nombre reservado con SEREMI DE SALUD REGIÓN BIOBIO

C.A. de Concepción.

Concepción, treinta y uno de agosto de dos mil veintidós.

VISTO:

Comparece Jorge Montecinos Araya, abogado, en favor de nombre reservado, e interpone recurso de protección en contra de la SECRETARÍA REGIONAL MINISTERIAL DE SALUD, REGIÓN DEL BIOBÍO, representado legalmente por su Secretario Regional Ministerial, nombre reservado, fundado en que el lunes 15 de febrero de 2021, en el domicilio de doña nombre reservado, en el que en total residían dos personas, recibieron de visita a una pareja de amigos durante la tarde, proyectando el término de la visita para las 21.00 horas, para no extenderse más allá del inicio del toque de queda. En efecto, a esa época, Concepción, se encontraba en fase de transición del plan paso a paso, lo que, en lo pertinente a esta acción, de conformidad a lo dispuesto en la Resolución Exenta N°43 de la Subsecretaría de Salud Pública del Ministerio de Salud, de 15 de enero de 2021, que reproduce.

Afirma que uno de los dos invitados sufrió una descompensación, lo que imposibilitó su partida desde el hogar de nombre reservado, toda vez que no se encontraba en condiciones de movilizarse con seguridad. Y terminada la reunión social, el estado de salud del invitado no mejoró, por lo que se vieron forzados por las circunstancias a quedarse en el domicilio de la anfitriona, esperando su recuperación. Para no cometer infracción al desplazarse en horario de toque de queda, se decidió que los invitados pernoctaran en el domicilio, pese a que la reunión social había concluido horas antes, habida cuenta el malestar de salud antes mencionado.

Así entonces, pasadas las 02.00 am del día martes 16 de febrero, se presentaron funcionarios de la SEREMI de Salud con el fin de fiscalizar el cumplimiento de protocolos en el domicilio, atendida una denuncia telefónica que habrían recibido. Allí se encontraban las personas que pernoctarían en él, incluyendo los dos invitados que se vieron forzados a quedarse, atendida la prohibición de desplazamiento vigente. Se permitió el ingreso de los funcionarios al domicilio, recibiéndolos junto a todos quienes pernoctaban en el lugar.

En razón de lo anterior y pese a las explicaciones dadas, y la vigencia del toque de queda, los funcionarios indicaron que se instruiría un sumario sanitario en contra de nombre reservado, en el cual la afectada presentó sus descargos. Finalmente, y con el mérito del acta de fiscalización y los descargos realizados, el 31 de mayo de 2022, más de un año después de la presentación de descargos, se le notificó la resolución N° 22081143, de 19 de enero de 2022, de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región del Biobío, la cual puso término al sumario sanitario, imponiéndole una sanción de multa igual a tres Unidades Tributarias Mensuales.

Estima que la sanción aplicada es ilegal y arbitraria porque no fue precedida de un procedimiento legalmente tramitado, que fue iniciado por la denuncia de un particular lo que contradice lo dispuesto en el artículo 164 del Código Sanitario, toda vez que resolvió sobre la base de lo informado por en el acta de fiscalización y a los descargos formulados, omitiendo citar al denunciante junto a la denunciada, y, por sobre todo, omitiendo practicar diligencias de investigación tendientes a esclarecer los hechos denunciados.

De este modo, el actuar adoptado por la recurrida infringió el principio de legalidad establecido en los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental, por cuanto ha actuado en contravención a las normativas que rigen su actividad. Además, se volvió ineficaz por haber excedido los límites temporales establecidos por el legislador, puesto que el sumario se inició en la madrugada del martes 16 de febrero de 2022 (sic), con la fiscalización realizada por funcionarios de la recurrida en el domicilio de nombre reservado y concluyó con la resolución N° 22081143, de fecha 19 de enero de 2022, excediendo el plazo establecido en el artículo 27 de La Ley 19.880 sobre Bases Generales de Procedimientos Administrativos.

También se infringen los artículos 23, 27 y 41 de la Ley 19.880 y además, carece de motivación suficiente porque no explica de qué modo el proceder de nombre reservado puso en peligro la salud pública ni las razones que tuvo para desestimar los descargos; sin considerar los argumentos de fuerza mayor, vulnerando el principio de contradictoriedad e imparcialidad previstos en los artículos 10 y 11 de la Ley 19.880, de lo que concluye que la administración ha realizado una valoración parcial y sesgada de los hechos, al haber decidido no practicar diligencias que permitieran acreditar los fundamentos de nuestros descargos.

Refiere que la recurrida quebrantó, la garantía de igualdad ante la ley establecida en el numeral 2° del artículo 19 de nuestra actual Constitución Política el debido proceso, al no practicarse diligencias probatorias, excedió el tiempo que establece la ley, por una conducta que no merece reproche; asimismo, atenta contra la garantía al derecho de propiedad establecida en el numeral 24° del artículo 19 de la Constitución Política, porque la afectada se verá forzada a pagar una multa, en condiciones que no procedía que se le sancionara.

Pide se deje sin efecto la resolución N° 22081143, de 19 de enero de 2022, y el procedimiento que le dio origen, sin perjuicio de otras medidas de protección que la Corte estime del caso adoptar para el pleno restablecimiento del imperio del derecho, con costas.

Posteriormente, adjuntó copia de la comunicación remitida por la Tesorería General de la República, a través de la cual tomó conocimiento de la sanción el 31 de mayo de 2022 Informó nombre reservado, Seremi de Salud (S) Región del Biobío quien sostiene que, el ámbito de aplicación del recurso de protección se limita a aquellos actos cuya arbitrariedad o ilegalidad sobre derechos prexistentes e indubitados sean evidentes u ostensibles, atendidas las circunstancias y modalidades concretas de la situación de que se trata, ilegalidad y arbitrariedad que en este caso no se verifican.

Afirma que el recurso es extemporáneo, toda vez que el actor afirma que fue notificada el día 19 de enero de 2022, de la Resolución N° 22081143, la que cataloga de arbitraria e ilegal por diversas razones, mientras que presentó esta acción el día 30 de junio de 2022, esto es 4 meses después de tomar conocimiento del acto que la recurrente señala vulnerar sus derechos constitucionales, superando con creces el plazo fatal de 30 días corridos indicado en el Auto Acordado, sobre tramitación y fallo del recurso de protección, siendo absolutamente inadmisible.

También refiere que esta no es la vía idónea para resolver la legalidad de un acto administrativo, por cuanto el régimen recursivo de los actos administrativos en cuestión se encuentra establecido en los artículos 59 y siguientes de la ley N° 19.880, esto es, entablando los recursos de reposición y/o jerárquico ante la propia Administración, así como la reclamación judicial de multa, ante los Tribunales Ordinarios de justicia. Además, existe la posibilidad de recurrir directamente ante Contraloría General de la República, ante las ilegalidades que se estarían cometiendo de acuerdo con lo planteado por la recurrente, siendo esos los medios idóneos para reclamar su ilegalidad o falta de requisitos esenciales en la tramitación de esta.

Manifiesta que el artículo 164 del Código sanitario, indica, " Cuando se trate de sumarios iniciados por denuncia de particulares, la autoridad sanitaria citará al posible infractor, así como al denunciante, y examinará separadamente a los testigos y demás medios probatorios que se le presenten, levantando acta de lo obrado ante dos personas, y se practicará las investigaciones necesarias para el esclarecimiento de los hechos denunciados." Asi mismo el artículo 27 de Ley N°19880, indica: "Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final." En atención a los artículos antes mencionados, hace presente el contexto de la situación país y de salud, que existía en el país al momento de la fiscalización y la normativa sanitaria vigente en ese periodo, en dicho contexto hace presente, que al encontrarnos enfrentados a una pandemia de magnitud mundial, respecto de la cual no estábamos preparados como ciudadanos, ni los servicios públicos ni privados, se tuvo que adecuar los procesos y la normativa a la situación vivida en el momento, tratando de cumplir a cabalidad los procedimientos establecidos en la ley.

Así, considerando las restricciones de desplazamiento, aforos, cuarentenas, y en concordancia con la Ley N° 21.180, que establece la transformación digital del Estado, la citación que se efectúa al infractor para que presente sus descargos y medios probatorios, que indica dicho artículo, fue necesario modificarla, ya no siendo de forma presencial, sino por medio de correo electrónico, de tal modo de que no existe privación de este derecho de la sumariada, reiterando que mal podría mantenerse la audiencia presencial para presentar descargos, si la normativa sanitaria imperante, tenía como principal objetivo evitar la propagación de la pandemia, por el contacto innecesario entre personas. La denunciada fue oída y presentó sus descargos dentro del plazo señalado.

Alega que, si bien el artículo 164 del Código Sanitario señala que la autoridad sanitaria practicara las investigaciones necesarias para el esclarecimiento de los hechos denunciados, no es menos cierto que no indica, la obligatoriedad, ni enumera las diligencias que se deban realizar. En este contexto la autoridad sanitaria, no estimó necesario realizar diligencias, dado que la denuncia fue corroborada al momento de la fiscalización, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 166 del Código Sanitario, el cual señala; "Bastará para dar por establecido la existencia de una infracción a las leyes y a los reglamentos sanitarios, el testimonio de dos personas contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales; o el acta, que levante el funcionario del Servicio al comprobarla". (Énfasis agregado).

El acta de fiscalización que dio origen al sumario sanitario señala, expresamente, que a las 02:00 am "al momento de llegar al lugar se constata que había 4 personas en un domicilio realizando una reunión posterior al horario de toque de queda, dos de los cuales pertenecen al domicilio” Es más, una vez evaluados los antecedentes que constan en acta de inspección conjuntamente con los entregados en los descargos, emitida la respectiva resolución que recae sobre los hechos y notificada a la sumariada, esta mantiene el derecho de presentar recurso de reposición, para realizar todas las alegaciones que crea necesarias e incorporar los medios probatorios que estime pertinentes, y no solamente al interponer el recurso de reposición, si no durante toda la tramitación del sumario y así, lo sustenta el artículo 10 de la ley N°19.880 que reproduce.

Por lo anterior afirma que no existió un procedimiento viciado, limitando los derechos de la sumariada, la cual tuvo su oportunidad de presentar sus descargos acompañar todos sus medios de prueba, así como de disponer de todos los recursos establecidos en el código sanitario y en la ley N°19880, los cuales no fueron ejercidos por la recurrente, para reclamar sobre la ilegalidad de la resolución recurrida.

Por tanto, en este caso se aplica lo indicado en el mismo artículo 27 de la Ley 19880, que transcribe y agrega, que en su opinión existió caso fortuito o fuerza mayor, dado que el contexto del sumario, no se produce en periodo normal o no se ajusta al procedimiento aplicable normalmente a los sumarios sanitarios, pues estábamos en contexto pandemia, con restricciones y limitaciones, lo que llevó a un arduo trabajo del Ministerio de Salud, en pro de la protección de la salud pública, y de velar por el cumplimiento de las medidas sanitarias, ampliando la dotación de fiscalizadores, por el aumento exponencial de las infracciones sanitarias, lo que trajo aparejado el aumento en más de un 100% los sumarios sanitarios diariamente iniciados, lo que hizo imposible su tramitación dentro del plazo de 6 meses, por tanto es aplicable el caso fortuito o fuerza mayor, por tanto, mal podría considerarse el procedimiento ineficaz e ilegal.

Informó nombre reservado, SEREMI DE SALUD REGIÓN DEL BIO BÍO, que la resolución N° 22081143 fue notificada a nombre reservado el 19 de enero de 2022 al correo electrónico correo reservado registrado al momento de efectuar los descargos.

Se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

EN CUANTO A LA EXTEMPORANEIDAD.

PRIMERO: Que la parte recurrida ha manifestado que esta acción se ha deducido fuera del plazo contemplado en el numeral 1° del Auto Acordado que rige la materia, toda vez que la resolución impugnada por esta vía, fue notificada a la actora el 19 de enero de 2022, en tanto el recurso ha sido interpuesto el 30 de junio último.

SEGUNDO: Que, el argumento antes indicado será desestimado, debido a que en el acta de inspección de 16 de febrero de 2021 la denunciada señaló su correo electrónico en los siguientes términos correo reservado.

Sin embargo, al informar el recurrido, ha manifestado que la resolución impugnada fue notificada a nombre reservado, el 19 de enero del año en curso, al correo electrónico, correo reservado vale decir, a uno distinto de aquel que ella señaló en el acta de inspección; de lo que se sigue que ésta tomó conocimiento de la referida resolución cuando recibió la notificación de la Tesorería General de la República de 31 de mayo de 2022 mediante la cual le informa de su deber de pagar la multa cursada por la Subsecretaria Regional Ministerial de Salud por infracción al artículo 36 del mismo Código (Multas COVID).

Por consiguiente, al haber deducido esta acción el 30 de junio último, lo fue dentro del plazo establecido en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales.

EN CUANTO AL FONDO.

TERCERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable para la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías constitucionales protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

CUARTO: Que, en el caso de que se trata, quien recurre de protección ha tildado de ilegal y arbitrario la resolución que puso término al sumario sanitario seguido en su contra, vale decir, la Resolución N° 22081143, de 19 de enero de 2022, de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región del Biobío, que le impuso la sanción pecuniaria de multa, equivalente a tres Unidades Tributarias Mensuales.

Alega que pasadas las 02.00 horas de la madrugada del día martes 16 de febrero de 2021, -mientras regía el toque de queda en razón de la pandemia- se presentaron funcionarios de la SEREMI de Salud con el fin de fiscalizar el cumplimiento del protocolo en el domicilio, atendida una denuncia telefónica que habrían recibido. En dicha ocasión, se habían reunido con una pareja de amigos uno de los cuales se sintió mal de salud, por lo que se decidió que se quedaran a pernoctar en dicho lugar; por tal motivo cuando se presentaron los funcionarios de la SEREMI de Salud, para fiscalizar el cumplimiento del protocolo, fueron recibidos por todos quienes allí estaban.

Sostiene que el procedimiento sanitario que dio origen a la sanción no fue legalmente tramitado, porque no fue citada junto al denunciante de los hechos, como lo dispone el artículo 164 del Código Sanitario; se omitió practicar diligencias de investigación tendientes a esclarecer los hechos denunciados. Y además, excedió el plazo de seis meses contemplado en el artículo 27 de la Ley 19880 y finalmente la tilda de infundada. Todo lo anterior vulneraría la garantías de igualdad ante la ley, porque no se respetó el debido proceso, y en atención a que no se investigaron los hechos denunciados.

QUINTO: Que, por su parte, la recurrida ha sostenido que esta no es la vía adecuada para resolver como se pide, porque existen recursos ordinarios contemplados en el ordenamiento jurídico, para revertir lo decidido. Al mismo tiempo hace hincapié en las especiales circunstancias provocadas por la pandemia en aquella fecha; especialmente la Ley N° 21.180 que estableció la transformación digital del Estado, sustituyéndose los procesos presenciales, todo lo cual no impidió a la afectada que ejerciera sus derechos, presentando sus descargos.

En cuanto al plazo que tardó en ser resuelta la infracción destaca que el artículo 27 de la Ley 19.880 exime del plazo allí consignado cuando se esté en presencia de un caso fortuito o fuerza mayor, y pone énfasis en el gran cantidad de infracciones que fueron cursadas en aquel periodo, más del 100%, lo que obligó incluso a aumentar el número de funcionarios fiscalizadores, por lo que era imposible tramitarlos dentro de seis meses.

SEXTO: Que, con los antecedentes allegados al recurso se tienen por acreditados los siguientes hechos:

a) El 16 de febrero de 2021 siendo las 02; 03 horas el funcionario de la SEREMI de Salud se constituyó en el domicilio ubicado en domicilio reservado, donde fue atendido por nombre reservado, dejándose constancia que se inicia un sumario sanitario por las siguientes razones: 1) Por denuncia telefónica se constituyeron en los Jardines de Antilhue, pasaje Lilium esquina Los Chilcos de esta ciudad por presunta reunión en el lugar en horario de toque de queda. 2) Al momento de llegar a lugar se constata que habían 4 personas en un domicilio realizando una reunión posterior al horario de toque de queda, dos de las cuales pertenecen al domicilio.3) En dicho lugar se encontraban nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, estos dos últimos con diferentes domicilios que se indican.4) Se da inicio al sumario sanitario por realizar reunión posterior al horario de toque de queda y pernoctar en casa ajena 5) Al momento de la fiscalización todos estaban utilizando mascarlla.6) Se contó con el permiso de la propietaria para ingresar al domicilio domicilio reservado) Se informó el correo donde deben ser dirigidos los descargos dentro del plazo de 7 días hábiles 8) Firmó el acta nombre reservado cédula de identidad RUT reservado.

b) Al presentar sus descargos, la recurrente de autos nombre reservado, reconoce que el 16 de febrero de 2021 existió una reunión de cuatro personas, en el patio de su casa, con distanciamiento, sin ruidos molestos y previo horario de toque de queda, la que terminó antes del toque de queda, sin embargo los dos invitados tuvieron que permanecer en el domicilio por razones de fuerza mayor, por emergencia de salud, permaneciendo en el lugar hasta que terminara el toque de queda. Afirma que el funcionario de salud ingresó a su casa a las 02; 03 horas de la madrugada, sin su autorización y sin cumplir con “los protocolos que tiene en su casa”, por lo que alega que el referido funcionario debió ingresar previa orden de allanamiento emanada de un juez, lo que le originó daños y perjuicios ocasionándoles un trauma post fiscalización.

Pidió se les eximiera de responsabilidad.

c) En la resolución impugnada N° 22081143 de 19 de enero de 2022 se cita la disposición de la SEREMI de Salud que ordenó Alerta Sanitaria en todo el territorio nacional por Brote de COVID-19, los hechos de la inspección realizada en el domicilio de la recurrente nombre reservado; se reproducen los descargos que ella presentó; y finalmente, citándose las disposiciones legales y administrativas que establecía para ese entonces la autoridad sanitaria, así como los instructivos y lo constatado por el funcionario fiscalizador en cuanto al peligro para la salud pública, procede a la aplicación de la multa.

SÉPTIMO: Que, el artículo 164 del Código Sanitario dispone: “Cuando se trate de sumarios iniciados por denuncia de particulares, la autoridad sanitaria citará al posible infractor, así como al denunciante, y examinará separadamente a los testigos y demás medios probatorios que se le presenten, levantando acta de lo obrado ante dos personas, y se practicará las investigaciones necesarias para el esclarecimiento de los hechos denunciados”.

Es en la norma antes reproducida, que se asila la recurrente de protección, para sostener que se vulneró la garantía de igualdad ante la ley y el debido proceso; porque la denunciada no fue citada junto a la persona denunciante; no se realizaron diligencias de investigación en relación con los hechos denunciados y, además, porque tardó más de seis meses en ser dictada.

OCTAVO: Que, de lo expuesto, es posible advertir que es una circunstancia pacífica, que la recurrente no respetó el toque de queda, en los términos en que fue sorprendida por el funcionario de la SEREMI de Salud que constató los hechos, lo que motivó que se iniciara un sumario sanitario en el que la actora fue oída, toda vez que presentó sus descargos oportunamente, sin que hubiese ofrecido rendir algún tipo de prueba en abono de sus afirmaciones;

Por tanto, habiendo admitido la recurrente ser efectivos los hechos que constató el fiscalizador, no obstante que agregó circunstancias -que en su opinión la eximirían de toda responsabilidad- es lo cierto, que nada de aquello justificó, y los reproches que esgrime en cuanto a no haber sido citada junto con la persona que la denunció ante la autoridad administrativa para esclarecer los hechos, valga señalar que el o la denunciante, se reservó su identidad, de allí que el funcionario dejó establecido que se había tratado de una denuncia telefónica, de manera que mal podría haber sido citada (o).

Por consiguiente, si el acta de inspección coincide con lo expresado por la recurrente al formular sus descargos, no se divisa cuales habrían sido las diligencias investigativas que se habrían omitido, máxime si se considera que ninguna prueba ofreció al presentar sus defensa.

NOVENO: Que, la infracción a las reglas del toque de queda, establecido por la autoridad en uso de las atribuciones que emanan de la declaración del estado de catástrofe, por calamidad pública, que generó la pandemia del Coronavirus 2019, que asola al país y al mundo, implica una infracción de reglas higiénicas o de salubridad, toda vez que dicha declaración y las medidas adoptadas tiene en especial consideración la necesidad de resguardar la salud de la población, evitando la propagación de la pandemia, configurando así uno de los instrumentos administrativos más relevantes adoptados por el Estado de Chile para enfrentar la amenaza a la salud pública producida por la propagación del virus señalado.

DÉCIMO: Que, además, debe considerarse, que la Resolución Exenta N° 202 de 22 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud, publicada en el Diario Oficial de igual fecha, en su resuelvo N° 7 dispone que: “todos los habitantes de la República deberán permanecer, como medida de aislamiento, en sus residencias entre las 22:00 y 05:00 horas. Esta medida será ejecutada de acuerdo a las instrucciones que impartan al efecto los Jefes de la Defensa Nacional de las distintas regiones. La medida de este numeral comenzará a regir desde las 22:00 del 22 de marzo de 2020 y será aplicada por un plazo indefinido, hasta que las condiciones epidemiológicas permitan su supresión”.

UNDÉCIMO: Que, es efectivo que el sumario sanitario tardó más de seis meses en concluir, pese a que no revestía de mayor complejidad, pero también es efectivo, que todos los órganos de la administración pública del Estado han debido adaptar sus procedimientos a la nuevas condiciones laborales, garantizando la buena salud de los funcionarios y de los usuarios, lo que no ha estado exento de importantes dificultades tanto respecto del personal como de las condiciones materiales en que deben cumplir sus funciones; por otra parte, el plazo de seis meses que contiene el artículo 27 de la Ley 19.880, comienza diciendo, “Salvo caso fortuito o fuerza mayor” situación que bien se corresponde con la alerta sanitaria que debió decretarse por la emergencia de salud pública de importancia internacional por brote del Coronavirus, tal como lo establece el Decreto Supremo N°4 de 8 de febrero de 2020 del Ministerio de Salud.

Por estas consideraciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto en favor de nombre reservado, en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Salud, Región del Biobío, sin perjuicio del ejercicio de otros derechos.

Regístrese, comuníquese y oportunamente, archívese.

Redacción de la ministra Valentina Salvo Oviedo.

ROL N° 53.141- 2022. Protección