurrente.

7.- Que, para los efectos anteriores se debe tener presente que el artículo 57 del D.F.L. N°458 de 1976 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Ley General de Urbanismo y Construcciones, dispone que “El uso del suelo urbano en las áreas urbanas se regirá por lo dispuesto en los Planes Reguladores, y las construcciones que se levanten en los terrenos serán concordantes con dicho propósito”. Por su parte, el artículo 59 del mismo texto legal, establece que se declaran “de utilidad pública todos los terrenos consultados en los planes reguladores comunales, planes reguladores intercomunales y planes seccionales destinados a circulaciones, plazas y parques, incluidos sus ensanches, en las áreas urbanas, así como los situados en el área rural que los planes reguladores intercomunales destinen a vialidades”.

Luego, el actual artículo 59 bis de la citada Ley General de Urbanismo y Construcciones dispone por su parte que “Entretanto se procede a la expropiación o adquisición de los terrenos a que se refiere el artículo precedente, la parte afectada del inmueble estará sujeta a las siguientes reglas:

a) Si a la fecha de la declaratoria existieran construcciones, no podrá aumentarse su volumen, salvo para las excepciones que autoriza el artículo 62 de esta ley y siempre que hubieren contado con los permisos respectivos”.

8.- Que, de lo que se viene razonando, se puede concluir que no existe un acto ilegal y/o arbitrario de la recurrida, pues , por una parte, el Plan Regulador Comunal de Cabrero contempla la proyección de la calle Yungay, la que implica afectar con declaratoria de utilidad pública una faja del inmueble de dominio de los recurrentes conforme lo señala el citado Certificado 886/2017 de la Dirección de Obras Municipales de Cabrero y, por otra parte, al denegar el municipio el permiso de edificación éste se limitó a cumplir con las normas de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, las que prohíben autorizar nuevas construcciones en un inmueble afectado a declaratoria de utilidad, de modo que las actuaciones que se reprochan como ilegales y arbitrarias han sido realizadas en uso de las facultades legales propias del municipio recurrido, sin vulnerar o amenazar el derecho de propiedad de los recurrentes, motivo por el cual se rechazará la presente acción constitucional como se dirá más adelante.

9.- Que, sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, se debe dejar establecido que los recurrentes pueden ejercer el derecho que les confiere el inciso final del artículo 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, como también solicitar la aplicación del artículo 121 del mismo cuerpo legal a la Dirección de Obras Municipales respectiva.

10.- Que, sobre la base de lo razonado puede concluirse que, en la especie, no concurren los presupuestos que permitan el acogimiento de la presente acción constitucional, de tal manera que el recurso deducido debe ser necesariamente desestimado.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, sin costas, el interpuesto por don nombre reservado, en representación de don nombre reservado y de doña nombre reservado en contra de la Ilustre Municipalidad de Cabrero representada legalmente por su Alcalde don Mario Gierke Quevedo.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del abogado integrante don Francisco Santibáñez Yáñez.

Rol N° 5557-2017. Recurso de Protección.