nombre reservado con CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA

C.A. de Concepción Concepción, veintidós de mayo de dos mil veinte.

VISTO:

Comparece don nombre reservado, trabajador social, domiciliado en domicilio reservado, deduciendo recurso de protección en contra de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, REGIÓN DEL BIOBÍO, por los actos ilegales y arbitrarios incurridos en la Resolución Exenta Nº PD 00082, de 6 de febrero de 2020, que aprobó la vista fiscal evacuada en sumario administrativo, determinando proponer aplicarle la medida disciplinaria de MULTA del 5% de la remuneración mensual y una anotación de demérito en el factor de calificación de dos puntos, contemplada en el artículo 123 letra a) de la Ley 18.834, vulnerando las garantías constitucionales establecidas en los numerales 2 y 3, 16 y 24 del artículo 19 nuestra Carta Fundamental.

Funda el recurso en que el año 2017, en su calidad de Intendente de la Región del Biobío, ordenó mediante Resolución Exenta Nº 1217 de 25 de julio de 2017, la instrucción de una investigación sumaria respecto de la entonces funcionaria de la Intendencia, doña nombre reservado, con el fin de esclarecer los hechos y eventuales responsabilidades por supuestas irregularidades administrativas en las que, de acuerdo a presentación efectuada por un tercero ante la Contraloría Regional del Bíobio, habría incurrido dicha funcionaria, relacionadas con el incumplimiento de la jornada laboral y/o inasistencias injustificadas, y la regularización de su registro de asistencia en el periodo de diciembre de 2016 a mayo de 2017, mientras se desempeñaba como Encargada de Administración y Finanzas de la Intendencia Regional y, a la vez, como Concejala de Talcahuano.

Refiere que por Resolución Exenta N° PD 00016 de 15 de diciembre de 2017, la Contraloría Regional del Bíobio ordena instruir un sumario administrativo por estos mismos hechos, y dispone la acumulación de ambos expedientes; que, posteriormente, en octubre de 2018, -siete meses después de haber dejado el cargo- se le notifica el cargo único de no haber ejercido el control jerárquico permanente del funcionamiento del organismo y del personal de su dependencia, específicamente, respecto de las funciones de doña nombre reservado, y que tal conducta habría vulnerado lo dispuesto en el artículos 5° inciso 1°, 11° y 12°, todos de la Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; y artículo 64° letra a) de la Ley 18.834, Estatuto Administrativo de los Funcionarios Públicos.

Expone que luego de haber formulado sus descargos y de haber requerido la práctica de diligencias probatorias, se le notifica el 6 de febrero de 2020, la Resolución Exenta N° PD 00082 de la Contraloría Regional del Biobío, que aprueba el sumario administrativo en referencia, y dando por establecida su responsabilidad administrativa, propone aplicarle la medida disciplinaria antes referida.

Arguye que en diciembre de 2016, la señora nombre reservado asumió como concejala de Talcahuano, y conforme a lo establecido en la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, acordaron que el tiempo que requiriera para ejercer tal cargo, lo imputaría a permisos administrativos con goce de remuneraciones o al descanso complementario a que tenía derecho por horas extraordinarias acumuladas; dictando incluso la Resolución Exenta Nº 2875 de 23 de diciembre de 2016 de la Intendencia Región del Bíobio, reconociendo y autorizando a los funcionarios del Servicio que se encontraban en igual situación, a hacer uso del derecho establecido en el artículo 90 del DFL 1-18.695, de 2006, e indicándose que el tiempo utilizado en dicha función sería el que certificara el Secretario Municipal respectivo, documento que mensualmente debían presentar ante el encargado de la Unidad de Gestión de Personas de la Intendencia Regional para justificar las inasistencias.

Agrega que en la concesión de los permisos y la actividad que realizaba la Sra. nombre reservado, también tuvo presente las instrucciones de la Contraloría General de la República, a través de los oficios Circulares Nº 8.600 y 69.300, ambos de 2016, en orden a que la actividad política que realizaran los funcionarios y autoridades públicas, debían hacerla fuera de la jornada de trabajo.

Señala que acorde a lo señalado, no pudo haber incurrido en el cargo que se le imputa, y que no obstante las alegaciones efectuadas, la prueba rendida, y la circunstancias que el propio Fiscal determina que hubo concomitancia entre los funcionarios para ingresar justificaciones manuales al reloj control del servicio, sin su conocimiento, se le sanciona mediante la referida Resolución Exenta Nº PD 00082 de 6 de febrero de 2020.

Aduce que en el sumario administrativo se vulneraron las garantías contempladas en los numerales 2 y 3 del artículo 19 de la Constitución Política de la República; que la vulneración al debido proceso se produce al aplicarle una sanción respecto de un hecho que no ha resultado acreditado por faltar elementos que permitan sustentar el supuesto en que se funda la decisión adoptada por la Fiscal y ratificado por el Órgano de Control.

Indica que en la propia Resolución PD00082, la Fiscal concluye que Sr. nombre reservado, Encargado de Gestión de Personas en conjunto con la Sra. nombre reservado, justificaron la inasistencia de esta última sin contar previamente con su visación, y actuando a espaldas de su autoridad, encubriéndose entre ellos del acto realizado, lo que es imposible poder controlar.

Denuncia también vulneración al derecho fundamental de igualdad ante la ley, aduciendo que en otras ocasiones la propia recurrida ha manifestado que existen situaciones imposibles de controlar para la jefatura citando al efecto el Dictamen N° 010630N15, donde se reconoce la imposibilidad material de velar y visar cada situación que ocurre al interior de un servicio, afirmando que si lo exigido por la Fiscal se aplicare en la práctica, sería imposible para la autoridad del servicio desarrollar sus propias tareas, entorpeciendo el funcionamiento de la unidad que dirige.

Invoca falta de proporcionalidad respecto de las sanciones impuestas, señalando que al Sr. nombre reservado se le sanciona con censura, a pesar de haberse concluido que éste actuó de consuno con la funcionaria nombre reservado, sin haber denunciado dicha irregularidad ante su superior jerárquico ni haber representado la instrucción dada, dando por establecida su participación en el hecho denunciado, que en definitiva permitió la vulneración del sistema de control y la imposibilidad de poder ejercer el control jerárquico que le correspondía como autoridad.

Pide en base a lo expuesto que se acoja el recurso, adoptándose y promoviendo todas las acciones tendientes a reestablecer el imperio del derecho, en especial, que se ordene dejar sin efecto la resolución recurrida, por ser ésta arbitraria, al vulnerar las garantías fundamentales ya referidas, así como toda otra decisión que se adopte, conforme al mérito del proceso, con costas.

Acompaña a su presentación los siguientes documentos: i) Resolución Exenta PD00082, de 6 de febrero de 2020, de la Contraloría General de la República, que aprueba sumario administrativo y establece responsabilidad disciplinaria de funcionarios que indica; ii) Vista fiscal sumario administrativo instruido por la Intendencia de la Región del Bíobio por la Contraloría General de la República de 23 de octubre de 2019.

Por la CONTRALORÍA REGIONAL DEL BÍOBIO, informa el Contralor Regional del Bíobio, don Ricardo Betancourt Solar, solicitando el rechazo del recurso.

Plantea en primer término la improcedencia del recurso, fundado que en relación a la responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos, las atribuciones que tiene la Contraloría General de la República consisten por una parte, en ordenar a los servicios públicos y entidades sujetas a fiscalización, la instrucción de procedimientos disciplinarios y, por otra, la facultad de incoarlos por sí misma, e indica que en ambos casos, la función del Contralor General o del Contralor Regional, según corresponda, se limita a proponer a la autoridad correspondiente -en este caso, el Ministerio del Interior-, el sobreseimiento o la aplicación de una medida disciplinaria, pero no aplicarla. Desde este punto de vista, aduce que la Resolución Exenta PD 00082 de 6 de febrero de 2020, de esa Contraloría Regional, es una resolución que propone una medida disciplinaria a la autoridad competente, y constituye un acto trámite o intermedio, al ser una diligencia más dentro de un procedimiento todavía no afinado, por lo que en ningún caso ha podido causar una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos amparados por la presente acción constitucional.

Sostiene además, que del tenor de la acción planteada por el recurrente, más que la defensa de garantías constitucionales, lo que pretende es impugnar la sustanciación del sumario en que se dictó la resolución contra la cual recurre, sin que sea el recurso de protección el medio idóneo para impugnar el fondo y forma de los procedimientos disciplinarios, puesto que las normas que regulan su tramitación contienen todos los elementos necesarios para configurar un debido proceso y asegurar una adecuada defensa del sumariado, indicando que en este caso los principales argumentos del recurrente dicen relación con la supuesta ausencia de pruebas para dar por establecida su responsabilidad administrativa, lo cual implicaría en el contexto de esta acción cautelar, emitir pronunciamiento respecto al mérito del procedimiento disciplinario, lo que excede los márgenes del mismo.

En cuanto al fondo, arguye que la resolución impugnada no puede ser ilegal, porque en su emisión se limitó a ejercer las competencias que le han sido asignadas en virtud de los artículos 98 de la Constitución Política de la República; 1°, 5° 6°, 131 y siguientes de la ley N° 10.336, sobre Organización y Atribuciones de esta Contraloría General, y en la resolución N° 510, de 2013, que Aprueba Reglamento de Sumarios Instruidos por la Contraloría General de la República. Refiere que tampoco constituye una acción u omisión arbitraria, porque es el resultado de un estudio acabado de los antecedentes en torno a la situación planteada, a la interpretación de la normativa vigente sobre la materia y en el ejercicio de una actuación legítima del Organismo Contralor llevada a cabo en uso de sus facultades y dentro del marco jurídico que regula sus atribuciones, arribando a un pronunciamiento motivado en derecho.

En cuanto a los derechos supuestamente vulnerados que invoca el recurrente, señala que respecto al artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República, esa Entidad de Control ha observado plenamente el principio de igualdad ante la ley, toda vez que ejerciendo sus atribuciones constitucionales y legales, ha aplicado el criterio que regula la materia de que se trata, en los mismos términos que lo ha hecho respecto de cualquier otro requirente, y, por el contrario, acceder a lo solicitado por el recurrente pondría a éste en una situación de favorecimiento indebido y arbitrario en relación con el resto de las personas que han pretendido similar reclamo.

En cuanto a la garantía del artículo 19 N° 3 de la Constitución Política, sostiene que con arreglo al artículo 20 de la Carta Fundamental, el recurso de protección sólo ampara la garantía asegurada en el inciso quinto de ese numeral, esto es, el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, enunciado que no guarda relación con los argumentos planteados por el actor, quien reclama que con la emisión de la resolución N°PD00082 de 2019, se habría conculcado a su respecto la garantía de la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. Así las cosas, el recurso no explica de qué manera esta Entidad Fiscalizadora pudo haber vulnerado la garantía en cuestión.

En consecuencia, habiéndose limitado a ejercer las atribuciones que constitucional y legalmente competen al Organismo Regional de Control, solicita a esta Corte desestimar, en todas sus partes, el recurso de protección deducido en estos autos.

Informan doña nombre reservado y nombre reservado, en calidad de Fiscales Sumariantes, en los mismos términos que la recurrida Contraloría Regional del Bio Bio, solicitando, de igual forma, se desestime el presente recurso de protección.

Informa el abogado Sebastián Maldonado Soto en representación del Intendente de la Región del Biobío don nombre reservado, corroborando lo señalado por el recurrente en cuanto a que por Resolución Exenta N° 1217, de 25 de julio de 2017, se instruyó investigación sumaria en contra de doña nombre reservado, por supuestas irregularidades relacionadas con el incumplimiento de su jornada laboral y/o inasistencias no debidamente justificadas, y regularización de su registro asistencia desde diciembre de 2016 a mayo de 2017, mientras se desempeñaba como Encargada de Administración y Finanzas de la Intendencia Regional, y Concejala de Talcahuano; agrega que posteriormente, por Resolución Exenta N° PD00016, de 15 de diciembre de 2017, la Contraloría Regional del Biobío ordena instruir sumario administrativo por estos mismos hechos, disponiendo, el 14 de mayo de 2018, la acumulación de ambos expedientes administrativos.

Refiere que la Resolución Exenta N° PD00082, de 6 de febrero de 2020, de la Contraloría Regional del Biobío aprueba el sumario administrativo en referencia, dando por establecida la responsabilidad administrativa del recurrente, y proponiendo sanción; aduce que en dicha resolución el Contralor Regional propone a la autoridad correspondiente el sobreseimiento o la aplicación de una medida disciplinaria, pero no la aplica: que, además, esta resolución constituyendo un acto de mero trámite, porque es una diligencia más dentro de un procedimiento todavía no afinado por lo que en caso alguno ha podido causar una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos amparados por el recurso de protección.

Añade que consultada la Subsecretaría del Interior por parte de la autoridad regional, ha informado que la medida disciplinaria propuesta por el Órgano Contralor se encuentra en análisis para su posterior resolución mediante el acto administrativo fundado correspondiente, por lo que a la fecha no existe respecto del señor nombre reservado sanción disciplinaria alguna susceptible de ser cuestionada a través del presente recurso de protección.

Finalmente, precisa que su representado se encuentra obligado a respetar los principios de legalidad y juridicidad establecidos en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, no pudiendo manifestarse respecto de la sanción propuesta por la Contraloría General de la República, no obstante entender que analizados los antecedentes en estudio, no existiría vulneración alguno respecto de las garantías fundamentales cuya protección pretende el recurrente de autos.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

I.- En cuanto a la improcedencia del recurso:

1º.- Que, como tantas veces se ha dicho y lo dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República, el recurso de protección de garantías constitucionales, es sin perjuicio de los demás derechos que el afectado pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes, de manera que debe rechazarse la alegación de la recurrida en cuanto cuanto a que el recurso es improcedente, fundada en que esta acción no se ha creado para solucionar conflictos que se encuentran sometidos a otros procedimientos y organismos competentes.

II.- En cuanto al fondo:

2º.- Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye, jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

3º.- Que por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil, o arbitrario, es decir, que sea producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque alguna de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

4º.- Que son hechos que constan en el recurso los siguientes:

a.- Que por Resolución Exenta Nº 1217 de 25 de julio de 2017, el recurrente Sr. nombre reservadoörner ordena instruir una investigación sumaria respecto de doña nombre reservado por eventuales irregularidades en que habría incurrido en el periodo de diciembre de 2016 a mayo de 2017, en el cumplimiento de su jornada laboral y registro de su asistencia, como encargada de Administración y Finanzas de la Intendencia Regional, y Concejala de Talcahuano;

b.- Que por Resolución Exenta N° PD 00016 de 15 de diciembre de 2017, la Contraloría Regional del Bíobio instruyó sumario administrativo por estos mismos hechos, disponiendo la acumulación de ambos expedientes;

c.- Que en octubre de 2018, se notifica al recurrente como cargo único, no haber ejercido el control jerárquico permanente del funcionamiento del organismo y del personal de su dependencia, específicamente, de las funciones de la Sra. nombre reservado, imputándole haber vulnerado lo previsto en los artículos 5° inciso 1°, 11° y 12°, todos de la Ley 18.575, y el artículo 64° letra a) de la Ley 18.834;

d.- Que el 23 de octubre de 2019, la Unidad Jurídica de la Contraloría Regional del Bíobio ordena “Vista Fiscal Sumario Administrativo Instruido en la Intendencia de la Región del Bíobio”;

e.- Que el 6 de febrero de 2020, se notifica al recurrente la Resolución Exenta N° PD 00082 de la Contraloría Regional del Biobío, que aprueba el sumario administrativo en referencia, y dando por establecida su responsabilidad administrativa propone aplicarle sanción que indica.

5º.- Que, del examen de los antecedentes se puede establecer que el hecho calificado como ilegal y arbitrario y en el que el recurrente funda su recurso, lo hace consistir en supuestas irregularidades en la Resolución Exenta Nº PD 00082 de 6 de febrero de 2020, que aprueba el respectivo sumario administrativo y propone aplicar al recurrente la medida disciplinaria de multa del 5% de la remuneración mensual y una anotación de demérito en el factor de calificación de dos puntos, contemplada en el artículo 123 letra a) de la Ley 18.834.

6º.- Que, es necesario consignar, que el Órgano Contralor regional recurrido, en la sustanciación del sumario incoado en contra del recurrente, se ha ceñido estrictamente a las normas que rigen en la materia, en especial, las de la Ley Nº 10.336 sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, Reglamente de Sumarios instruidos por dicha Contraloría, aprobado por resolución Nº 510 de 2013, Ley 18.575, y Ley 18.834, lo que por cierto descarta el presunto proceder ilegal o arbitrario que se le atribuye en la dictación de la Resolución impugnada.

Cabe agregar que, en el sumario administrativo el recurrente ha sido oído y ha podido ejercer sus derechos, formulando sus descargos y rindiendo prueba.

Que en este escenario y como se aprecia del tener del recurso, se pretende por parte del recurrente abrir debate sobre aspectos y decisiones adoptadas en un sumario administrativo no afinado, quedando en evidencia que no está de acuerdo ni con la convicción a la que arriba el instructor del proceso administrativo de encontrarse acreditada la infracción respectiva, -cuestionando especialmente la valoración de la prueba y la suficiencia de la misma para dar por establecido, más allá de toda duda razonable, los hechos constitutivos de la misma-, ni tampoco con la aprobación del sumario, y la proposición de sanción, aspectos que y alegaciones que resultan incompatibles con la naturaleza del recurso del recurso de protección, que constituye un acción de urgencia para restablecer la juridicidad quebrantada por actos u omisiones ilegales o arbitrarias que siendo precisas y determinadas afecten ciertas garantías constitucionales, de manera que no puede convertirse, como pretende el actor, en una instancia de revisión de carácter general de las piezas de un sumario, y en especial, del análisis de la prueba del mismo, lo que desde luego es suficiente para su rechazo.

7º.- Que, además, el sumario administrativo realizado por el organismo Contralor no se encuentra concluido, toda vez que sólo está en la etapa de proposición de sanción, como expresamente se ha indicado tanto por la Contraloría Regional del Bíobio como lo informado en representación del Intendente de la Región del Bíobio, lo que hace evidente que dicho proceso debe continuar con su tramitación normal, pues en el estado del mismo, corresponde ahora que la Subsecretaría del Interior decida, si aplica o no la sanción propuesta, o si la disminuye o eleva, cumpliéndose con posterioridad los demás trámites y formalidades procedentes, para que el sumario administrativo quede debidamente afinado, mientras ello no ocurra, el acto contra el recurre es un acto trámite intermedio en el sumario y no el acto terminar del mismo, por lo que el recurrir en su contra, no estando afinado el sumario no hace reunir ninguna de las calidades planteadas en la Carta Fundamental, para la procedencia del recurso de protección.

8º.- Que atendido lo reflexionado en los motivos precedentes, esta acción constitucional no puede prosperar, resultando entonces innecesario entrar al análisis de las garantías constitucionales que se han indicado vulneradas y, por lo mismo, a la ponderación detallada de los documentos acompañados.

Por estos fundamentos, disposiciones legales citadas y lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Políica de la República y Auto Acordado sobre Tramitación del recurso de Protección, se decide que SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por don nombre reservado, en contra de la Contraloría General de la República, Región del Bíobio.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la ministro Viviana Alexandra Iza Miranda.

ROL 5361-2020 Protección