nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

C.A. de Concepción xsr Concepción, veintiocho de noviembre de dos mil veintidós.

VISTOS:

En folio 1 de estos autos Rol Corte N° Protección-53835-2022 comparece el abogado Jorge Manuel Lena Salgado, cédula de identidad N°RUT reservado, deduciendo recurso de protección en favor de nombre reservado, de nacionalidad colombiano, pasaporte Nº RUT reservado, domiciliado para estos efectos en domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, en Concepción.

Dirige el recurso en contra del Servicio Nacional de Migraciones, dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública de Chile, representado por don nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado, en Santiago.

El recurso ha sido deducido el 1 de julio de 2022.

El acto que denuncia ilegal y arbitrario y que sirve de fundamento al recurso es la omisión de pronunciamiento del recurrido dentro del plazo legal establecido, respecto de la solicitud de residencia temporal presentada por el extranjero el 29 de septiembre de 2021 (sic), lo que perturba al recurrente su derecho a igualdad ante la ley garantizado en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de Chile.

Indica que el recurrente ingresó al país y decidió establecerse y desarrollar un proyecto de vida en Chile, iniciando el proceso de solicitud de residencia temporal. Sin perjuicio de lo anterior, y al cumplir los requisitos establecidos en la ley, decidió modificar su situación, haciendo la respectiva solicitud al Servicio Nacional de Migraciones con el objeto de obtener su visa.

Sin embargo, han transcurrido más de nueve meses, sin que a la fecha haya recibido alguna respuesta por parte de la recurrida, situación que lo ha mantenido en una constante preocupación e incertidumbre, implicando una inestabilidad emocional y un estado de indefensión sostenida en el tiempo, toda vez que Extranjería hace de éste un trámite indefinido, arbitrario y sorpresivo, sin resguardar el principio de celeridad. Además, Valencia se ve imposibilitado de obtener información respecto de su residencia, pues al buscar el estado de solicitud de beneficio migratorio en el portal de Extranjería, no aparece la solicitud cursada, sino una antigua, indicándose que no se encuentra acogida a trámite. Sin embargo, a través de la solicitud OR099N0103329 vía SIAC, se le indica que su solicitud se encuentra en estado de análisis.

El incumplimiento de la Administración del Estado ha provocado que el recurrente no pueda encontrarse con una visa vigente en Chile, lo que la deja en una situación injusta y arbitraria frente a los demás ciudadanos, vulnerando los principios establecidos en la ley N° 19.880, es especial, en lo que respecta al principio de celeridad consagrado en el artículo 7. Las garantías y derechos constitucionales vulnerados al recurrente lo son por la omisión arbitraria e ilegal por parte del recurrido en el excesivo tiempo de tramitación en dar respuesta de solicitud ya referida, habiendo transcurrido más de nueve meses sin que se haya pronunciado sobre a solicitud formulada.

Pide que se acoja el recurso y se ordene al recurrido que se pronuncie sobre la solicitud de residencia temporal, adoptando las providencias que sean necesarias para establecer el imperio del derecho.

Acompañó al recurso copias de 1.- Comprobante de envío N°00011983989 vía Correos de Chile, a Clasificador 8, Correo Central, Santiago, Departamento de Extranjería y Migración, que tiene fecha 29 de septiembre de 2021; 2.- Correo electrónico recibido de parte del Servicio Nacional de Migraciones a la casilla correo reservado, de 24 de junio de 2022, en respuesta a solicitud N°OR099N0103329 ingresada el 17 de mayo de 2022; 3.- Captura de pantalla sobre estado de solicitud N°OR099N0103329; 4.- Copia de pasaporte de nombre reservado, emitido por República de Colombia; 5.- Captura de pantalla de estado de solicitud de beneficio migratorio, a través de sitio web https://tramites.extranjeria.gob.cl/etapas/ejecutar/78997874.

Informó en folio 7 el recurrido Servicio Nacional de Migraciones por medio del abogado Javier Muñoz Reyes, solicitando el rechazo del recurso, por no configurarse los presupuestos constitucionales ni legales para su interposición; no existe acto u omisión arbitraria o ilegal de parte de su representado.

Expone que el recurrente ingresó a territorio nacional el 11 de febrero de 2021 por el Aeropuerto nombre reservado. El 29 de septiembre de 2021 el extranjero solicitó visa temporaria ante esa autoridad migratoria. Esta petición fue denegada por Oficio Ordinario N° 12.146 de 17 de marzo de 2022, informándosele al recurrente que analizada su petición, corresponde que sea rechazada porque no presentó a su solicitud el contrato de trabajo original firmado por ambas partes ante Notario y aclaración del salario mínimo exigido $337.000, en el contrato de trabajo presentado a través de un anexo de contrato y actualizado a la fecha (sic). Según el artículo 91 de la ley 21.325, el peticionario tenía diez días hábiles a contar de la notificación del acto para presentar antecedentes de la causal de rechazo que invocó la autoridad, lo que no hizo y hasta la fecha del informe, 21 de julio de 2022, aún no había subsanado. En consecuencia, actualmente el procedimiento administrativo se encuentra en la esfera de responsabilidad del recurrente, debiendo remitir los antecedentes requeridos.

Acerca de la situación migratoria actual del extranjero, dijo el informante que mantiene situación migratoria regular en el territorio nacional, pudiendo hacer ingreso y egreso del país sin limitaciones y transitar libremente por éste, aun cuando el permiso de residencia que posea actualmente haya perdido su vigencia, conforme lo dispone el artículo 38 de la ley 21.325, de Migración y Extranjería. Al tener acceso a un certificado de residencia en trámite, se acredita su situación migratoria regular en el país. En consecuencia, no existe en la especie un acto que genere vulneración, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos del recurrente consagrados en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, pues no se le ha dado un trato desigual y discriminatorio, en tanto la tramitación de su solicitud de regularización siguió la misma tramitación legal y reglamentaria que cualquier otro extranjero, no existiendo ninguna diferencia arbitraria ni ilegal.

En cuanto al tiempo de tramitación de la solicitud, dijo que el artículo 27 de la Ley 19.880 señala que el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a seis meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, una pandemia de carácter mundial y el estado de emergencia en el cual se encuentra el país.

Acompañó al informe copia del Oficio Ordinario N° 12.146 de 17 de marzo de 2022 del Servicio Nacional de Migraciones, en el que se consignó “Mediante el presente acto se informa a usted que, en relación a su Solicitud de Residencia, no cumple con los requisitos para obtener el permiso impetrado, razón por la cual, en virtud de las competencias y facultades del Servicio Nacional de Migraciones, y conforme a lo dispuesto en la Ley 21.325, y el Decreto N° 296 de fecha 30 de noviembre del 2021 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, su solicitud será rechazada en atención a lo dispuesto en el artículo 88 N°1 de la Ley de Migración y Extranjería, al no presentar: Contrato de trabajo original, firmado por ambas partes ante Notario ni Aclaración del salario mínimo exigido $337.000, en el contrato de trabajo presentado a través de un anexo de contrato y actualizado a la fecha. Conforme a lo establecido en el artículo 91 de la Ley N°21.325 de Migración y Extranjería, a contar de la notificación del presente acto usted dispone de un plazo de 10 días hábiles para presentar antecedentes respecto de la causal de rechazo invocada por esta autoridad. NOTA: se solicita adjuntar copia de la presente carta. Los antecedentes solicitados deberán enviarse por correo certificado, dirigido a: Departamento Residencia Temporales (Cod.), Clasificador 8, Correo Central, Santiago. Importante: De no presentar los antecedentes indicado en el presente documento en el plazo establecido, su solicitud será rechazada conforme a lo dispuesto en el artículo 88 N°1 de la Ley de Migración y Extranjería”.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales, contemplado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que esa misma disposición enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Es requisito sine qua non, para que pueda prosperar la acción cautelar, a) que se compruebe la existencia de una acción u omisión reprochada; b) que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; c) que de la misma se siga directo e inmediato atentado (privación, perturbación o amenaza) contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía; y d) que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección.

SEGUNDO: Que, lo que se le reprocha al Departamento recurrido es su falta de pronunciamiento sobre la solicitud de visa temporaria de nombre reservado, de nacionalidad colombiana, efectuada el 29 de septiembre de 2021.

El recurrido, en tanto, solicitó el rechazo de la acción, esencialmente porque el 17 de marzo de 2022 se le respondió al migrante acerca de su solicitud de visa temporaria ingresada, en el sentido que corresponde que sea rechazada porque no presentó a su solicitud el contrato de trabajo original firmado por ambas partes ante Notario, y aclaración del salario mínimo exigido $337.000, en el contrato de trabajo presentado a través de un anexo de contrato y actualizado a la fecha. Tras esta respuesta, el interesado tenía diez días para subsanar la documentación, sin que a la fecha del informe evacuado por el Servicio (21 de julio de 2022) hubiere cumplido con esa diligencia.

TERCERO: Que, conforme a los antecedentes acompañados a los autos, se encuentran acreditados los siguientes hechos:

a.- Que el 21 de septiembre de 2021, el ciudadano colombiano nombre reservado presentó ante Servicio Nacional de Migraciones una solicitud de residencia temporaria (documento N°1 del escrito folio 163687 [1]).

b.- Que conforme al Oficio Ordinario N° 12.146 de 17 de marzo de 2022 del Servicio Nacional de Migraciones, se informó al migrante que “Mediante el presente acto se informa a usted que, en relación a su Solicitud de Residencia, no cumple con los requisitos para obtener el permiso impetrado, razón por la cual, en virtud de las competencias y facultades del Servicio Nacional de Migraciones, y conforme a lo dispuesto en la Ley 21.325, y el Decreto N° 296 de fecha 30 de noviembre del 2021 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, su solicitud será rechazada en atención a lo dispuesto en el artículo 88 N°1 de la Ley de Migración y Extranjería, al no presentar: Contrato de trabajo original, firmado por ambas partes ante Notario ni Aclaración del salario mínimo exigido $337.000 en el contrato de trabajo presentado a través de un anexo de contrato y actualizado a la fecha. Conforme a lo establecido en el artículo 91 de la Ley N°21.325 de Migración y Extranjería, a contar de la notificación del presente acto usted dispone de un plazo de 10 días hábiles para presentar antecedentes respecto de la causal de rechazo invocada por esta autoridad. NOTA: se solicita adjuntar copia de la presente carta. Los antecedentes solicitados deberán enviarse por correo certificado, dirigido a: Departamento Residencia Temporales (Cod.), Clasificador 8, Correo Central, Santiago. Importante: De no presentar los antecedentes indicado en el presente documento en el plazo establecido, su solicitud será rechazada conforme a lo dispuesto en el artículo 88 N°1 de la Ley de Migración y Extranjería” (documento acompañado al escrito folio 188364 [7]).

c.- Que el extranjero consulta online sobre su trámite el 17 de mayo de 2022, número de solicitud OR099N0103329, y según captura de pantalla que acompaña (documento N°3 del escrito folio 163687 [1]) la consulta le arroja el siguiente diálogo “La respuesta a la consulta ya fue emitida. El usuario/a fue notificado al canal que definió para estos efectos”.

d.- Que la respuesta a la solicitud N°OR099N0103329 ingresada el 17 de mayo de 2022 fue recibida en la casilla de correos correo reservado, de 24 de junio de 2022, conforme el documento N°2 acompañado al escrito folio 163687 (1). El texto de ese correo es el siguiente: “Su solicitud Nro. OR099N0103329, ingresada con fecha 17/05/2022 registra la siguiente solución. Estimado nombre reservado: Junto con saludar, informamos que su solicitud se encuentra en etapa de Análisis. El tiempo de tramitación dependerá de los flujos de las solicitudes enviadas y de cada caso en particular. Una vez que sea resuelta su solicitud, será notificado al correo electrónico declarado al momento de realizar su postulación. Puede hacer seguimiento de su solicitud ingresando en el siguiente link https://tramites.extranjeria.gob.cl/, seleccionando la opción “Consulta de Estado de Beneficios Migratorios. Atentamente, Ministerio del Interior. Servicio Nacional de Migraciones”.

e.- Que por escrito folio 191566 (10) de 25 de julio de 2022, mismo día de la vista de la causa, la parte recurrente acompañó a los autos un contrato de trabajo fechado 23 de julio de 2022, pero firmado ante notario el 25 de julio de 2022, en la ciudad de Angol, por el recurrente nombre reservado como trabajador y nombre reservado como empleador.

CUARTO: Que, el procedimiento establecido para el trámite en cuestión es de carácter administrativo, de manera que debe sujetarse a lo previsto en la Ley 19.880, que fija las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, disponiendo reglas y principios básicos que se deben aplicar de forma imperativa. El artículo 4º de dicha ley señala como principios del procedimiento administrativo los de escrituración, gratuidad, celeridad, conclusivo, economía procedimental, contradictoriedad, imparcialidad, abstención, no formalización, inexcusabilidad, impugnabilidad, transparencia y publicidad.

QUINTO: Que, es útil destacar cuatro artículos de dicha ley: el principio de celeridad, previsto en el artículo 7, conforme al cual la autoridad debe impulsar de oficio, en todos sus trámites, el procedimiento administrativo, debiendo actuar por propia iniciativa, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión. Lo anterior resulta congruente con el principio conclusivo, consagrado en el artículo 8, que determina la necesidad de término del procedimiento con un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo, así como con el principio de economía procedimental del artículo 9, que manda a la Administración responder con eficacia, evitando trámites dilatorios. Por último, el artículo 14 define el principio de inexcusabilidad, señalando que la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de iniciación.

SEXTO: Que, conforme a los hechos expuestos en el fundamento tercero de este fallo, aparece que si bien el recurrido, dentro del plazo de seis meses que establece el artículo 27 de la ley 19.880, ha dado respuesta al administrado, señalándole que debe acompañar la documentación que se le indica, sin que este último haya dado cumplimiento a tal requerimiento, haciéndolo solo en la misma fecha en que se procedió a la vista del presente recurso, lo cierto es que toca ahora a la administración emitir pronunciamiento respecto de la solicitud planteada por el recurrente, sea para pronunciarse del fondo o bien para calificar la suficiencia o no de la documentación acompañada por el migrante.

SÉPTIMO: Que, en consecuencia, la administración deberá pronunciarse, dentro de los plazos legales, de la solicitud del migrante, pues de no hacerlo incurre en omisión, la cual debe ser calificada de ilegal, la cual, además, puede vulnerar la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N°2 de la Carta Fundamental, en tanto puede importar una discriminación en contra del recurrente en relación con el trato dispensado a otros interesados que, en situación jurídica equivalente, han podido tramitar debidamente sus solicitudes, obteniendo una respuesta formal en la que se contengan las razones conforme a las cuales la autoridad ha adoptado la decisión terminal pertinente, permitiendo de este modo, a esos otros administrados requerir, de ser ello procedente, la revisión jurisdiccional del acto respectivo, lo que se le negaría al recurrente de no existir pronunciamiento que recaiga en su solicitud.

OCTAVO: Que por las razones antes anotadas, la acción de protección se acogerá en la forma que se indicará en lo resolutivo.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 25 de la ley N°19.880, 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales y demás normas citadas, se decide que:

SE ACOGE, sin costas, la acción de protección interpuesta a favor de nombre reservado, de nacionalidad colombiana, pasaporte NºRUT reservado, sólo en cuanto, se dispone que el Servicio Nacional de Migraciones, antes Departamento de Extranjería y Migración dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública de Chile, deberá resolver formalmente la solicitud de residencia temporal del recurrente, sea acogiéndola o rechazándola, dentro del plazo de treinta días hábiles administrativos desde que quede firme esta sentencia, siempre que el extranjero haya acompañado en sede administrativa, como lo hizo en este recurso, los documentos faltantes que el recurrido le observó subsanar en el Oficio Ordinario N° 12.146 de 17 de marzo de 2022, debiendo el Servicio comunicar a esta Corte el íntegro y efectivo cumplimiento de lo resuelto.

Acordada con el voto en contra del ministro Camilo Álvarez Órdenes, quien estuvo por rechazar la acción, fundado en que la solicitud de permanencia en territorio nacional, sea temporal o definitiva, importa la residencia regular en el país del ciudadano recurrente, en cuanto le permite realizar actividades remuneradas compatibles con su condición al momento de la solicitud, según lo previsto en los artículos 135, 135 bis y 153 del DS N° 597, de manera que no se advierte un acto u omisión arbitrario específico y de la entidad suficiente que vulnere sus garantías constitucionales; pues el servicio público recurrido el 17 de marzo pasado, anunció a aquél el rechazo de su solicitud, sin que ello se haya dispuesto en un acto terminal, porque no se acompañaron ciertos documentos (folio 7), los que a la fecha no se han aportado en la sede administrativa, como lo ha reconocido su defensa en estrados.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Dese oportuno cumplimiento al numeral 14 del referido Auto Acordado.

Se deja constancia que en el estudio de los antecedentes se hizo uso de la facultad contemplada en el artículo 82 del Código orgánico de Tribunales.

Redacción del ministro Hadolff Gabriel Ascencio Molina, y la disidencia la redactó su autor.

No firma la ministra Viviana Alexandra Iza Miranda, aunque concurrió a la vista y al acuerdo de la causa, por estar haciendo uso de licencia médica.

N°Protección-53.835-2022.