Protección contra Servicio Nacional de Turismo

Foja: 49 Cuarenta y Nueve Concepción, seis de marzo de dos mil catorce.

VISTO:

A fojas 13 doña nombre reservado, nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado, deduce recurso de protección en contra del Servicio Nacional de Turismo, y de su representante legal doña nombre reservado, domiciliados ambos en domicilio reservado, en Concepción.

Explica que desde abril hasta diciembre de 2012 trabajó para el Servicio como nombre reservado de OIT Los Ángeles, siendo recontratada a honorarios el año 2013. Que para el cumplimiento de sus funciones se le entregó un equipo informático Ipad 3G, con conexión a Internet y el software del Servicio. Señala que el 20 de febrero de 2013 le robaron el equipo, habiéndolo dejado a disposición de un compañero de trabajo durante el horario de colación, por instrucción de su Jefe de Proyectos OIT don nombre reservado. Del robo se dio cuenta a Carabineros, y aunque el equipo tenía GPS no estaba activado por el Servicio. Además, la oficina donde presta servicios no cuenta con ningún sistema de seguridad. Añade que superior jerárquico Sr. nombre reservado, tras el robo le remitió, el 8 de marzo de 2013, un correo electrónico comunicándole que se estaba investigando el hecho y ofreciéndole las siguientes alternativas: ahorrar mes a mes para enterar el precio del equipo dentro de 10 meses, porque debería adquirir uno para devolverlo al Servicio; o en su defecto, adquirir en esa época un equipo para trabajar ella misma en él y sólo devolverlo al término del contrato por el que fue contratada. Ella le respondió que no le empecía reponer el equipo porque se había perdido en la oficina y bajo la custodia de su superior, que le dio la orden. Indica que a mediados del año 2013 la hicieron firmar un documento, del que no le dieron copia, por el que reconocía que se hacía responsable del pago del Ipad. El 20 de diciembre de 2013, mediante un llamado, le informó la Jefa Provincial del Servicio en Los Ángeles, que no se le renovaría su contrato para el año 2014 y que de ello se le notificaba por carta certificada a su domicilio, la que nunca recibió. Manifiesta que el 20 de diciembre de 2013, por instrucciones de la Directora Regional de Sernatur, no le depositaron el sueldo, como ocurría periódicamente, para que repusiere el equipo Ipad, y recién después de enviar un correo consultando por su sueldo, le hicieron llegar una carta por la que le comunicaron que de acuerdo al contrato que había suscrito con el Servicio, por el punto 7 de las obligaciones se autorizaba al Servicio a cobrar al prestador el valor de reposición o reparación en su caso, del equipo entregado, de acontecer su destrucción o pérdida por desgaste natural por uso o tiempo, o fuerza mayor o caso fortuito. Y agrega la misiva en su párrafo final que, entretanto, el cheque quedará retenido en la Dirección Regional, la que aparece firmada por la Directora Regional de Turismo de la Región del Bío Bío. Este es el acto que la recurrente denuncia ilegal y arbitrario, pues las medidas se adoptaron sin que se instruyera investigación o sumario interno por el que se determinaren responsabilidades ni la ocurrencia de las circunstancias eximentes de ella, y le causa perjuicios propios de no contar con la remuneración mensual para cubrir los gastos, pagos de cuentas y necesidades, además de los perjuicios psicológicos, porque muchas veces se halló desganada, sin ánimo de seguir trabajando y estudiando, pese a lo cual de todas formas respondió laboralmente.

Con esta retención sin sustento jurídico ni contractual estima vulnerados el derecho de propiedad consagrado constitucionalmente en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución, esta vez sobre su remuneración, y pide que acogiéndose el recurso, con costas, se disponga de inmediato el cese de la retención de su sueldo y el entero del mismo en la cuenta RUT que indica.

Acompaña a su recurso los documentos que rolan de fojas 1 a 12.

A fojas 36 informa Katherine Echaiz Thiele, en representación de la parte recurrida, la Dirección Regional de Turismo de la Región del Bío Bío, en su calidad de Directora Regional de Turismo de la misma Región, pidiendo el rechazo del recurso, con costas.

Explica que el contrato de honorarios que vinculaba a la recurrente con el Servicio, suscrito el 01 de enero de 2013 y hasta el 31 de diciembre de 2013, lo era para que prestase servicios y cumpliera funciones de: a) ejecución y programación de las acciones contenidas en el Programa financiado con recursos del Fondo Nacional de Desarrollo Regional, denominado “Sernatur Programa Transferencia a Sernatur RED de Servicios al Turista”, Código BIP RUT reservado; b) prestar asesorías sobre destinos turísticos y servicios complementarios a los clientes de las Oficinas de Información Turística; c) atender y dar respuesta a consultas, reclamos, sugerencias y felicitaciones presentadas hacia la institución o terceros del sector turismo; y d) mantener actualizados el registro de los prestadores de servicios de la Región, y manejo computacional nivel usuario avanzado. Percibía, dice, una remuneración de $350.000 pagaderos con recursos transferidos por el Gobierno Regional de la Región del Bío Bío a través del Programa F.N.D.R. denominado “Sernatur Programa Transferencia a Sernatur Red de Servicios al Turista”, Código BIP RUT reservado; programa que ya se encuentra en etapa final y al que ya no se le asignaran recursos, razón por la cual la recurrente no fue contratada para el año 2014. Que efectivamente para cumplir sus funciones se le hizo entrega de un equipo IPAD 3G, cuyo valor en el mercado actual fluctúa entre los $350.000 y $400.000, aproximadamente. Señala que mediante el contrato de honorarios la recurrente se hacía personalmente responsable del equipo informático entregado, asumiendo obligaciones específicas respecto del mismo. Dice que la pérdida del equipo se debió a su propia negligencia y falta de cuidado, presumiéndose el hurto del mismo, toda vez que nunca más fue encontrado en las oficinas de Sernatur, donde se supone había sido dejado el equipo por la recurrente, ignorándose la persona o quien lo habría sustraído. No es efectivo que don nombre reservado le diera instrucciones de dejar el equipo simplemente, pues él no tiene injerencia, competencia ni facultades dentro Sernatur para dar instrucciones acerca del uso y destino que se le deben dar a los equipos informáticos que se le entregan de manera personal a cada profesional contratado. Esas facultades únicamente las detentan el Director Regional de Turismo o los profesionales de la Unidad de Tecnologías de la Información (UTI), éstos últimos sólo por razones técnicas, instrucciones que, por lo demás, siempre constan por escrito. Esta responsabilidad sobre los equipos consta en la cláusula primera del contrato que la misma recurrente suscribió, que reza “...Responsabilidades del Equipo Entregado: Con respecto del equipo que sea entregado, el Prestador será el único responsable de éste al tenerlo bajo su custodia, teniendo en especial las siguientes obligaciones: 1.- Emplear el máximo cuidado en la conservación y mantención de los equipos, destinándolos en forma exclusiva al cumplimiento de las funciones que el convenio de honorario suscrito entre las partes le impone”. 2.- Velar por la custodia de los equipos en todo momento, evitando mermas o pérdidas en éstos. 3.- Registrar la entrega del equipo en el registro que para tal efecto tendrá el Servicio, con todos los datos requeridos en éste. 4.- Evitar hacer uso innecesario o excesivo del equipo, limitándolo a exclusivo uso para el ejercicio de sus funciones. 5.- Asimismo, evitar situaciones de riesgo que puedan dañar o afectar el funcionamiento a los equipos. 6.- Devolver íntegra y oportunamente el equipo entregado por el Servicio. 7.- En caso de destrucción o pérdida del equipo a su cargo, producida por cualquier causa diferente al desgaste natural por uso de tiempo o fuerza mayor o caso fortuito, el Servicio tendrá derecho a cobrar al Prestador el valor de reposición o reparación del equipo entregado”.

Estima la informante, que en la forma que relaciona las obligaciones de las partes del contrato habido entre recurrente y recurrido, está facultado el Servicio para cobrar al Prestador el valor de reposición o reparación del equipo entregado, y por lo mismo pide el rechazo de este recurso de protección, habida cuenta también que durante el año 2013, que duró el contrato, se le dio la posibilidad a la recurrente para reponer el equipo.

Acompaña los documentos que rolan de fojas 24 a 35.

A fojas 45 se ordenó traer los autos en relación.

Se procedió a la vista de la causa, sin alegatos de abogados, por no concurrir ninguno a estrados.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO 1.- Que el recurso de protección tiene por objeto el restablecimiento del imperio del derecho de quien se vea privado, perturbado o amenazado en el ejercicio legítimo de alguna de las garantías contempladas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y se trata de un instrumento cautelar destinado a evitar de un modo urgente dicho amago por medio de la adopción urgente de medidas restauradoras.

2.- Que es necesario precisar que el acto arbitrio o ilegal atribuido a la recurrida está constituido por la retención de la remuneración de la recurrente del mes de diciembre de 2013, por no haber devuelto ésta un equipo Ipad que fue robado desde las oficinas del Servicio en Los Ángeles, con el que a diario cumplía sus funciones.

En tal escenario, debe determinarse si el acto que se le atribuye a la recurrida Servicio Nacional de Turismo, tiene el carácter de ilegal o arbitrario.

3.- Que informando la representante legal del Sernatur, reconoce que fue la Directora Regional quien dio la orden de retener la remuneración de la actora mientras no repusiere el equipo Ipad que el Servicio le proporcionó para su labor, pero, excepcionándose, argumenta que el contrato a honorarios que vinculó a la recurrente con Sernatur lo autoriza en la cláusula primera numeral 7, a cobrar al Prestador el valor de reposición o reparación del equipo entregado.

4.- Que con el recurso de protección se pretende reaccionar contra una situación de hecho, evidentemente anormal, procurando mantener el status quo vigente, impidiendo que los sujetos se hagan justicia por sí mismas, a través de conductas de facto que alteren el orden jurídico establecido.

La infracción recurrible debe ser patente, manifiesta, grave y palmariamente antijurídica.

5.- Que en este orden de consideraciones cabe consignar que la recurrente, con fecha 20 de febrero de 2013, denunció ante Carabineros la sustracción de su Ipad 3, color blanco, marca Apple, con funda de color negro, que mantenía en su lugar de trabajo la Oficina de Información turística, ubicada en domicilio reservado, en la ciudad de Los Ángeles, hecho ocurrido alrededor de las 13:00 horas del día antes referido (fojas 8 a 12).

6.- Que, de otro lado, consta que por carta Nº175 de 18 de diciembre de 2013, doña Katherine Echaiz Thiele informa a la recurrente que de acuerdo al Convenio suscrito entre las partes, se contempla una serie de obligaciones por la entrega de un equipo tablet “… y por el caso de robo de quipo donde se ha determinado que si existe responsabilidad por parte del informador, por no haber velado por la custodia del equipo”, de modo que “...debe responder con el punto Nº7 de las responsabilidades del equipo entregado (…)”.

En la misma misiva le comunica a la actora que “Mientras tanto, el cheque quedará en Oficina de Dirección Regional hasta que se devuelva equipo”.

7.- Que la decisión de retener la remuneración de un trabajador por cupirle responsabilidad en el cumplimiento de un contrato de trabajo, es una situación de hecho que le corresponde determinar y calificar al juez del ramo, previo juicio de lato conocimiento, donde se analice la prueba y se establezca precisamente cuáles eran las obligaciones que debía cumplir la trabajadora según el contrato suscrito por las partes, toda vez que en este caso es precisamente un hecho controvertido por ellas si la actora tenía o no la obligación de responder por la pérdida por fuerza mayor de un equipo informático que fue robado en su ausencia en las oficinas de su empleador.

8.- Que a lo anterior cabe agregar que el numeral 7 de la cláusula primera del contrato a honorarios que vinculó a las partes, citado por el recurrido, en ningún caso habilita al Servicio para que a su solo arbitrio disponga la retención de las remuneraciones de quienes laboran para él y al hacerlo, se aparta de la normativa legal vigente, conculcando la garantía de la recurrente a la igualdad ante la ley, ya que la priva de la remuneración mensual a que tienen derecho todos los trabajadores contratados con esa misma periodicidad de pago y se afecta el derecho de propiedad de la actora sobre su remuneración mensual, que el artículo 54 bis del Código del Trabajo incorpora al patrimonio de todo trabajador.

9.- Que así las cosas, la recurrida en forma unilateral ha decidido retener el cheque correspondiente al pago de las remuneraciones del mes de diciembre de 2013 de la actora, el que mantendrá en la Oficina de la Dirección Regional del Servicio “hasta que se devuelva equipo” ( fojas 3).

Tal retención se determinó sin la existencia de investigación o sumario interno que fijara algún grado de responsabilidad de la recurrente en la sustracción del Ipad que tenía bajo su custodia.

10.- Que la autotutela, definida por Eduardo J. Couture como “la reacción directa y personal de quien se hace justicia con manos propias”, está reñida con nuestro ordenamiento constitucional y legal, pues la igualdad ante la ley y ante la justicia la excluyen como medio de solución de conflictos.

La solución del conflicto por la acción directa de uno de los sujetos involucrados en él, atenta contra el artículo 76 de la Constitución Política de la República, que entrega a los Tribunales de Justicia la facultad de conocer las causas civiles, de resolverlas y hacer ejecutar lo juzgado.

Así las cosas, quien pretenda poner fin a una relación jurídica o de hecho de la que emanen derechos para alguna de las partes debe necesariamente recurrir al juez competente en demanda de justicia, quien resolverá oyendo a la otra parte y conforme al mérito de las probanzas que se le suministren en un proceso legalmente tramitado.

11.- Que de conformidad con lo narrado, la conducta de la recurrida es arbitraria por derivar del simple capricho o voluntad inmotivada de los ejecutores del acto, e ilegal por no atenerse a la normativa vigente por la que debe regirse.

La recurrida ha incurrido en una conducta contraria a derecho que lesiona, como ya se dijo, el derecho de propiedad que corresponde a la recurrente, sobre su remuneración y que garantiza el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República.

12.- Que frente a la actividad de autotutela ejercida por la recurrida, la acción constitucional propuesta, entonces, habrá de prosperar y, por ende, será otorgada la protección impetrada del modo que se dirá en lo resolutivo de esta sentencia.

Por estos fundamentos y de conformidad a lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema Sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara:

Que SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto a fojas 13, por doña nombre reservado en contra del Servicio Nacional de Turismo y de su Directora Regional doña Katherine Echaiz Thiele, y en consecuencia, se ordena a la recurrida depositar la remuneración del mes de diciembre de 2013, a doña nombre reservado en la cuenta RUT RUT reservado, del Banco del Estado dentro de tercero día de ejecutoriada esta sentencia.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro Titular don Juan Clodomiro Villa Sanhueza.

No firma el Ministro señor Rodrigo Cerda San Martín, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse con permiso gremial.

Rol 526-2014. Recurso Protección.

Sr. nombre reservado

Srta. nombre reservado por la Tercera Sala integrada por los ministros señores Juan Clodomiro Villa Sanhueza, señor Rodrigo Alberto Cerda San Martín y Fiscal Judicial señorita nombre reservado. No firma el Sr. nombre reservado, por estar con permiso gremial.

Gonzalo Díaz nombre reservado

Secretario En Concepción, a seis de marzo de dos mil catorce, notifiqué por el Estado Diario la resolución precedente.

Gonzalo Díaz nombre reservado

Secretario