nombre reservado con SUPERINTENDENCIA DE SEGURIDAD SOCIAL

C.A. de Concepción Concepción, once de febrero de dos mil veinte.

VISTO:

Comparece don nombre reservado, abogado, con domicilio en domicilio reservado, Concepción y lo deduce a favor de doña nombre reservado, enfermera, domiciliada en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en contra de la SUPERINTENDENCIA DE SEGURIDAD SOCIAL, representada por don nombre reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado.

Señala que su representada se desempeña laboralmente para dos instituciones: Hospital Higueras, en sistema de turno, como enfermera y Pesquera Costamar Ltda. como apoyo administrativo. En la última empresa referida, que tiene varios giros, dentro de los cuales se encuentra la gestión de piscinas, el arriendo de salones de eventos, entre otros, se desempeña apoyando funciones como: llamar por teléfono para ofrecer los salones; coordinar por teléfono las visitas o arriendo a ellos; en algunas oportunidades prestar apoyo en terreno en las instalaciones y en temporada de piscinas, desempeñarse como enfermera, que es un requerimiento de la autoridad para el funcionamiento de las instalaciones. Explica a la recurrida se le otorgaron las siguientes licencias médicas: 2-54123508; 2-54161988; 3-RUT reservado; 2-56163030; 3 RUT reservado; 3 RUT reservado; 3 RUT reservado por una serie de patologías todas las cuales fueron rechazadas por la Intendencia de beneficios sociales de la Superintendencia de Seguridad Social, mediante resolución R-41933-2019 de 31 de julio de 2019, notificada el 1 de agosto de 2019 y fueron impugnadas a la Superintendencia, la que la rechazó mediante resolución exenta R-01-UJU-57087-2019 de 6 de noviembre de 2019, ratificando los mismos argumentos que se habían dado anteriormente. Tales argumentos fueron: - No existir compatibilidad de los dos trabajos, soslayando que tenía jornada libre y funciones que podía desarrollar sin control horario y en cualquier parte al ser vendedora en terreno, realizando gestiones de venta de los servicios que presta la empresa (arriendo de salones para eventos, piscinas y relacionados); - No se habría acreditado la huella laboral y - ser madre de un nieto de los socios de su empleadora.

Refiere que se acreditó ante la entidad respectiva que trabaja en el Hospital Higueras de Talcahuano, en sistema de turnos, por lo que resulta factible que trabaje en otros días y horas en otras labores; que las funciones que realiza para Pesquera Costamar Ltda., se desarrollan en horario libre y en terreno, por lo que no hay libro de asistencia, lo que es esgrimido para rechazar los reclamos y que la tendencia actual, ha sido la de fomentar el trabajo a distancia, por ejemplo el teletrabajo, pensando en personas con movilidad reducida o compatibilizar el trabajo con la crianza de los hijos. Refiere que con los documentos que acompaña se acredita que se cumple con los supuestos de hecho que permiten la aprobación del pago de las licencias médicas rechazadas.

Explica que se vulneran las garantías del artículo 19 N° 1, derecho a la integridad física y psíquica, ya que se ha dificultado su recuperación al no permitirle mantener el nivel de remuneraciones; 19 N° 24, derecho a la propiedad, ya que se le impide obtener el subsidio por enfermedad y 19 N° 26, Derecho al respeto del contenido esencial de los derechos.

Agrega que los entes públicos deben, por mandato legal y constitucional, cumplir la ley, dentro de lo cual se encuentra la exigencia de resolver en forma objetiva, investigando todo lo que pueda beneficiar como perjudicar, lo que en la especie no ocurrió, soslayando tanto el contrato como las certificaciones de turnos, así como el desempeño en terreno y vía teletrabajo.

Solicita que se acoja el recurso declarando que la recurrida vulneró los derechos y garantías indicados y en consecuencia se deje sin efecto la resolución exenta R-01-UJU-57087-2019 de 6 de noviembre de 2019 de la Superintendencia de Seguridad Social y se ordene su reemplazo por una que ordene el pago, por Fonasa, de las licencias médicas 2-54123508; 2-54161988; 3-RUT reservado; 2-56163030; 3 RUT reservado; 3 RUT reservado; 3 RUT reservado y sin perjuicio de otras disposiciones que se determine en virtud de la potestad cautelar constitucional.

Informa el recurso don nombre reservado, empresario, domiciliado en domicilio reservado, en representación de Pesquera Costamar Ltda., refiriendo que su empresa es empleadora de la recurrente y ella no se encuentra sometida a jornada de trabajo pues su desempeño es fundamentalmente fuera de las instalaciones de la empresa cumpliendo funciones de visitas a terreno para presentar ofertas de servicios, enviar cotizaciones o presupuestos particulares, hacer seguimiento y contactar los clientes y apoyar en venta de servicios a la empresa. Ella se desempeña en dependencias de otras empresas o desde su domicilio o donde estime pertinente en el caso de actividades en línea. En cuanto a las dependencias de la empresa ella está emplazada en un amplio terreno en el sector Escuadrón, al costado del mar, con varias dependencias ubicadas dentro de las tres hectáreas del recinto, estando la sección administrativa, sin que exista timbre ni nadie ( salvo en temporada estival). Ello ha dificultado las visitas no programadas de clientes o autoridades, pues es indispensable disponer de una persona para que vaya a abrir.

Informa Roberto Barraza Saavedra, abogado, en representación de la recurrida Superintendente de Seguridad Social, ambos domiciliados en domicilio reservado, Santiago y refiere en primer término que la acción interpuesta es extemporánea, al haberse ejercido contrariando su naturaleza cautelar, como vía de impugnación subsidiaria de las otras que contempla el mismo procedimiento establecido en el D.S. N° 3 de 1984 del Ministerio de Salud, a través del cual los organismos administradores se pronuncian acerca de la autorización, rechazo o modificación de las licencias médicas. En efecto, refiere que la acción de que se trata fue interpuesta con fecha 05 de diciembre de 2019, en circunstancias que la Sra. nombre reservado, recurrió ante la Superintendencia mediante presentación de fecha 30 de abril de 2019, reclamando en contra de la Subcomisión Concepción, que autorizó sin derecho a subsidio por incapacidad laboral la licencia médica por patología del embarazo 2-54123508, por 30 días a contar del 23/12/2017, las licencias médicas de descanso prenatal y postnatal 2-54161988 y 3 RUT reservado por 42 y 84 días, respectivamente, a contar del 21/02/2018 u 18/03/208, las licencias médicas 2-56163030, 3 RUT reservado; y 3 RUT reservado por un total de 85 días, a contar del 02/09/2018 y la licencia médica 3 RUT reservado, por 30 días, a contar del 07/02/2019 emitidas para ser presentadas en la empresa Pesquera Costamar Ltda. En razón de lo anterior, la Superintendencia ya con fecha 31 de julio de 2017 mediante ORD. N° R-01-DASU-28678-2019, resolvió no dar curso a su presentación por falta de antecedentes, confirmando así lo dictaminado por el COMPIN- Subcomisión Concepción Talcahuano. Sin perjuicio de ello anterior recurre nuevamente el 06 de septiembre de 2019, solicitando reconsideración la que fue rechazada en la resolución exenta N° R-01-UJU- 57087-2019. Así la acción constitucional se utiliza como instancia de reclamación para obtener autorización de licencias médicas, las que fueron rechazadas en las instancias administrativas correspondientes. Agrega que el plazo para recurrir de protección es de 30 días corridos contados desde la ejecución del acto que dio motivo a la amenaza, perturbación o privación del derecho que se estima vulnerado, lo que ocurrió con la resolución N° 49842 de 01 de agosto de 2014 y las reclamaciones posteriores y solicitudes de reconsideración no pueden servir para computar un nuevo plazo.

En cuanto al fondo del recurso, lo considera improcedente por cuanto la materia sobre la que realmente versa dice relación con un derecho perteneciente al sistema de la Seguridad Social, establecido en el N° 18 del artículo 19 que no está amparado por la acción cautelar que motiva estos autos. La acción de protección es un procedimiento de urgencia de carácter excepcional y por lo mismo, sólo procede su aplicación en aquellos casos relativos a determinadas materias, en las que una persona hubiera sido víctima de un acto u omisión arbitrario o ilegal, que le cause privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías señalados en la Constitución. En tal carácter debe dársele una aplicación restringida, únicamente para casos de violación flagrante de los derechos constitucionales.

Informa don nombre reservado, abogado, en representación del Servicio de Salud de Talcahuano, conforme al mandato judicial que le fuera otorgado por doña nombre reservado, médico cirujano, en su calidad de directora titular del Hospital autogestionado Las Higueras de Talcahuano, todos domiciliados en domicilio reservado, Talcahuano refiriendo acerca de la situación de doña nombre reservado que es técnico de nivel superior en enfermería y es funcionaria del Hospital Higueras desde el 10 de julio del año 2009 hasta la fecha desempeñándose en la unidad de paciente crítico infantil y neonatología, en sistema de cuarto turno lo que significa que no tiene jornada de trabajo de 8:00 a 17:00, que es lo normal de la mayoría de los funcionarios del establecimiento, sino que en horarios distintos de los señalados. Refiere que su jornada en turno de noche es de 20:00 a 8:00 horas del otro día y en turno diurno de 8:00 a 20:00 horas; tiene días libres en compensación a los periodos trabajados. En consecuencia, durante el periodo no cubierto por el turno ella puede eventualmente ejercer su profesión u oficio en otra entidad.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: EN CUANTO A LA ALEGACIÓN DE EXTEMPORANEIDAD DE LA ACCIÓN. Que el recurrido indica que la recurrente tenía conocimiento cierto del rechazo de las licencias en comento con al menos desde el 31 de diciembre de 2017.

Que, como consta del recurso, el acto recurrido es la Resolución Exenta Nº R-01-UJU-57087-2019, de 06 de noviembre de 2019, siendo interpuesta la presente acción el día 05 de diciembre del mismo año. En este entendido, el ejercicio de la presente acción no resulta extemporáneo al tenor de la exigencia del N°1 del Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales que establece un plazo de 30 días corridos para entablarlo contado desde el acto que se considera arbitrario o ilegal.

Por tanto, esta alegación deberá ser rechazada.

SEGUNDO: EN CUANTO A LA ALEGACIÓN DE IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN. Que el recurrido señala que las materias objeto del recurso pertenecen al campo de la seguridad social y, por ende, se encuentran excluidas del ámbito de la acción de protección.

Que, conforme al mérito del recurso, lo que pretende el recurrente es el pago del subsidio por incapacidad laboral que señala, el cual ha sido negado por el rechazo de las licencias médicas efectuado por la recurrida de manera ilegal y arbitraria.

Así las cosas, el recurrente ha imputado a la Superintendencia de Seguridad Social la realización de un acto ilegal y arbitrario que afecta su derecho a la salud y de propiedad, materias que, por imperativo del artículo 20 de nuestra Carta Fundamental, son precisamente objeto de la presente acción constitucional.

De esta manera, esta alegación también deberá ser rechazada.

TERCERO: EN CUANTO AL FONDO. Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable para la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal –esto es, contrario a la ley– o arbitrario –es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él– y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías constitucionales protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

CUARTO. Que, por la presente acción constitucional, se pretende que esta Corte determine que la resolución exenta Nº R-01-UJU-57087-2019 de fecha 06 de noviembre de 2019 –emanada de la Superintendencia de Seguridad Social y que desestimó el reclamo al rechazo de la licencia médica referida en lo expositivo de este fallo–, constituye un acto ilegal y arbitrario, debiendo dejarse sin efecto y ordenar que la recurrida disponga el pago de los subsidios correspondientes.

QUINTO. Que, como primera cuestión, no se divisa acto ilegal alguno de la recurrida, por cuanto el pronunciamiento sobre el rechazo de las licencias médicas efectuada por la Superintendencia de Seguridad Social tiene fundamento legal en los artículos 2 letra c), 3 y 27 de la Ley 16.395, que fija el texto refundido de la Ley de Organización y Atribuciones de la Superintendencia de Seguridad Social, y artículos 25, 43, 44 y 45 del D.S. N°3 de 1984, que aprueba el Reglamento de autorización de licencias médicas por las Compin e instituciones de salud previsional.

SEXTO. Que, sin embargo, el acto recurrido resulta ser arbitrario, por ausencia de fundamentación, requisito esencial de todo acto administrativo.

En efecto, en respeto del principio de transparencia a que aluden los artículos 8º inciso 2º de la Constitución Política de la República, 13 inciso 2º de la Ley 18.575 sobre Bases Generales de la Administración del Estado, 40 inciso final y 41 inciso 4º de la Ley 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, una decisión de ese tipo, en cuanto acto emanado de la Administración, debe ser fundado.

La justificación racional y legal del acto administrativo es una condición de validez del mismo. En consecuencia, el órgano del Estado actuante debe fundamentar suficientemente su decisión, tanto en lo fáctico como en lo jurídico, explicando al administrado el porqué del acto, su sustento material y juridicidad.

SÉPTIMO. Que el acto recurrido carece de la fundamentación exigida por el ordenamiento, conforme a lo antes expuesto: pues si bien consigna los argumentos señalados éstos son insuficientes ya que en cuanto a la huella laboral la recurrente acompañó contrato de trabajo con Pesquera Costamar, suscrito el 01 de mayo de 2017 y que según certificado emitido por la misma empleadora se encuentra vigente, además de cotizaciones previsionales con motivo de dicha relación laboral también con continuidad desde 2017. En cuanto a la incompatibilidad de los trabajos al no llevar registro de asistencia y determinación de las horas de trabajo, esta Corte estima que precisamente dado que la trabajadora adscribe en ello al artículo 22 del Código del Trabajo puede precisamente compatibilizar sus sistema de trabajo de turnos en el hospital Higueras con su trabajo en la empresa Costamar y por último porque ser madre del nieto de uno de los socios no representa ninguna infracción ni motivo de duda de la efectividad de la relación laboral, todo lo que acredita con los documentos acompañados al recurso. En consecuencia, los argumentos que consigna la decisión de la Superintendencia de Seguridad Social, son insuficientes en términos de lo exigido por la ley.

OCTAVO. Que, si bien el rechazo de la licencia fue realiza por la entidad que señala la ley, no es menos cierto que al intentar aportar las razones que justifican tal decisión incurre en un error evidente que la deja sin sustento fáctico y que afecta su validez.

En tales condiciones, lleva la razón la recurrente cuando califica dicho acto administrativo como una decisión arbitraria o no justificada, desde que la ausencia de fundamentación constatada –según se indicó en el considerando precedente– no permite un control racional por parte del recurrente de la justificación de la decisión adoptada.

NOVENO. Que dicho acto arbitrario ha vulnerado la garantía del artículo 19 Nº 1, su derecho a la salud y a la integridad física y psíquica, puesto que no le ha permitido hacer su reposo con la tranquilidad de que dicho periodo le será adecuadamente remunerado y el derecho de propiedad del recurrente, consagrado en el numeral 24 del artículo 19 de la Constitución, dado que tal rechazo implica la imposibilidad de recibir el subsidio que correspondía por el tiempo no trabajado, afectando su patrimonio.

DÉCIMO. Que, no obstante, las falencias del acto cuestionado pueden ser subsanadas, restableciendo el imperio del derecho, mediante la invalidación de la actuación defectuosa y la renovación del ejercicio de la potestad legal respectiva, pero ahora de un modo suficientemente fundado en los hechos y en el derecho.

Por esas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara:

I.- Que se rechaza, sin costas, la alegación de extemporaneidad opuesta por el recurrido.

II.- Que se rechaza, sin costas, la alegación de improcedencia de la acción opuesta por el recurrido.

III.- Que se acoge, sin costas, el recurso de protección interpuesto por doña nombre reservado en contra de la Superintendencia de Seguridad Social, sólo en cuanto se deja sin efecto lo resuelto por la referida Superintendencia de Seguridad Social en Resolución Exenta N°R-01-UJU-57087-2019, de 06 de noviembre de 2019, que ratificó el rechazo de las licencias médicas dispuesto por la COMPIN Concepción, debiendo pronunciarse nuevamente en lo que se refiere a la reclamación planteada por la recurrente conforme a derecho según lo razonado precedentemente.

Regístrese, notifíquese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción de la Ministro Suplente doña Nicole D’Alencon Castrillón.

N°Protección-55557-2019.