nombre reservado con PREFECTURA DE CARABINEROS DE LOS ANGELES

C.A. de Concepción Concepción, treinta y uno de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTO:

Comparecen nombre reservado Madriaga y Marcelo Alejandro Infante Alcaíno, abogados, ambos con domicilio en domicilio reservado, Región Metropolitana, en representación convencional de nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado, interponiendo recurso de protección en contra de nombre reservado, nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado, contra su Resolución Exenta N° 754 de fecha 10 de octubre del año 2019, notificada con fecha 14 de octubre de 2019, por medio del cual se declaró la imposibilidad física su representada, por los fundamentos de hecho y de derecho que, a continuación se exponen:

Señalan que su representada ingresó a Carabineros de Chile el 16 de enero de 2011, aprobando con éxito todos los requerimientos y exigencias previstos en el Título II del reglamento de Selección y Ascensos del Personal N° 8, incluyendo la letra F) del artículo 71 del mismo, el cual declara "Poseer Salud física y mental compatible con las funciones por desempeñar, lo que se comprobara con los respectivos exámenes y test psicológicos, aprobados por la dirección de Sanidad de Carabineros". Por lo tanto, desde un primer momento, la recurrente fue calificada por los parámetros institucionales fijados por Carabineros como físicamente apta para el servicio.

El 31 de julio del año 2016, aproximadamente a las 16:30 horas, y en los momentos en que su representada se encontraba de servicio de primer patrullaje en la domicilio reservado° nombre reservado, sufrieron un accidente el cual describe y producto de la cual a la recurrente le diagnosticaron fractura de diáfisis del húmero, lesión de carácter grave.

Indican que desde la fecha en que aconteció el accidente la recurrente se mantuvo con licencia médica, durante los períodos que indica en el recurso.

Agregan que se dieron las cuentas respectivas en su oportunidad y se dispuso la instrucción de un sumario administrativo por Orden de Sumario N° 08662/2016/1, de 2 de agosto de 2016. En esa instancia se dictó Dictamen Parcial, en que su parte estimativa resolvió, en síntesis, que la lesión sufrida por los funcionarios ocurrieron en un determinado acto del servicio, en los términos consignados en el artículo 63° de la ley n° 18.961 Orgánica Constitucional de Carabineros y 89 N° 2 del D.F.L DE 1968 estatuto del personal de Carabineros de Chile.

No obstante lo anterior, que de acuerdo a la Resolución Exenta N° 754, de fecha 10 de octubre del año 2019, de la Comisión Médica Central de Carabineros, en base a los antecedentes clínicos de su vida funcionario y la breve entrevista concedida según se afirma en la letra a) otorgar a la cabo 1° nombre reservado, retiro absoluto de las filas de la institución, por afectarle una imposibilidad física, conforme lo establecido en el artículo 43 letra c) de la Ley N°18.931 Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile, por padecer de dolor crónico hombro izquierdo, bursitis subacromial izquierda, tindinitis bicipal izquierda, afecciones de carácter traumatológico, de pronostico incurable y no invalidante que la imposibilitan definitivamente para el servicio de Carabineros de Chile, haciéndose presente que todas ellas, en especial su dolor crónico, no tienen relación de causalidad con a molestas clínicas son de curso crónico y refractaras a tratamiento médico prolongado.

Destacan que la lesión por la cual se está privando de su cargo a la recurrente, no es una afección de carácter natural, sino una sufrida en acto propio del servicio, por el cual se ordenó un sumario administrativo, donde se expresa claramente esta condición y se conceden todos los beneficios que corresponden. Mencionan que este sumario administrativo no está concluido y de seguro con lo resuelto por la Comisión Médica Central, se confirmara a expulsión de la recurrente, constituyendo un acto administrativo arbitrario, abusivo e ilegal.

Estiman vulneradas las garantías constitucionales previstas en los numerales 1°, 2°, 16° y 24° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por lo que se solicita a esta Corte se deje sin efecto, la Resolución Exenta N° 754, de 10 de octubre de 2019, y consecuencialmente de otra autoridad institucional, como sería la Comisión Médica Central de Carabineros, órgano asesor en materia de salud del mando Institucional; se ordene dar curso íntegro al Sumario Administrativo que se instruye en la Fiscala Administrativa de Los Ángeles; y ordene la devolución del cargo fiscal y documentación de esta recurrente y se le reintegre a sus funciones aborales. Todo esto, con expresa condonación en costas.

Informa nombre reservado, Prefecto de Carabineros Biobío N° 20, indicando que la recurrente el 31 de julio de 2016, sufrió un accidente en circunstancias que desarrollaba determinada labor policial y producto de lo anterior se instruyó la Orden de Sumario N° 08662/2016/1 de fecha 02 de agosto 2016 con la finalidad de determinar si la lesión ocurrida el 31 de julio del mismo año, se produjo en actos del servicio, solicitándose a través del Documento Electrónico N° 52152821 un pronunciamiento médico respecto a la lesión sufrida, con diagnóstico de “fractura húmero izquierdo no expuesta”.

Es así como durante la tramitación del proceso sumarial la Comisión Médica Local Biobío, mediante documento electrónico N° 52023927 del 14 de junio 2016, remite Informe Preliminar N° 251 del 13 de septiembre de 2016, solicitando un pronunciamiento médico por presentar licencias médicas prolongadas por lesiones graves padecidas en actos del servicio consistente en “fractura de húmero izquierdo”. El caso es derivado para su estudio al Asesor Traumatológico Dr. nombre reservado, de la Comisión Médica Central de Carabineros, siendo citada la recurrente para evaluación clínica presencial para el día 30 de agosto de 2017, emitiendo dicho profesional su Informe N° 330 e indicando que al examen clínico no existe ningún inconveniente para reincorporación a trabajo no operativo y proponer cambio de función.

Indica que el caso fue visto en la Sesión N° 169 de 13 de septiembre 2017, oportunidad en que la recurrente asiste, según acta de comparecencia, y teniéndose a la vista su historial clínico completo, afección padecida y evaluación presencial, teniéndose a la vista sus exámenes imagenológicos de del médico radiólogo Dr. Marcelo Sabando V. de la Clínica Adventista Los Ángeles, que muestran una “fractura consolidada del tercio medio de la diáfisis del humero izquierdo”, se resuelve clasificar la lesión sufrida por la Cabo 2° nombre reservado en actos del servicio el 31.07.2016, consistente en “FRACTURA DE HUMERO IZQUIERDO OPERADO”, como lesión de carácter grave, sin importancia, sin derecho a abono de servicios, toda vez que dicha lesión no se encuentra comprendida en el Decreto N° 58, del 06.01.1954, del Ministerio del Interior, Reglamento que Clasifica por Categoría y Clase las Lesiones e Invalidez del Personal”. En dicha resolución se le autorizan 421 días de licencia médica tipo 5, entre el 01 de agosto 2016 y el 25 de septiembre 2017, otorgándose el alta apta y recuperada para el servicio, con limitaciones, a contar del día 26 de septiembre 2017.

Posteriormente, a través del Informe Técnico N° 1358 de 17 de octubre de 2017, se propone un cambio de funciones, dado que se verificó que se encontraba la recurrente en condiciones de reintegro laboral asumiendo labores administrativas, el cual es aceptado por la citada funcionaria, firmando la respectiva acta de comparecencia y otorgándose su alta laboral para el día 26 de septiembre de 2017, beneficio excepcional que es otorgado finalmente por la Dirección Nacional de Personal, disponiéndose que la funcionaria sólo desarrollará en forma exclusiva y permanente durante la jornada de trabajo, funciones internas de cuartel, como telefonista, u otra actividad a fin, por padecer una limitación parcial de su capacidad de trabajo. Sin embargo, la Cabo 1ro. nombre reservado no se reintegra con el cambio de funciones dispuesto, manteniéndose con licencia médica continuada. En ese orden de ideas, la recurrente es citada a una nueva evaluación presencial por parte del Pleno de la Comisión Médica Central de Carabineros de Chile, para el día 31.07.2019, siendo visto el caso en la Sesión Nro. 131, de dicha data, a la cual asiste, según consta en el acta de comparecencia respectiva, y teniéndose a la vista su historial clínico, historial de licencias médicas por afecciones sufridas en su extremidad izquierda (1054 días a dicha data), Informe Médico del Dr. nombre reservado, Traumatólogo, de fecha 31.07.2019, exámenes imagenológicos, Resonancia nuclear de hombro izquierdo del 06.04.2018, afecciones padecidas y evolución en el tiempo, y el examen clínico presencial, se resuelve finalmente sobre su estado de salud y aptitud para el servicio en Carabineros; emitiéndose en tal sentido los siguientes actos administrativos: la Resolución Exenta Nro. 1891, del 21.08.2019, que le autoriza 633 días de licencia médica, entre el 26.09.2017 y el 24.06.2019; y la Resolución Exenta Nro. 1892, del 21.08.2019, que declaró su Imposibilidad Física y propuso su Retiro Absoluto de la Institución, por padecer de “DOLOR CRÓNICO HOMBRO IZQUIERDO”; “BURSITIS SUBACROMIAL IZQUIERDA”, “TENDINITIS BICIPITAL IZQUIERDA”;

En virtud de los antecedentes materiales descritos, fue dictada la Resolución Exenta N° 754 del 10 de octubre 2019, la Prefectura de Carabineros Biobío, a través de la cual se dispuso el Retiro Absoluto por “circunstancias obligadas”, por afectarle para todos los efectos legales una Imposibilidad Física, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 43 letra c) de la Ley Nro. 18.961, Orgánica Constitucional de Carabineros y el Artículo Nro. 115, letra a), del D.F.L. (I) Nro. 2, de 1968, Estatuto del Personal de Carabineros, a contar del 09.10.2020, fecha en que culminan los seis meses de inamovilidad establecidos en el artículo 20 del D.S. (I) N° 625, que fijó el Reglamento de Feriados, Permisos, Licencias y otros Beneficios, N° 9, acto fue notificado personalmente por la 1ra. Comisaría de Los Ángeles.

Destaca que para emitir la resolución impugnada, se ponderaron y evaluaron todos los antecedentes clínicos concretos que se encontraban a disposición de esta Comisión Médica Central, ya sea en su carpeta clínica como los aportados por el propio paciente, los cuales constan desde el año 2016 a la fecha, habiendo sido evaluada clínicamente en múltiples oportunidades y el caso visto en sesión en cuatro ocasiones.

Del mismo modo, de acuerdo con lo señalado en el artículo 6° del mencionado Reglamento de las Comisiones Médicas de Carabineros, ese Organismo Médico Colegiado tiene la facultad para asesorarse por los especialistas que considere conveniente, quienes emitirán su informe respectivo, aspecto que como se advierte de los antecedentes, se realizó con la recurrente al ser evaluada por el Asesor Traumatológico de la Comisión, Dr. nombre reservado.

Hace presente que la resolución que declara la imposibilidad física, fue efectuada por padecer de afecciones traumatológicas naturales y degenerativas, posteriores a su lesión original en actos del servicio, y que sin embargo agotadas las alternativas terapéuticas en un plazo de más de tres años, tiempo que permaneció con reposo y tratamiento, no se logró la recuperación de su capacidad laboral, presentando licencia médica continuada a pesar de su cambio de funciones, dando cuenta que su salud no es compatible con el servicio, aplicándose entonces los criterios técnicos establecidos en la normativa legal y reglamentaria que regula el funcionamiento y atribuciones de esta Comisión Médica Central.

Sin perjuicio de lo anterior y en cuanto al proceso sumarial indica que éste tuvo su tramitación respectiva, agregándose la totalidad de medios de prueba para definir la dinámica del hecho, responsabilidades administrativas y los derechos y beneficios que le asisten a los funcionarios involucrados.

Con fecha 19 de noviembre del 2019, la Fiscal Administrativa, cierra el Sumario y dicta su Vista Fiscal, mediante la cual, concluye que el accidente de tránsito en donde se vio involucrada la recurrente, ocurrió en actos del servicio y señala los derechos y beneficios que le corresponden a cada uno de los funcionarios lesionados, incluyendo a la recurrente, haciéndose presente la situación administrativa de esta, en relación al criterio de la Comisión Médica Central de Carabineros de Chile, de proponer el Retiro Absoluto de la institución, por sufrir una patología incurable que la imposibilita para permanecer en sus filas, atendiendo el carácter irrecuperable de su estado de salud.

Con todo, es deber expresar que, el señalado proceso no ha sido notificado a la recurrente, toda vez que se hacen necesarias determinadas diligencias a fin de clarificar ciertos puntos de la Vista Fiscal, tomando como referencia lo prescrito en el artículo 75 del Reglamento de Sumarios Administrativos de Carabineros de Chile, para posteriormente notificársele las conclusiones del proceso a fin de que ejerza su derecho a defensa contemplados en los artículos 78, 94 y 95 del Reglamento antes señalado.

Estima que no se han vulnerados garantías constitucionales por las razones que indica.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1°.- Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

2°.- Que, por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, que sea contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil, o arbitrario, o sea producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque alguna de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

3°.- Que el hecho ilegal y arbitrario que se le atribuye al recurrido, es la Resolución Exenta N° 754 de 10 de octubre de 2019, que dispuso el retiro absoluto de las filas de la institución de la cabo 1° nombre reservado, por “Circunstancias Obligadas” por afectarle para todos los efectos legales y reglamentarios una imposibilidad física, a contar de 9 de abril de 2020, fecha de término de los seis meses de inamovilidad, por padecer de “dolor crónico hombro izquierdo” “Bursitis Subacromial Izquierda”, “tendinitis bicipital izquierda” afecciones de carácter traumatológico, de pronóstico incurable y no invalidante que la imposibilitan definitivamente para el servicio en Carabineros de Chile. Haciendo presente que todas ellas, en especial su dolor crónico, no tiene relación de causalidad con la fractura de húmero izquierdo ocurrida en actos del servicio, dado que todas sus molestias clínicas son de curso crónico y refractario a tratamientos médicos prolongados.

4°.- Que la recurrente sostiene que dicha resolución es una decisión antojadiza e infundada, argumentando que la lesión por la cual se le está privando de su cargo, no es una afección de carácter natural, sino una sufrida en acto propio del servicio, donde se dejaron las constancias pertinentes y se ordenó la instrucción de un sumario administrativo, donde se expresa claramente esa condición y se conceden todos los beneficios que corresponden a ese tipo de actos administrativos. Agrega que ese sumario no está concluido y de seguro con el acopio de lo resuelto por la Comisión Médica Central, se confirmará la expulsión de su representada en las filas de la institución, constituyendo un acto administrativo arbitrario, abusivo e ilegal.

5°.- Que del estudio de los antecedentes de la acción constitucional, se advierte la existencia de un sumario administrativo N°08662/2016/1, de fecha 2 de agosto de 2016. El 19 de noviembre de 2019 la Fiscal Administrativa cerró el sumario y dictó “Vista al Fiscal”, la cual concluye que el accidente de tránsito en que se vio involucrada la recurrente ocurrió en actos de servicios, señalando los beneficios que le corresponden, haciendo presente la situación administrativa de la recurrente, en relación al criterio de la Comisión Médica Central de Carabineros de Chile, de proponer el retiro absoluto de la institución de dicha funcionaria por sufrir patología incurable que la imposibilita absolutamente para permanecer en sus filas, atendiendo el carácter irrecuperable de su estado de salud.

6°.- Que como se observa el sumario administrativo no ha concluido, y en consecuencia el retiro absoluto de la funcionaria de las filas de Carabineros de Chile aún no se ha materializado, ya que eventualmente se podría producir cuando la sentencia administrativa ejecutoriada así lo determine. Por lo demás, es el propio recurrente que así lo estima y lo entiende, al expresar que el sumario no está concluido “de seguro con el acopio de lo resuelto por la Comisión Médica Central, se confirmará la expulsión de su representada en las filas de la institución, constituyendo un acto administrativo arbitrario, abusivo e ilegal.”.

7°.- Que, entonces, en el retiro de la funcionaria de las filas de Carabineros de Chile, se debe tener presente que la referida Resolución Exenta N° 754 de 10 de octubre de 2019, que dispuso el retiro absoluto de las filas de la institución de la cabo 1° nombre reservado, no ha producido aún efectos jurídicos definitivos a su respecto, todavía no se materializa, ya que la desvinculación de la actora no se originará mientras esté pendiente el sumario y no exista la decisión final en dicho sumario.

En esta misma línea argumentativa el despido aún no se materializa, esta vez porque como lo dice la misma Resolución Exenta, es “a contar de 9 de abril de 2020, fecha de término de los seis meses de inamovilidad”, plazo pendiente que no ha transcurrido 8°.- Que, así las cosas, al manifestar el recurrente su disconformidad con la Resolución Exenta señalada en el motivo tercero, está cuestionando a través de la presente acción de tutela de derechos fundamentales un “acto intermedio”, que -según los antecedentes aportados hasta ahora- se enmarca dentro del procedimiento administrativo que determina la permanencia de los funcionarios policiales en Carabineros de Chile, cuyos efectos definitivos se encuentran condicionados en la sentencia definitiva para concretar la decisión de la autoridad, y el retiro todavía no se ha producido sino que lo es a contar del 9 de abril de 2020.

9°.- Que, como ya lo ha resuelto con anterioridad por esta misma Corte, no resulta procedente deducir una acción de protección de garantías constitucionales respecto de actos calificados de intermedios, los que al no constituir decisiones finales de la autoridad no pueden calificarse de arbitrarios ni ilegales, debido a que no producen afectación de derechos fundamentales, circunstancia que conduce al rechazo de la acción de protección intentada.

En este mismo sentido se ha resuelto por esta Corte en causas Rol N°8.803-2017 y 2219-2018, confirmadas por la Excma. Corte Suprema Rol N°5.421-2018, de fecha 26 de abril de 2018; y Rol N°8.544-2018, de 22 de mayo de 2018, respectivamente.

10°.- Que, finalmente, en lo relativo a la naturaleza de las lesiones de la recurrente, consistentes en “dolor crónico hombro izquierdo” “Bursitis Subacromial Izquierda”, “tendinitis bicipital izquierda”, la circunstancia de establecer si se trata de afecciones de origen natural y preexistente o si, por el contrario, sin considerarse naturales se produjeron como consecuencia de un acto del servicio, constituye una cuestión que no es posible determinar ni resolver dentro del procedimiento de urgencia como lo es el recurso de protección, por tratarse de un asunto de lato conocimiento que debe ser conocido y dilucidarse en un proceso que brinde a las partes todas las garantían necesarias del debido proceso y el derecho a rendir las pruebas idóneas que se estimen pertinentes al efecto.

No se impone condena costas por estimar que el recurrente ha tenido motivo plausible para accionar.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, la acción de protección interpuesta por don nombre reservado, Abogado en representación de la Cabo Primero, nombre reservado, en contra del Prefecto de Carabineros de Los Ángeles nombre reservado.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro Jaime Simón Solís Pino.

Aunque concurrió a la vista y al acuerdo de la causa, no firma el fiscal judicial señor nombre reservado, por estar ausente, con permiso.

N°Protección-52918-2019.