Protección contra EJÉRCITO DE CHILE

C.A. de Concepción irm Concepción, diecinueve de febrero de dos mil veinte.

VISTO:

Comparece don Miguel Ángel Reyes Poblete, abogado, domiciliado en domicilio reservado, en representación de don nombre reservado, funcionario público, domiciliado domicilio reservado, interponiendo recurso de protección en contra del EJÉRCITO DE CHILE, representado a este efecto por el Teniente Coronel don nombre reservado, funcionario público domiciliado para estos efectos en domicilio reservado en virtud de los siguientes fundamentos de hecho y de derecho que expone.

Indica en términos de contexto, que su representado, funcionario público del Ejército de Chile desde septiembre del año 2000, tuvo una carrera funcionaria impecable hasta el año 2017, cuando a raíz de un procedimiento de seguridad militar instruido en su contra (procedimiento disciplinario) fue sancionado e incluido en lista anual de retiro, siendo finalmente notificado el 11 de marzo de 2019, de la resolución que dispuso su retiro absoluto de las filas de la institución, e interponiendo en contra de dicho acto administrativo recurso de reposición y en subsidio jerárquico el que según él se encuentra pendiente de resolver.

También menciona que debido a problemas de salud presentó diversas licencias médicas que fueron aprobadas por la institución, hasta el 9 de mayo de 2019 en que el Centro Clínico Militar rechazó la recepción de su licencia médica N°58221836, aduciendo que ya no era funcionario de la institución, situación de la cual reclamó en la Contraloría Regional del Bío Bío, en Capredena, y finalmente interpuso recurso de protección en el que se concedió orden de no innovar, y que finalmente se rechazó por falta de oportunidad.

En relación al presente recurso, éste lo funda en que al haberse cesado en el pago de las remuneraciones se le solicitó a su mandante el pago de $1.565.304.- por concepto de arriendo de inmueble fiscal por haberlo ocupado sin estar desarrollando un cargo público, a razón de $253.000.- por mes, más otros conceptos, considerando al efecto los meses de junio, julio, agosto y septiembre del año 2019, además de 20 días de mayo del mismo año, y junto a ello, una serie de insumos.

Sin embargo, al revisar las liquidaciones de remuneraciones de los meses de mayo, junio y julio de 2019, señala que en ellas consta el descuento por uso de inmueble fiscal, por lo que no podría la recurrida ahora intentar cobrarle los montos y períodos antes indicados.

Además, refiere que conforme a la normativa, el recurrente tenía que hacer entrega de la vivienda dentro de los 60 días siguientes a la desvinculación de hecho (cesando sueldo y salud), lo que recién ocurrió en agosto 2019, correspondiendo la entrega a octubre 2019, por lo que no debería ninguna suma de dinero por concepto de arriendo.

Señal que si bien el recurrente está en conocimiento que debe pagar por el tiempo en que se le cesó, no es menos cierto que en su caso no se le ha dado la posibilidad de devolver en cuotas, lo que configura una discriminación, y por otra parte, se le está cobrando por períodos ya cobrados, lo que vulnera su derecho de propiedad sobre su dinero. De esta forma estima que se han conculcado las garantías constitucionales contempladas los numerales 2º, 3º, y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Alude a que dentro de los fines del Estado, está el que se encuentra al servicio de la persona humana, contexto en el que menciona los principios de la Ley Orgánica de Bases Generales de la Administración del Estado, como la coordinación, en este caso de la red de salud; y finalmente el respeto de la igualdad ante la ley.

En mérito de lo expuesto, pide a esta Corte acoger el recurso de protección y se declare: i) Que la recurrida dictó el acto administrativo, manifestado en carta sin número de 4 de noviembre de 2019, en que se pide el pago de $1.565.304, de forma ilegal y arbitraria; y ii) Que se ordene que se deje sin efecto el acto recurrido y se remplace por uno que cumpla los estándares constitucionales; iii) Que se condene en costas en caso de oposición.

Que por la parte recurrida informa el Comandante de la Zona Bienestar Concepción del Ejército de Chile, Sr. nombre reservado, efectuando en primer lugar una relación de las siguientes acciones que ha ejercido el recurrente y que se resumen en:

i.- Demanda de Tutela laboral en contra del Ejército de Chile, la que fue rechazada en todas sus partes por sentencia de 22 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado del Trabajo de Concepción; en contra de esta sentencia de primera instancia, el actor dedujo recurso de nulidad laboral, el fue resuelto y rechazado, por sentencia de 03 de agosto de 2018, de la Iltma. Corte de Apelaciones de Concepción. De esta sentencia de segunda instancia, dedujo el recurso de unificación de jurisprudencia, rechazado por la Excma. Corte Suprema el 13.09.2018.

ii.- El 11 de marzo de 2019, conforme a lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 19.880, se notifica personalmente al recurrente las resoluciones que dispusieron su retiro absoluto de las filas de la institución, a saber: resolución COP AS/ JUR/e (R) Nº 11000/1017 de 21.02.2019 y resolución COP AS/JUR/e (R) Nº 11000/1851 de 27.02.2019, respecto de las cuales dedujo recurso de reposición con recurso jerárquico en subsidio, y que fueron rechazados por Resolución COP AS JUR/b (P) Nº 1615/1438/7330 de 11 de julio de 2019.

De este modo, indica que actualmente el recurrente se encuentra en condición de retiro sin derecho a pensión, por no haber alcanzado los requisitos mínimos exigidos por el D.F.L. -1 de 1997 para acceder a tal beneficio, materializándose su retiro el 11 de marzo de 2019, haciendo presente en este aspecto que en toda su exposición el recurrente ha obviado que el artículo 57 de la Ley 19.880 dispone que: “La interposición de los recursos administrativos no suspenderá la ejecución del acto impugnado”, por lo que, todas las peticiones contenidas en los recursos administrativos presentados, vale decir, aquellas que tuvieron por objeto solicitar que se deje sin efecto las resoluciones que disponen el retiro absoluto del SG2 (R) nombre reservado, no tuvieron como consecuencia el inhibirlas, y por consiguiente produjeron plenos efectos jurídicos desde su notificación en razón de su contenido individual.

En este contexto, y en relación a la presente acción constitucional, alega la extemporaneidad de la misma. En efecto, señala que el acto impugnado es consecuencia directa de la resolución que determinó el retiro absoluto de la institución por parte del actor, y que, como se ha indicado, se le notificó personalmente el 11 de marzo de 2019, luego, y conforme lo establecido en el Reglamento de Ocupación de Viviendas Fiscales o Proporcionadas por el Fisco”, el recurrente debía restituir el inmueble fiscal que le fue asignado dentro del plazo de 60 días corridos, contados desde la fecha en que se dispuso su alejamiento de la institución.

De este modo, indica que la carta impugnada es un trámite administrativo posterior a la notificación de retiro absoluto, ineludible y conocido por el recurrente porque en las cláusulas séptima y décimo octavo de la carta de compromiso suscrita por éste, se expresa esta obligación y las consecuencias de darse las circunstancias allí indicadas, de lo que concluye que ha transcurrido con creces el plazo de 30 días corridos contados desde la ejecución del acto que debió ser impugnado por esta vía o desde que tomó conocimiento.

Por otra parte, también alega la improcedencia del recurso de protección por falta de causa. En efecto, sostiene que no existen garantías constitucionales vulneradas, desde que no se indica claramente de qué forma se lesionaron los derechos constitucionales del recurrente, salvo la indicación somera de que existe un cobro por uso de la vivienda fiscal asignada, coetánea con el de $1.565.304, indicado en la carta de 04 de noviembre de 2019.

Respecto a esta alegación, expresa que en la carta de 4.11.2019, se explica claramente que el motivo del cobro, es la aplicación de una sanción pecuniaria y una multa por la no restitución del inmueble asignado dentro de los plazos establecidos en el “Reglamento de Ocupación de Viviendas Fiscales o Proporcionadas por el Fisco” y en la carta de compromiso suscrita por el recurrente.

De este modo, sostiene que no existe ningún acto u omisión ilegal que prive al recurrente de la debida protección de los derechos que pretende resguardar mediante la presente acción constitucional, y agrega que, habiendo transcurrido el plazo de restitución se procedió a efectuar el cobro del canon equivalente a un arrendamiento comercial de una vivienda similar valorada en el lugar donde se encuentra emplazado el inmueble (zona jurisdiccional de la Guarnición de Concepción), es decir, $253.000 por cada mes de atraso en la restitución de la vivienda fiscal más un 20% del canon a título de multa ($50.600), indicando el desglose de las sumas que se cobran por los períodos que detalla, acorde a lo que dispone el artículo 96 del Reglamento, y el artículo 216 del DFL (G) N °l “Estatuto del Personal para las Fuerzas Armadas” y la carta de compromiso suscrita por el recurrente y recurrido ante Notario Público.

Arguye que el cobro se aplicó hasta el mes de septiembre de 2019, puesto que el 30.09.2019, el recurrente hizo entrega de las llaves del inmueble en la Oficina de Bienestar “Talca” dependiente de la Zona de Bienestar “Concepción”, según consta en el acta de entrega de llaves del inmueble fiscal suscrita por éste.

Hace presente que dentro de los antecedentes del recurso, el actor plantea que la desvinculación ocurrió durante el mes de agosto del presente año, sin acompañar algún antecedente que sostenga tal alegación comparable con la notificación de fecha 11 de marzo de 2019 o que simplemente tenga la capacidad de desvirtuarla; de igual modo, afirma que no debe suma alguna, sin justificar tal pretensión o la normativa que lo ampare o exima de efectuar el pago dispuesto en la carta de fecha 04 de noviembre de 2019, amparada en la reglamentación vigente, afirmación que se contradice con lo señalado en el propio recurso, al admitir que el recurrente está en conocimiento que debe pagar por el tiempo en que se le cesó.

Agrega el informante que es efectivo lo que se indica en el recurso que se le efectuó el cobro equivalente al descuento del 5,5% de su remuneración por concepto de ocupación de la vivienda fiscal durante aquellos meses, sin embargo, dice que tal afirmación debe matizarse debido a que el hecho de aplicar una sanción pecuniaria conjuntamente con una multa por la no restitución de un inmueble fiscal, no suspende el descuento base del 5.5% del beneficio, considerando que la vivienda estuvo ocupada por el recurrente y su grupo familiar hasta el 30 de septiembre de 2019.

Respecto a la afirmación del recurrente de que en su caso no se le dio la posibilidad que se le da a todo ex funcionario público de devolver en cuotas dineros adeudados, lo que configura una discriminación, sostiene el recurrido que no se indica la ley u otro cuerpo normativo que otorga tal facultad a todo ex funcionario público, y que les obligue actuar de esa forma, como tampoco se explica cómo se habría vulnerado esta garantía, ni en relación de quiénes habría recibido un trato desigual, y por el contrario, señala que actuar en la forma señalada por el recurrente, implicaría para el Ejército de Chile infringir el principio de legalidad por no existir norma expresa que los faculte para obrar de la manera exigida.

Señala que tampoco el recurrente hace mención a algún fundamento por el que se vea afectado su derecho de propiedad, toda vez que el obrar de la institución se ampara en la ley originada por el uso y no restitución de la vivienda fiscal en el lapso de tiempo correspondiente.

Por su parte la Contraloría Regional del Bío Bío, se limita a indicar que conforme al artículo 6º inciso tercero de la ley Nº 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, no puede intervenir ni informar los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia, como ocurre en la especie.

Que atendido el mérito de la presente acción con el recurso de protección Rol 49-461-2019, se procedió a su vista conjunta, para ser resueltos todos ellos por una misma Sala.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

I.- En cuanto a la extemporaneidad del recurso:

1º.- Que desprendiéndose del tenor del recurso que el acto contra el cual se recurre está constituido por el acto administrativo manifestado en carta sin número de 4 de noviembre de 2019, suscrita por el Cdte. Zona de Bienestar, necesario es concluir que la acción constitucional deducida el 27 de noviembre de 2019, lo fue dentro del plazo de 30 días corridos, establecido en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, por lo que la alegación de extemporaneidad será rechazada.

II.- En cuanto a la Improcedencia de la acción deducida.

2º.- Que la parte recurrida Ejército de Chile, alega la improcedencia del recurso de protección deducido fundado en que no existen garantías constitucionales vulneradas que puedan ser objeto de tutela, desde que no habría ningún acto u omisión ilegal que prive al recurrente de la debida protección de derechos que pretenda resguardar constitucionalmente.

3º.- Que, conforme al mérito del recurso, y considerando que los derechos que el recurrente estima vulnerados se refieren a las garantías contempladas en los numerales 2º, 3º, y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, las que por imperativo del artículo 20 de la Carta Fundamental pueden ser objeto de la acción constitucional intentada, tal alegación queda también rechazada.

III.- En cuanto al fondo:

4º.- Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable para la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal – esto es, contrario a la ley– o arbitrario –es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él– y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías constitucionales protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

5º.- Que según se desprende del tenor del recurso, y del mérito de los antecedentes y documentos acompañados por las parte, -analizados conforme a las reglas de la sana crítica-, lo discutido en autos dice relación con el monto que según la recurrida debe cancelar el recurrente a título de arriendo por concepto de ocupación de la vivienda fiscal que le fuera asignada, luego de haber sido notificado de su baja definitiva de la institución sin haber restituido el inmueble en el plazo de 60 días que establece el Reglamento de Ocupación de Viviendas Fiscales. En este sentido, el recurrente controvierte el monto que se le reclama por estimar que incluye períodos que ya habrían sido cobrados lo que constaría en las respectivas liquidaciones de remuneración que acompaña, además de controvertir los conceptos que incluye la suma que se le cobra.

Por el contrario, la recurrida justifica la suma que cobra en los artículos 97 y siguientes del respectivo Reglamente, -cuya copia acompaña-, y que en relación a las “Sanciones por la No Restitución del Inmueble Fiscal”, lo facultan para fijar el canon de arriendo y multa de un 20% hasta la restitución del inmueble; y, también acompaña la Carta Compromiso suscrita por el recurrente.

6º.- Que, esta diferente interpretación del recurrente y de la recurrida, en cuanto a la determinación del monto a pagar, y al conflicto jurídico que ello acarrea, excede los márgenes a que habilita el artículo 20 de la Constitución Política de la República, puesto que resulta irrefutable que una controversia como la que se ha generado no puede ser dilucidada por medio de la acción cautelar de derechos constitucionales, ya que ésta no constituye una instancia de declaración de tales derechos sino de protección de aquellos que siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal y/o arbitraria, cual no es el caso, como se ha consignado precedentemente, y, considerando además, que la controversia planteada en estos autos se vincula con el sentido y alcance de los artículos 78 y 97 y siguientes del Reglamento de Ocupación de Viviendas Fiscales o Proporcionadas por el Fisco”, y lo señalado en los artículos 207, 208 y 213 y siguientes del D.F.L. -1 “Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas”.

7º.- Que, de lo referido no se advierte que en la dictación del acto contenido en la carta de 4 de noviembre de 2019 que se impugna, haya existido una actuación ilegal o arbitraria por parte del Ejército de Chile que vulnere alguna garantía constitucional invocada como fundamento de la presente acción de protección por el recurrente.

8º.- Que, acorde a lo razonado este arbitrio constitucional no podrá prosperar, sin perjuicio del derecho del recurrente respecto de las diferencias sobre las sumas que se le cobran, mediante las acciones judiciales de lato conocimiento que estime pertinentes .

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara:

I.- Que se rechazan las alegaciones de extemporaneidad e improcedencia del recurso, formuladas por el abogado del recurrido.

II.- Que se rechaza, sin costas, el deducido en representación de nombre reservado en contra del Ejército de Chile.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redacción de la ministra Viviana Alexandra Iza Miranda.

No firma la ministra señora Carola Rivas Vargas, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo, por encontrarse con feriado legal.

Se deja constancia que en el estudio de los antecedentes se hizo uso de la facultad contemplada en el artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales.

Rol N°54721-2019-nombre reservado. En vista conjunta con recurso de protección rol 49461-2019.