nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MENORES Y OTRO

C.A. de Concepción Luc Concepción, miércoles quince de enero de dos mil veinte.

VISTO:

Comparece Alexis Jerez Paz, abogado, en representación de nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, todos domiciliados en domicilio reservado, interponiendo recurso de protección en contra de nombre reservado, Directora Regional del Biobío del Servicio Nacional de Menores, domiciliada en domicilio reservado, y en contra del SERVICIO NACIONAL DE MENORES, representado por su Directora Nacional doña Susana Maria Tonda Mitri, ambos domiciliados en domicilio reservado, Región Metropolitana, por infracción de las garantías constitucionales del artículo 19 Nº 2, 16 y 24 de la Constitución Política de la República, esto es el derecho a la igualdad ante la ley; el derecho al trabajo y su protección; y el derecho a la propiedad.

Expone que hoy en día el SENAME se encuentra en un proceso de modificación de su estructura de funcionamiento interno, habiéndose autorizado, en dicho contexto, por medio de la Resolución Exenta N° 1474, de 29 de julio de 2019, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, al Servicio Nacional de Menores para crear y administrar directamente, los Centros Residenciales, denominados Residencias Familiares, en las regiones y en la cantidad que se indica en la referida Resolución. En la ciudad de Concepción dicha autorización comprende la creación y administración directa de dos Centros Residenciales o Residencias Familiares. Lo anterior implica sustituir los Centros de Reparación Especializada de Administración Directa, por las Residencias Familiares, sin que ello importe modificar las funciones encargadas al SENAME por su Ley Orgánica.

Añade que, para ello, el referido Servicio dio inicio, sin ningún soporte jurídico que justifique su conducta, a un nuevo procedimiento de evaluación psicolaboral a los trabajadores que cumplen sus funciones en distintos Centros de Atención Directa, y en particular, sobre los hechos materia del presente recurso, en el Centro de Reparación Especializada de Administración Directa Nuevo Amanecer, ubicado en domicilio reservado, a objeto de proceder al traspaso de dicho Centro a las nuevas Residencias Familiares que se implementaran.

Agrega que como resultado del nuevo proceso de evaluación psicolaboral implementado por el SENAME, los recurrentes fueron notificados por la Directora Regional del Biobío del SENAME, doña Ximena Patricia Morgan Herrera, con fecha 03 de octubre de 2019, en dependencias de la referida Dirección Regional del Biobío, del resultado negativo que obtuvieron en dicha evaluación.

Indica que dicha notificación, de todos sus representados, expresa en idénticos términos lo siguiente: “Como es de su conocimiento, por mandato presidencial el Servicio Nacional de Menores se encuentra en un proceso de reestructuración de la línea técnica de Protección y Restitución de Derechos, lo que conlleva al cambio de estructura funcional y modelo de los Centros de Reparación Especializada de Administración Directa (CREAD), los que serán sustituidos por Residencias de Vida Familiar. De acuerdo a las condiciones informadas y aceptadas por usted, en relación al proceso de Postulación a las Residencias Familiares, referido a la evaluación psicolaboral, en la que usted Participó, cumplo con informar que el resultado de su evaluación no fue favorable, en tanto, no alcanzó el nivel de desarrollo en una o más de las competencias evaluadas, de acuerdo al cargo que postuló. En vista de lo anterior, notifico a usted que, en razón del proceso de reestructuración ya indicado, usted podrá permanecer en funciones hasta el cierre definitivo del Centro, optando en ese momento a la indemnización equivalente a treinta días de la remuneración por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, prestados continuamente al Servicio Nacional de Menores. Esta indemnización tendrá un límite máximo de trescientos treinta días de remuneración, conforme lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 52 de la Ley N° 21.126, del Ministerio de Hacienda, que “Otorga Reajuste de Remuneraciones a los Trabajadores del Sector Público, Concede Aguinaldos que señala, Concede otros Beneficios que Indica, y Modifica Diversos Cuerpos Legales”.

Relata que en el periodo comprendido entre el 19 al 23 de agosto de 2019, el Servicio Nacional de Menores sometió a todos los funcionarios del Centro de Reparación Especializada de Administración Directa, Nuevo Amanecer, a nuevas evaluaciones psicolaborales para trabajar en las Residencias Familiares que reemplazaran a los Centros de Atención Directa, sin que exista constancia de llamado a concurso público alguno para proveer cargos o funciones públicas, tal como dispone la normativa legalmente vigente, artículo 1° del referido Reglamento sobre Concursos del Estatuto Administrativo, en ninguna de las cinco hipótesis que el mismo artículo 1° contempla y regula. Lo anterior tiene como lógica consecuencia que no existan bases que establezcan un procedimiento técnico y objetivo aplicado a los postulantes del mismo, que contemple la evaluación de los antecedentes que se presenten y la aplicación de otros instrumentos de selección, según se establezca, entre ellos, pruebas, presentaciones o exposiciones de conocimiento y habilidad, test y entrevistas, tal como dispone el artículo 2 del mencionado Reglamento.

Concluye que, sus representados al ser notificados de su resultado desfavorable de la evaluación psicolaboral, a la que de forma arbitraria e ilegal han sido sometidos, el SENAME ha intentado blanquear su conducta ilegalidad y arbitraria por medio de la figura de la aceptación de las condiciones informadas y aceptadas, lo que es absolutamente falso, ya que los referidos instrumentos de evaluación, además de carecer de soporte legal, fueron impuestos de manera unilateral por el servicio a sus funcionarios, a condición de que su oposición significaría la pérdida de su fuente laboral.

Solicita, en definitiva, se acoja el recurso, adoptando las medidas inmediatas que sean necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de las garantías constitucionales de los recurrentes, dejar sin efecto los actos administrativos que han dado lugar a la realización de los exámenes psicolaborales a que fueron sometidos y dejar sin efecto el acto administrativo que da cuenta de la medida notificada a sus representados; con costas.

Informó doña nombre reservado, ingeniero comercial, Directora Nacional del Servicio Nacional de Menores (SENAME), quien manifiesta que el Servicio Nacional de Menores no ha infringido la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, esto es, la igualdad ante la ley, por cuanto la notificación practicada por la Directora Regional de SENAME de la Región del Biobío, con fecha 03 de octubre de 2019, bajo ningún contexto implicó la desvinculación laboral de los recurrentes, sino que sólo se limitó a dar cuenta del resultado desfavorable de una evaluación Psicolaboral, a la cual voluntariamente se sometieron.

Agrega que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 12, N° 7, del D.L N° 2.46S (sic), de 1979, corresponderá, entre otras atribuciones, al Director Regional, lo siguiente "Efectuar contrataciones de personal para la región, de acuerdo con las autorizaciones generales concedidas por el Director Nacional".

Ahora bien, considerando que las materias relativas a las contrataciones de personal son de competencia del Director Regional, con las autorizaciones que la ley señala, cabe hacer presente que, con fecha 03 de octubre de 2019, la autoridad regional procedió a notificar válidamente a los recurrentes, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 45 y 46 de la Ley N° 19.880, la evaluación psicolaboral correspondiente al proceso de selección al cual postularon voluntariamente éstos, para efectos de incorporarse a las Residencias de Vida Familiar de dicha región. Asimismo, en dicho documento, se hace presente el derecho a indemnización de los peticionarios, en virtud de lo señalado en el artículo 52 de la Ley N° 21.126, que “Otorga reajustes de remuneraciones a los trabajadores del sector público, concede aguinaldos que señala, concede otros beneficios que indica, y modifica diversos cuerpos legales”.

Añade que a fin de poner en contexto la normativa aplicable al Servicio Nacional de Menores, por medio del Decreto Exento N° 2.369, de 2004, del Ministerio de Justicia, que determinó los Centros de Tránsito y Distribución, Centros de Observación y Diagnóstico y Establecimientos Destinados a la Atención de Personas Menores de Edad de la Octava Región, se dispuso el funcionamiento del Centro de Tránsito y Distribución, en adelante "CTD", denominado "CTD Nuevo Amanecer", dependiente del Servicio Nacional de Menores, ubicado en domicilio reservado, destinado a atender niños, niñas, entre 10 años y menores de 14 años de edad, derivados de los Tribunales competentes que se encuentren en situación de infracción a la Ley Penal, pero que por su edad son inimputables, y separadamente a niños, niñas y adolescentes de sexo masculino desde los 6 años hasta los 18 años de edad, que se encuentren en situación de vulneración de derechos y con necesidad de diagnóstico, asistencia y protección.

Lo anterior, conforme lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley N° 16.618, Ley de Menores, vigente a la época, que en lo medular prescribía que el Presidente de la República, mediante Decreto Supremo extendido a través del Ministerio de Justicia, era quien determinaba los Centros de Tránsito y Distribución existentes y su localización, los Centros de Observación y Diagnóstico existentes y su localización y los establecimientos en los que podrán ser internados los menores que pudieran ser sometidos a examen de discernimiento, en aquellos lugares que no exista Centros de Observación y Diagnóstico, de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 1.071, de 1995, del Ministerio de Justicia, que dispone "Por orden del Presidente de la República".

En este orden de consideraciones, la letra g) del artículo 63 de la Ley N° 20.084, sustituyó el artículo 71 de la Ley N° 16.618, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado, fue fijado por medio del Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 2000, del Ministerio de Justicia, el que dispone "El Presidente de la República, mediante decreto supremo expedido mediante el Ministerio de Justicia, determinará los Centros de Diagnóstico existentes y su localización”.

Relata que el "CTD Nuevo Amanecer", se transformó en los hechos en el Centro de Reparación Especializada de Administración Directa, en adelante "CREAD", para la atención de los niños, niñas y adolescentes gravemente vulnerados menores de 18 años de edad, derivados desde los Tribunales de Familia, por haber sido expuestos a experiencias crónicas de vulneración de derechos, y que, a consecuencia de ellos, deben ser separados de su familia. Esa población se caracteriza, además, en su gran mayoría, por presentar múltiples intervenciones fallidas de las redes, que generan procesos de rechazo, baja adherencia o sobre intervención, que tienden a volverse crónicas y a agravar los síntomas que presentan dichos niños, niñas y adolescentes.

Refiere que con fecha 01 de junio de 2018, la Oficina el Alto Comisionado para los Derechos Humanos, envío a la Misión Permanente de Chile ante la Oficina de las Naciones Unidas en Ginebra el "Informe de investigación relacionada en Chile en virtud del artículo 13 del Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones", del Comité de los Derechos del Niño, para investigar la situación de los niños, niñas y adolescentes privados de entorno familiar que se encuentran en Centros Residenciales de Chile, bajo control directo o indirecto del Servicio Nacional de Menores, ante una posible violación grave y sistemática de los derechos enunciados en la Convención de los Derechos del Niño. Dicho informe expresa, tras visita realizada a Centros de Administración Directa, que el Estado de Chile incumple gravemente las obligaciones internacionales de respeto a los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentran en los centros residenciales administrados directa e indirectamente por el Estado de Chile.

Como consecuencia de lo anterior, la Comisión de Infancia a la que participaron parlamentarios, ministros y expertos de la sociedad civil, propusieron en mayo de 2018, un Acuerdo Nacional por la Infancia comprometiéndose en su N° 52: "Avanzar hacia un sistema de residencias más pequeñas y familiares, con personal especializado, en donde la persona que esté a cargo del trato directo se transforme en un cuidador significativo y con mayor. Esto permitirá mejorar así el proceso reparatorio de los niños, niñas y sus posibilidades de reinserción al sistema familiar".

Indica que para efectos de llevar a cabo el proceso de reconversión estructural, que implicaría el cierre de los Centros de Administración Directa del SENAME (CREAD), para avanzar hacia un nuevo modelo de Residencias Familiares, acorde con la normativa internacional y nacional, la Ley N° 21.125, de Presupuestos del Sector Público para el año 2019, específicamente en lo referente al Programa 02, Glosa N° 10, del presupuesto identificado para este Servicio, contempló expresamente, los siguientes recursos para llevar a cabo esta tarea "Incluye $5.102.972 miles para el mayor gasto asociado al proceso de reconversión de cinco Centros de Reparación Especializada de Administración Directa de Vida Familiar".

Por medio de la Carta de fecha 15 de enero de 2019, el representante de UNICEF en Chile se dirigió al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, valorando tanto el esfuerzo realizado para responder a las recomendaciones del informe señalado precedentemente, como el compromiso del Presidente de la República en orden a cerrar los CREAD, y esperando que ello se materialice en el más breve plazo. En dicha misiva se expone la expectativa de que el nuevo modelo Residencias Familiares, implementado en las Regiones de Valparaíso y Aysén, permita el cierre de los CREAD Pudahuel, Galvarino, Casa Nacional del Niño de la Región Metropolitana, así como los CREAD de las Regiones de Arica y Parinacota, Maulé, Biobío y La Araucanía, de modo que Chile haya cerrado los centros masivos para niños, niñas y adolescentes antes del término del año 2020.

Por medio del Oficio N° 1801, de 21 de marzo de 2019, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, se requirió a la Directora Nacional del Servicio Nacional de Menores que se concretara a la brevedad el cierre de los CREAD que se encuentran en funcionando en las distintas regiones del país.

Manifiesta que en el examen que el Servicio efectuó respecto de la dotación del CREAD Nuevo Amanecer, se constató que éste solo tenía funcionarios vinculados bajo la calidad jurídica a contrata, es por esta razón, que el procedimiento especial de reclutamiento de selección se encuentra perfectamente acorde con la normativa legal que regula este tipo de contrataciones y a las instrucciones impartidas mediante la Resolución N° 1, de 2017, del Ministerio de Hacienda, que Aprueba Normas de Aplicación General en Materias de Gestión y nombre reservado, a todos los Servicios Públicos Conforme la Facultad Establecida en el artículo 2o, letra q), de la Ley Orgánica de la Dirección Nacional del Servicio Civil, contenida en el artículo vigésimo sexto de la Ley N° 19.882. En este sentido, el procedimiento de evaluación contenido en la resolución impugnada busca dotar a las nuevas Residencias Familiares del personal idóneo ya existente en el Servicio, que se adecúe a los nuevos perfiles de cargo determinados, teniendo en cuenta el interés superior del niño, principio rector consagrado en la propia Convención de los Derechos del Niño en su artículo 3°, a la cual adhiere el Estado Chileno.

Añade que lo anterior es plenamente congruente con los objetivos y funciones del Servicio Nacional de Menores, establecidos en el texto de su Ley Orgánica, más conciliando tal inspiración proteccional con el respeto y cuidado debido que debe dispensarse a los derechos funcionarios.

Habiéndose constatado que la dotación funcionaría del CREAD Nuevo Amanecer se encuentra constituida por funcionarios sujetos a la calidad jurídica de contrata, tipo de vínculo estatutario consignado en el artículo 3- del D.F.L. N° 29, de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N5 18.834, sobre Estatuto Administrativo, como aquellos de carácter transitorio que se consultan en la dotación de una institución, debe señalarse que los recurrentes han desarrollado su reclamo basándose fundamentalmente en la hipótesis jurídica del funcionario de planta o titular y sus derechos, entre los cuales se encuentra contenido el de la carrera funcionaría. Lo anterior no resulta de menor relevancia, teniendo en cuenta que los funcionarios vinculados a contrata no se encuentran afectos a la carrera funcionaría, propia de quienes detentan titularidad en el cargo, atendida la transitoriedad de su empleo, (aplica dictamen N9 33.257, de 1994, 9.662, de 2006 y 13.714, de 2018, de la Contraloría General de la República). En tal sentido, la invocación de los recurrentes respecto de normativa que rige al personal titular resulta impertinente al caso del CREAD Nuevo Amanecer, respecto del cual ha singularizado su recurso, y respecto del cual alude la notificación reclamada.

En este contexto, la argumentación normativa citada en el recurso de autos es completamente fuera de aplicación al caso que nos convoca, ya que la figura legal de concurso público para proveer los cargos de las nuevas Residencias Familiares, debieron haber estado regulados por el Reglamento sobre Concursos Públicos del Estatuto Administrativo, por cuanto son cargos a contrata no planta como se indicó y fijados por la Ley N° 21.125, Ley de Presupuesto para el Sector Público año 2019, dispone '7/7. 445 cargos a desempeñarse en las Residencias de Vida Familiar que inician su operación en 2019".

Desde otro punto de vista, la potestad ejercida por esta autoridad administrativa para reestructurar funcionalmente el Servicio y disponer de la continuidad de los recurrentes, se encuentra regulada en el Estatuto Administrativo, que en su artículo 2o letra c) establece expresamente que el empleo a contrata es aquel de carácter transitorio y, por tanto, a diferencia del cargo de planta, se encuentra definido por su duración siempre limitada en el tiempo; por otra parte, el artículo 10 del mismo texto legal regula su duración, al preceptuar que estos cargos durarán como máximo sólo hasta el 31 de diciembre de cada año. De acuerdo a las disposiciones antes citadas, queda establecido que los empleos a contrata tienen como especial característica su transitoriedad, encargándose la ley de fijar un término máximo de duración; circunstancia que no es óbice para que el jefe superior del servicio pueda ponerle término antes de la fecha indicada si los servicios ejercidos ya no son necesarios, más aún cuando la resolución de nombramiento en el cargo expresamente dispone aquello como una causal posible de término. Lo anterior, ha sido ampliamente establecido por la Contraloría General de la República en diversos dictámenes (v.gr. N° 12.248, de 2017, y 8.764 de 2018) reconociendo la posibilidad de no prorrogar el vínculo estatutario del funcionario a contrata, exigiéndose como requisito del mismo que se encuentre fundado, lo que se cumple a cabalidad en este caso.

Señala que por medio de la Resolución Exenta N° 2794, de 09 de agosto de 2019, de la Dirección Nacional de Sename, se dispuso un procedimiento especial aplicable a los procesos de evaluación para las nuevas Residencias Familiares en las Regiones de Región de Arica y Parinacota, Metropolitana, Biobío y Magallanes. Es así que, para el mejor interés de los Niños, Niñas y Adolescentes, se llamó a los actuales funcionarios de los CREAD a que participaran en este proceso que evalúa su idoneidad para trabajar con menores como requisito para que integren los equipos de las nuevas Residencias Familiares de Sename.

Si bien en el marco de las orientaciones técnicas del modelo de Residencia Familiar se han establecido cargos y perfiles distintos a los vigentes actualmente para los CREAD, SENAME reconoce en los actuales funcionarios que trabajan en el contacto directo con los menores una experiencia que desde el punto de vista técnico representa un valor relevante para el capital humano de la institución. Además, se estima de suma importancia para el bienestar de los Niños, Niñas y Adolescentes, mantener el vínculo con los funcionarios que hoy están a su cuidado en el proceso de tránsito a las nuevas residencias familiares.

Es por ello, que en el caso de los actuales funcionarios que deseen ocupar los cargos de nivel profesional y técnico no se requerirá de una evaluación de sus competencias técnicas, pues ellas pueden ser capacitadas, pero sí de aquellas competencias transversales que no sean parte de sus actuales funciones y particularmente de aquellas competencias conductuales que son consideradas fundamentales en el trabajo con Niños, Niñas y Adolescentes.

En definitiva, se privilegia el ingreso a un cargo público en las nuevas residencias familiares a aquellas personas que en la actualidad se desempeñan en atención directa los niños, niñas y adolescentes de los actuales CREAD, por sobre personas que no lo son, fundamentalmente atendido el vínculo de algunas de ellas que la población atendida y su experiencia en el área.

Indica que el Servicio niega tajantemente la existencia de alguna vulneración a la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N°16 de la Constitución Política de la República; que los funcionarios del Estado bajo la calidad jurídica a contrata jamás podrán tener propiedad en el cargo conforme a lo dispuesto en los artículos 3o, letra c), y 10 de la Ley N° 18.834, debido a que los empleos a contrata son aquellos de carácter transitorio de la dotación de la institución y deben ser dispuestos por un plazo que puede extenderse como máximo sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el sólo ministerio de la Ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos.

En este orden de consideraciones, el proceso de evaluación establecido en la Resolución Exenta N9 2794, de 2019, de esta Dirección Nacional, constituye un mecanismo tendiente a lograr certeza en la Institución respecto de la idoneidad de la dotación existente que desee incorporarse a los empleos bajo la calidad jurídica a contrata, creados a consecuencia de la instauración de este nuevo modelo residencial, el cual contando con un diseño diverso a los llamados CREAD, contiene perfiles de cargos nuevos. Es por tanto un mecanismo de carácter especial y diverso al proceso calificatorio, a fin de poder evaluar por parte del Servicio las aptitudes del personal existente en cuanto a competencias transversales, para adaptarse a los nuevos cargos creados, no midiendo el desempeño efectivo de los mismos, lo cual será objeto de proceso de calificación legal y periódico, según las reglas generales.

Entonces, aplicando los razonamientos planteados a la situación de autos, se podrá apreciar que a los recurrentes se les aplicó en igual forma la norma jurídica que exigía el procedimiento para notificar las evaluaciones desfavorables, conforme a lo establecido en el Estatuto Administrativo y normativa atingente, aplicación que se realizó en forma igualitaria para el resto de sus pares y se ha dado estricto cumplimiento a lo ordenado por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valparaíso y ratificado por la Excelentísima Corte Suprema; que, por tanto, mal podría haberse ejecutado un acto ilegal, si se efectúa una igual aplicación de la norma a todos aquellos funcionarios que se encuentran en igual situación que los recurrentes, en calidad de contrata y con un plazo máximo de duración hasta el 31 de diciembre de 2019.

Así no se vislumbra acto arbitrario alguno en atención a que no existió diferencia en la aplicación de la norma que se define como irracional, injusta ilógica y sin fundamento sustentable.

Como ya se ha desarrollado los fundamentos que se tuvieron en consideración para la notificación de la evaluación psicolaboral desfavorable de los recurrentes, se encuentran en la respectiva notificación, lo que ha sido desarrollado por la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República y de nuestros Tribunales Superiores de Justicia, resumidos en la facultad discrecional, de la señora Directora Nacional del Servicio Nacional de Menores, pero no arbitraria, de administrar y dirigir el Servicio, por cierto de forma legal.

Agrega que, en definitiva, resulta necesario también considerar que la Contraloría General de la República, a propósito de las no renovaciones de las contrataciones, dictó el Oficio N°85.700, de 28 de noviembre de 2016, actualizado por el Oficio N°6.400, de 2018, precisando que la decisión de no renovar o desvincular al funcionario antes del vencimiento del plazo de la designación, debe materializarse a través de un acto administrativo fundado sujeto al trámite de toma de razón respectivo, y ha dispuesto que para considerar fundado el respectivo acto deberá contener, "el razonamiento y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta"; por lo que no resulta suficiente para fundamentar esas determinaciones la expresión "por no ser necesarios sus servicios" u otras análogas, agregando que en sustento de la decisión puede invocarse "una deficiente evaluación del servidor, ya sea la calificación regular y periódica u otra evaluación particular sobre hechos o periodos no comprendidos en la calificación" o, incluso, "pueda estar referida a las aptitudes personales del empleado, las cuales ya no son requeridas por el servicio, sin que ello implique necesariamente que el organismo dejará de desarrollar, las tareas que a aquél se le encargaban, las cuales pueden continuar siendo cumplidas por otro, funcionario. No obstante, en este caso deberán expresarse las razones para las cuales los servicios del afectado dejaron de ser necesarios para el organismo.".

Los recurrentes señalan que se le ha vulnerado el derecho garantizado en el N9 24 del artículo 19 de nuestra carta fundamental, en cuanto el mismo versa al derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Para lo cual se debe señalar que la calidad de funcionario público a contrata, no es un derecho adquirido, ni forma parte del patrimonio del recurrente, figura legal que sólo tiene aplicación normativa para la calidad jurídica de planta, conforme lo dispuesto en la letra b) del artículo 3 del D. F. L. N° 29, que fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo.

Finaliza solicitando rechazar en todas sus partes el recurso de protección interpuesto por los recurrentes declarando que las medidas adoptadas por este Servicio no son ilegales ni arbitrarias, con costas.

Informó doña nombre reservado, trabajadora social, Directora Regional del Servicio Nacional de Menores (SENAME), Región del Biobío, quien manifiesta que el Servicio Nacional de Menores no ha infringido la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, esto es, la igualdad ante la ley, por cuanto, la notificación practicada por la Directora Regional de SENAME de la Región del Biobío, con fecha 03 de octubre de 2019, bajo ningún contexto implicó la desvinculación laboral de los recurrentes, sino que, sólo se limitó a dar cuenta del resultado desfavorable de una evaluación Psicolaboral, a la cual, voluntariamente se sometieron.

Agrega que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 12, N° 7, del D.L N° 2.46S (sic), de 1979, corresponderá, entre otras atribuciones, al Director Regional, lo siguiente "Efectuar contrataciones de personal para la región, de acuerdo con las autorizaciones generales concedidas por el Director Nacional".

Ahora bien, considerando que las materias relativas a las contrataciones de personal son de competencia del Director Regional, con las autorizaciones que la ley señala, cabe hacer presente que, con fecha 03 de octubre de 2019, la autoridad regional procedió a notificar válidamente a los recurrentes, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 45 y 46 de la Ley N° 19.880, la evaluación psicolaboral correspondiente al proceso de selección al cual postularon voluntariamente éstos, para efectos de incorporarse a las Residencias de Vida Familiar de dicha región. Asimismo, en dicho documento, se hace presente el derecho a indemnización de los peticionarios, en virtud de lo señalado en el artículo 52 de la Ley N° 21.126, que “Otorga reajustes de remuneraciones a los trabajadores del sector público, concede aguinaldos que señala, concede otros beneficios que indica, y modifica diversos cuerpos legales”.

Añade que a fin de poner en contexto la normativa aplicable al Servicio Nacional de Menores, por medio del Decreto Exento N° 2.369, de 2004, del Ministerio de Justicia, que determinó los Centros de Tránsito y Distribución, Centros de Observación y Diagnóstico y Establecimientos Destinados a la Atención de Personas Menores de Edad de la Octava Región, se dispuso el funcionamiento del Centro de Tránsito y Distribución, en adelante "CTD", denominado "CTD Nuevo Amanecer", dependiente del Servicio Nacional de Menores, ubicado en domicilio reservado, destinado a atender niños, niñas, entre 10 años y menores de 14 años de edad, derivados de los Tribunales competentes que se encuentren en situación de infracción a la Ley Penal, pero que por su edad son inimputables, y separadamente a niños, niñas y adolescentes de sexo masculino desde los 6 años hasta los 18 años de edad, que se encuentren en situación de vulneración de derechos y con necesidad de diagnóstico, asistencia y protección.

Lo anterior, conforme lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley N° 16.618, Ley de Menores, vigente a la época, que en lo medular prescribía que el Presidente de la República, mediante Decreto Supremo extendido a través del Ministerio de Justicia, era quien determinaba los Centros de Tránsito y Distribución existentes y su localización, los Centros de Observación y Diagnóstico existentes y su localización y los establecimientos en los que podrán ser internados los menores que pudieran ser sometidos a examen de discernimiento, en aquellos lugares que no exista Centros de Observación y Diagnóstico, de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 1.071, de 1995, del Ministerio de Justicia, que dispone "Por orden del Presidente de la República".

En este orden de consideraciones, la letra g) del artículo 63 de la Ley N° 20.084, sustituyó el artículo 71 de la Ley N° 16.618, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado, fue fijado por medio del Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 2000, del Ministerio de Justicia, el que dispone "El Presidente de la República, mediante decreto supremo expedido mediante el Ministerio de Justicia, determinará los Centros de Diagnóstico existentes y su localización.

Relata que el "CTD Nuevo Amanecer", se transformó en los hechos en el Centro de Reparación Especializada de Administración Directa, en adelante "CREAD", para la atención de los niños, niñas y adolescentes gravemente vulnerados menores de 18 años de edad, derivados desde los Tribunales de Familia, por haber sido expuestos a experiencias crónicas de vulneración de derechos, y que, a consecuencia de ellos, deben ser separados de su familia. Esa población se caracteriza, además, en su gran mayoría, por presentar múltiples intervenciones fallidas de las redes, que generan procesos de rechazo, baja adherencia o sobre intervención, que tienden a volverse crónicas y a agravar los síntomas que presentan dichos niños, niñas y adolescentes.

Indica que con fecha 01 de junio de 2018, la Oficina el Alto Comisionado para los Derechos Humanos, envío a la Misión Permanente de Chile ante la Oficina de las Naciones Unidas en Ginebra el "Informe de investigación relacionada en Chile en virtud del artículo 13 del Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones", del Comité de los Derechos del Niño, para investigar la situación de los niños, niñas y adolescentes privados de entorno familiar que se encuentran en Centros Residenciales de Chile, bajo control directo o indirecto del Servicio Nacional de Menores, ante una posible violación grave y sistemática de los derechos enunciados en la Convención de los Derechos del Niño. Dicho informe expresa, tras visita realizada a Centros de Administración Directa, que el Estado de Chile incumple gravemente las obligaciones internacionales de respeto a los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentran en los centros residenciales administrados directa e indirectamente por el Estado de Chile.

Como consecuencia de lo anterior, la Comisión de Infancia a la que participaron parlamentarios, ministros y expertos de la sociedad civil, propusieron en mayo de 2018, un Acuerdo Nacional por la Infancia comprometiéndose en su N° 52: "Avanzar hacia un sistema de residencias más pequeñas y familiares, con personal especializado, en donde la persona que esté a cargo del trato directo se transforme en un cuidador significativo y con mayor. Esto permitirá mejorar así el proceso reparatorio de los niños, niñas y sus posibilidades de reinserción al sistema familiar".

Refiere que para efectos de llevar a cabo el proceso de reconversión estructural, que implicaría el cierre de los Centros de Administración Directa del SENAME (CREAD), para avanzar hacia un nuevo modelo de Residencias Familiares, acorde con la normativa internacional y nacional, la Ley N° 21.125, de Presupuestos del Sector Público para el año 2019, específicamente en lo referente al Programa 02, Glosa N° 10, del presupuesto identificado para este Servicio, contempló expresamente, los siguientes recursos para llevar a cabo esta tarea "Incluye $5.102.972 miles para el mayor gasto asociado al proceso de reconversión de cinco Centros de Reparación Especializada de Administración Directa de Vida Familiar".

Por medio de la Carta de fecha 15 de enero de 2019, el representante de UNICEF en Chile se dirigió al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, valorando tanto el esfuerzo realizado para responder a las recomendaciones del informe señalado precedentemente, como el compromiso del Presidente de la República en orden a cerrar los CREAD, y esperando que ello se materialice en el más breve plazo. En dicha misiva se expone la expectativa de que el nuevo modelo Residencias Familiares, implementado en las Regiones de Valparaíso y Aysén, permita el cierre de los CREAD Pudahuel, Galvarino, Casa Nacional del Niño de la Región Metropolitana, así como los CREAD de las Regiones de Arica y Parinacota, Maulé, Biobío y La Araucanía, de modo que Chile haya cerrado los centros masivos para niños, niñas y adolescentes antes del término del año 2020; que mediante el Oficio N° 1801, de 21 de marzo de 2019, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, se requirió a la Directora Nacional del Servicio Nacional de Menores que se concretara a la brevedad el cierre de los CREAD que se encuentran en funcionando en las distintas regiones del país.

Manifiesta que en el examen que el Servicio efectuó respecto de la dotación del CREAD Nuevo Amanecer, se constató que éste solo tenía funcionarios vinculados bajo la calidad jurídica a contrata, es por esta razón, que el procedimiento especial de reclutamiento de selección se encuentra perfectamente acorde con la normativa legal que regula este tipo de contrataciones y a las instrucciones impartidas mediante la Resolución N° 1, de 2017, del Ministerio de Hacienda, que Aprueba Normas de Aplicación General en Materias de Gestión y nombre reservado, a todos los Servicios Públicos Conforme la Facultad Establecida en el artículo 2o, Letra q), de la Ley Orgánica de la Dirección Nacional del Servicio Civil, contenida en el artículo Vigésimo Sexto de la Ley N° 19.882. En este sentido, el procedimiento de evaluación contenido en la resolución impugnada busca dotar a las nuevas Residencias Familiares del personal idóneo ya existente en el Servicio, que se adecúe a los nuevos perfiles de cargo determinados, teniendo en cuenta el interés superior del niño, principio rector consagrado en la propia Convención de los Derechos del Niño en su artículo 39, a la cual adhiere el Estado Chileno.

Añade que lo anterior, es plenamente congruente con los objetivos y funciones del Servicio Nacional de Menores, establecidos en el texto de su Ley Orgánica, más conciliando tal inspiración proteccional con el respeto y cuidado debido que debe dispensarse a los derechos funcionarios.

Habiéndose constatado que la dotación funcionaría del CREAD Nuevo Amanecer se encuentra constituida por funcionarios sujetos a la calidad jurídica de contrata, tipo de vínculo estatutario consignado en el artículo 3- del D.F.L. N° 29, de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N5 18.834, sobre Estatuto Administrativo, como aquellos de carácter transitorio que se consultan en la dotación de una institución, debe señalarse que los recurrentes han desarrollado su reclamo basándose fundamentalmente en la hipótesis jurídica del funcionario de planta o titular y sus derechos, entre los cuales se encuentra contenido el de la carrera funcionaría. Lo anterior no resulta de menor relevancia, teniendo en cuenta que los funcionarios vinculados a contrata no se encuentran afectos a la carrera funcionaría, propia de quienes detentan titularidad en el cargo, atendida la transitoriedad de su empleo, (aplica dictamen N9 33.257, de 1994, 9.662, de 2006 y 13.714, de 2018, de la Contraloría General de la República). En tal sentido, la invocación de los recurrentes respecto de normativa que rige al personal titular resulta impertinente al caso del CREAD Nuevo Amanecer, respecto del cual ha singularizado su recurso, y respecto del cual alude la notificación reclamada.

En este contexto, la argumentación normativa citada en el recurso de autos es completamente fuera de aplicación al caso que nos convoca, ya que la figura legal de concurso público para proveer los cargos de las nuevas Residencias Familiares, debieron haber estado regulados por el Reglamento sobre Concursos Públicos del Estatuto Administrativo, por cuanto son cargos a contrata no planta como se indicó y fijados por la Ley N° 21.125, Ley de Presupuesto para el Sector Público año 2019, dispone 7/7. 445 cargos a desempeñarse en las Residencias de Vida Familiar que inician su operación en 2019"; que desde otro punto de vista, la potestad ejercida por esta autoridad administrativa para reestructurar funcionalmente el Servicio y disponer de la continuidad de los recurrentes, se encuentra regulada en el D. F. L. N° 29, que fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N5 18.834, sobre Estatuto Administrativo, que en su artículo 2o letra c) establece expresamente que el empleo a contrata es aquel de carácter transitorio y, por tanto, a diferencia del cargo de planta, se encuentra definido por su duración siempre limitada en el tiempo; por otra parte, el artículo 10 del mismo texto legal regula su duración, al preceptuar que estos cargos durarán como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año. De acuerdo a las disposiciones antes citadas, queda establecido que los empleos a contrata tienen como especial característica su transitoriedad, encargándose la ley de fijar un término máximo de duración; circunstancia que no es óbice para que el jefe superior del servicio pueda ponerle término antes de la fecha indicada, si los servicios ejercidos ya no son necesarios, más aún cuando la resolución de nombramiento en el cargo expresamente dispone aquello como una causal posible de término.

Lo anterior, ha sido ampliamente establecido por la Contraloría General de la República en diversos dictámenes (v.gr. N° 12.248, de 2017, y 8.764 de 2018) reconociendo la posibilidad de no prorrogar el vínculo estatutario del funcionario a contrata, exigiéndose como requisito del mismo que se encuentre fundado, lo que se cumple a cabalidad en este caso.

Agrega que por medio de la Resolución Exenta N° 2794, de 09 de agosto de 2019, de la Dirección Nacional de Sename, se dispuso un procedimiento especial aplicable a los procesos de evaluación para las nuevas Residencias Familiares en las Regiones de Región de Arica y Parinacota, Metropolitana, Biobío y Magallanes. Es así que, para el mejor interés de los Niños, Niñas y Adolescentes, se llamó a los actuales funcionarios de los CREAD a que participaran en este proceso que evalúa su idoneidad para trabajar con menores como requisito para que integren los equipos de las nuevas Residencias Familiares de Sename.

Si bien en el marco de las orientaciones técnicas del modelo de Residencia Familiar se han establecido cargos y perfiles distintos a los vigentes actualmente para los CREAD, SENAME reconoce en los actuales funcionarios que trabajan en el contacto directo con los menores una experiencia que desde el punto de vista técnico representa un valor relevante para el capital humano de la institución. Además, se estima de suma importancia para el bienestar de los Niños, Niñas y Adolescentes, mantener el vínculo con los funcionarios que hoy están a su cuidado en el proceso de tránsito a las nuevas residencias familiares; que es por ello que en el caso de los actuales funcionarios que deseen ocupar los cargos de nivel profesional y técnico no se requerirá de una evaluación de sus competencias técnicas, pues ellas pueden ser capacitadas, pero sí de aquellas competencias transversales que no sean parte de sus actuales funciones y particularmente de aquellas competencias conductuales que son consideradas fundamentales en el trabajo con Niños, Niñas y Adolescentes.

En definitiva, se privilegia el ingreso a un cargo público en las nuevas residencias familiares, a aquellas personas que en la actualidad se desempeñan en atención directa los niños, niñas y adolescentes de los actuales CREAD, por sobre personas que no lo son, fundamentalmente atendido el vínculo de algunas de ellas que la población atendida y su experiencia en el área.

Indica que el Servicio niega tajantemente la existencia de alguna vulneración a la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N°16 de la Constitución Política de la República, es del caso indicar que los funcionarios del Estado bajo la calidad jurídica a contrata jamás podrán tener propiedad en el cargo conforme a lo dispuesto en los artículos 3o, letra c), y 10 de la Ley N° 18.834, debido a que los empleos a contrata son aquellos de carácter transitorio de la dotación de la institución y deben ser dispuestos por un plazo que puede extenderse como máximo sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el sólo ministerio de la Ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos.

En este orden de consideraciones, el proceso de evaluación establecido en la Resolución Exenta N9 2794, de 2019, de esta Dirección Nacional, constituye un mecanismo tendiente a lograr certeza en la Institución respecto de la idoneidad de la dotación existente que desee incorporarse a los empleos bajo la calidad jurídica a contrata, creados a consecuencia de la instauración de este nuevo modelo residencial, el cual contando con un diseño diverso a los llamados CREAD, contiene perfiles de cargos nuevos. Es por tanto un mecanismo de carácter especial y diverso al proceso calificatorio, a fin de poder evaluar por parte del Servicio las aptitudes del personal existente en cuanto a competencias transversales, para adaptarse a los nuevos cargos creados, no midiendo el desempeño efectivo de los mismos, lo cual será objeto de proceso de calificación legal y periódico, según las reglas generales.

Entonces, aplicando los razonamientos planteados a la situación de autos, se podrá apreciar que a los recurrentes se le aplicó en igual forma la norma jurídica que exigía el procedimiento para notificar las evaluaciones desfavorables a los recurrentes conforme a lo establecido en el Estatuto Administrativo y normativa atingente, aplicación que se realizó en forma igualitaria para el resto de sus pares y se ha dado estricto cumplimiento a lo ordenado por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valparaíso y ratificado por la Excelentísima Corte Suprema.

Por tanto, mal podría haberse ejecutado un acto ilegal, si se efectúa una igual aplicación de la norma a todos aquellos funcionarios que se encuentran en igual situación que los recurrentes, en calidad de contrata y con un plazo máximo de duración hasta el 31 de diciembre de 2019.

Así no se vislumbra acto arbitrario alguno en atención a que no existió diferencia en la aplicación de la norma que se define como irracional, injusta ilógica y sin fundamento sustentable.

Como ya se ha desarrollado los fundamentos que se tuvieron en consideración para la notificación de la evaluación Psicolaboral desfavorable de los recurrentes, se encuentran en la respectiva notificación, lo que ha sido desarrollado por la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República y de nuestros Tribunales Superiores de Justicia, resumidos en la facultad discrecional, de la señora Directora Nacional del Servicio Nacional de Menores, pero no arbitraria, de administrar y dirigir el Servicio, por cierto de forma legal.

Agrega que en definitiva, resulta necesario también considerar que la Contraloría General de la República, a propósito de las no renovaciones de las contrataciones, dictó el Oficio N°85.700, de 28 de noviembre de 2016, actualizado por el Oficio N°6.400, de 2018, precisando que la decisión de no renovar o desvincular al funcionario antes del vencimiento del plazo de la designación, debe materializarse a través de un acto administrativo fundado sujeto al trámite de toma de razón respectivo, y ha dispuesto que para considerar fundado el respectivo acto deberá contener, "el razonamiento y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta"; por lo que no resulta suficiente para fundamentar esas determinaciones la expresión "por no ser necesarios sus servicios" u otras análogas, agregando que en sustento de la decisión puede invocarse "una deficiente evaluación del servidor, ya sea la calificación regular y periódica u otra evaluación particular sobre hechos o periodos no comprendidos en la calificación" o, incluso, "pueda estar referida a las aptitudes personales del empleado, las cuales ya no son requeridas por el servicio, sin que ello implique necesariamente que el organismo dejará de desarrollar, las tareas que a aquél se le encargaban, las cuales pueden continuar siendo cumplidas por otro, funcionario. No obstante, en este caso deberán expresarse las razones para las cuales los servicios del afectado dejaron de ser necesarios para el organismo.".

Los recurrentes señalan que se le ha vulnerado el derecho garantizado en el N9 24 del artículo 19 de nuestra carta fundamental, en cuanto el mismo versa al derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Para lo cual se debe señalar que la calidad de funcionario público a contrata, no es un derecho adquirido, ni forma parte del patrimonio del recurrente, figura legal que sólo tiene aplicación normativa para la calidad jurídica de planta, conforme lo dispuesto en la letra b) del artículo 3 del D. F. L. N° 29, que fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo.

Finaliza solicitando rechazar en todas sus partes el recurso de protección interpuesto por los recurrentes declarando que las medidas adoptadas por este Servicio no son ilegales ni arbitrarias, con costas.

Informa don Juan José Ossa Santa Cruz, abogado, Subsecretario de Justicia, en representación del Ministerio de Justicia, señalando que en base a todos los antecedentes al respecto, entiende que no existiría vulneración a la garantía constitucional de igualdad ante la ley, toda vez que el proceso se implementó por una consultora externa que aplicó los mismos instrumentos (con observancia a estándares de ecuanimidad e imparcialidad) a todos los funcionarios que manifestaron su interés en examinarse, sin diferenciaciones arbitrarias o antojadizas.

Dicho procedimiento psicolaboral, aplicado a todos los funcionarios de los Centros de Administración Directa CREAD, que manifestaron su interés, a excepción de los cargos de Director de Residencia y de Encargado de Vida Familiar, fue reglamentado mediante la Resolución Exenta N° 2794, de fecha 09 de agosto de 2019, de la Dirección Nacional del SENAME.

Expresado lo anterior, queda de manifiesto que el SENAME, se encontraba legalmente facultado para realizar una reestructuración de naturaleza orgánica funcional de quienes se desempeñan en la respectiva unidad regional de acuerdo a los argumentos debidamente desarrollados en los sendos escritos que se acompañaron al proceso, tanto de parte de la Dirección Nacional del SENAME como de la Dirección Regional del Biobío, cumpliéndose de esta manera lo mandatado en la normativa vigente, así como al Decreto Exento N° 1402, de 04 de julio de 2019, de esta cartera de Estado, a objeto de implementar las nuevas Residencias Familiares y el nuevo modelo de cuidados alternativos de niños, niñas y adolescentes.

Agrega que, en consecuencia, la notificación efectuada a los recurrentes donde se indica que no han cumplido satisfactoriamente con la evaluación practicada, no puede afectar la garantía constitucional en cuestión. Al respecto, señala que los recurrentes se sometieron de forma libre y espontáneamente a dicha evaluación, de carácter técnica y dotada de parámetros objetivos, la cual calificó a los recurrentes de no recomendables para trabajar con personas vulnerables menores de 18 años.

Añade que debe tenerse en cuenta que los cargos a ser proveídos son empleos bajo la modalidad de contrata, los cuales son de carácter transitorio de la dotación de la institución respectiva y deben ser dispuestos por un plazo que puede extenderse como máximo sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el sólo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 10 del DFL 29, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Estatuto Administrativo, aprobado por la ley N° 18.834.

En razón de lo anterior, la respuesta otorgada por el Servicio, tanto de parte de la Dirección Nacional como de la Dirección Regional del Biobío, está en consonancia con la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, en particular, la llustrísima Corte de Apelaciones de Valdivia, que ha señalado que "el derecho de la función invocada y que protegería la garantía constitucional establecida en el N° 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, constituye un derecho estatutario derivado del ingreso a un cargo público, el que se encuentra sujeto a requisitos habilitantes tanto de ingreso como de permanencia, y en tal virtud, no puede estimarse como integrante del patrimonio de una persona ni objeto del derecho de propiedad o dominio a que la disposición constitucional se refiere" así como de la nutrida jurisprudencia administrativa elaborada por el órgano Contralor, la que fue debidamente expuesta en las presentaciones de los recurridos.

Finaliza, solicitando el rechazo en todas sus partes, el recurso de protección interpuesta por los actores, declarando que las medidas adoptadas por dichos Servicios dependientes de su ministerio no son ilegales ni arbitrarias, con costas.

Se trajeron los autos en relación.

CONDIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario –o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

TERCERO: Que, ahora bien, y acorde a lo consignado en la parte expositiva precedente, la cuestión a dilucidar se trasunta en si el órgano administrativo recurrido –Servicio Nacional de Menores- se hallaba o no normativamente facultado para disponer la evaluación psicolaboral de los actores para el desempeño de funciones en el nuevo sistema de Residencias Familiares, dado que si bien el recurso se detiene en la notificación de los resultados (negativos) de dicha evaluación, lo cierto es que en la acción constitucional propuesta se discurre fundamentalmente sobre la ausencia de facultades del referido Servicio para implementar el sistema evaluativo que se reprocha.

CUARTO: Que, sobre esto, lo primero que corresponde precisar es que la acción asilada en el mencionado reproche resultaría a todas luces extemporánea, comoquiera que el Servicio en mención dispuso el referido mecanismo en virtud de lo siguiente:

a) Por Decreto Exento N° 1402, de 4 de julio de 2019, dictado por el Ministro de Justicia y Derechos Humanos, se dispuso el cierre de Centros de Administración Directa del Servicio Nacional de Menores, en las Regiones de Arica y Parinacota, Metropolitana y del Biobío, y, en lo que aquí interesa, específicamente del Centro de Tránsito y Distribución “CTD Nuevo Amanecer” (denominado CREAD Nuevo Amanecer), a contar de la entrada en funcionamiento de las residencias de Administración Directa de SENAME de la Región del Biobío;

b) Por Resolución Exenta N° 1474, de 29 de julio de 2019, dictada por el mismo Ministro de Estado, se autorizó al Servicio Nacional de Menores para crear y administrar directamente centros residenciales, denominados Residencias Familiares, en las Regiones de Arica y Parinacota, Metropolitana, del Biobío y de Magallanes y la Antártica Chilena, y específicamente dos de estas Residencias en esta región, y c) Mediante Resolución Exenta N° 2794, de 9 de agosto de 2019, dictada por la Directora Nacional del Servicio Nacional de Menores, se dispuso un procedimiento especial de evaluación de los funcionarios (a la sazón) de los Centros en proceso de cierre, incluyéndose aquí a los del mencionado Nuevo Amanecer, el que consideraría las etapas de manifestación y análisis de intereses, evaluación psicolaboral y organización de equipos, estableciéndose que la recién aludida evaluación consiste en la realización de una evaluación a los funcionarios interesados en trabajar en las nuevas residencias, y que será realizada por una consultora contratada para dicho efecto, la que contará con a los menos una entrevista en profundidad y aplicación de tests; detallándose en la Resolución en comento que las competencias psicolaborales fundamentales a evaluar serían: Adaptación y flexibilidad ante los cambios; relaciones protectoras y de confianza con los niños, niñas y adolescentes; comprensión y empatía; estabilidad emocional, autocontrol y optimismo, y capacidad de establecer un vínculo terapéutico (para el cargo de psicólogo); ordenándose, finalmente, la respectiva publicación en la intranet del Servicio en referencia.

QUINTO: Que, como fácilmente se aprecia, los funcionarios del CREAD Nuevo Amanecer conocían a lo menos desde el mes de agosto del año pasado la existencia del procedimiento especial de evaluación habilitante para formar parte de las nuevos Centros Residenciales (Residencias Familiares), por lo que no pueden pretender haber tenido noticia de su contenido sólo a partir de los resultados de la evaluación psicolaboral practicada, dado que, como más arriba se dijo, lo que esencialmente discuten los actores es el proceso evaluativo propiamente tal, máxime que, según se asentó en el motivo que antecede, en la propia Resolución Exenta N° 2794, se señalaron las competencias funcionarias fundamentales que serían evaluadas y de la forma en que en ese mismo acto administrativo se dispuso.

Luego, la acción conservativa presentada el 2 de noviembre del año recién pasado, resulta así extemporánea en los términos que, en cuanto al plazo, regula el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre el Recurso de Protección de Garantías Constitucionales.

SEXTO: Que, incluso con prescindencia de lo que se acaba de anotar, el recurso tampoco podría llevar mejor suerte, teniendo en consideración que de frente al panorama normativo indicado en el motivo cuarto de esta sentencia, es indudable que la autoridad administrativa se encontraba facultada para disponer la evaluación psicolaboral (cuyos resultados se reclaman por los actores), más aún que de acuerdo al Decreto Ley 2.465, de 1979, que Crea el Servicio Nacional de Menores y Fija el Texto de su Ley Orgánica, la labor fundamental de este servicio público es ejecutar las acciones que sean necesarias para asistir o proteger a los menores, y además, estimular, orientar, coordinar y supervisar técnicamente la labor que desarrollen las entidades públicas o privadas que coadyuven con sus funciones, y, a su Director Nacional le corresponden, entre otras funciones, dirigir, organizar, planificar, coordinar y supervigilar el funcionamiento del Servicio; adoptar las medidas necesarias para asegurar su eficiente funcionamiento y dictar las resoluciones generales o particulares que fueren necesarias para el ejercicio de sus atribuciones propias (artículos 1° a 5° del citado decreto ley).

Consecuencialmente, nada puede haber de ilegalidad ni de arbitrariedad en el proceso de evaluación psicolaboral dispuesto para que los funcionarios pudieren pasar a cumplir las nuevas funciones creadas.

SÉPTIMO: Que, por otra parte, los actores cumplen labores a contrata (anual) para el servicio recurrido, razón por la que no pueden alegar una propiedad en su empleo (en cuanto a su permanencia), dado que sus contrataciones solamente pueden irse renovando año a año, y, además, ha de hacerse notar que a los tres recurrentes le fueron renovadas sus contratas a contar del 1 de enero y hasta el 31 de diciembre de 2019, según aparece de los antecedentes aparejados a los autos.

Asimismo, y en lo que concierne al actor nombre reservado, éste fue notificado de la realización de una nueva evaluación psicolaboral a su respecto, en atención a que el examen primigenio se efectuó en fecha en que se hallaba haciendo uso de licencia médica. Hasta ahora, entonces, se desconoce si el resultado de dicha evaluación será positiva o negativa, por lo que la acción en análisis perdió oportunidad en lo que a él dice relación.

OCTAVO: Que, asimismo, debe tenerse en cuenta que la Ley 21.126, en su artículo 52, regula el cese en el cargo de funcionarios del servicio recurrido por “necesidades del Servicio”, circunscribiendo esta situación a funcionarios que ejerzan sus funciones en centros de reparación especializada de administración directa y fundada en razones vinculadas a la modernización, reestructuración o funcionamiento de dichos centros para el establecimiento de residencias familiares, añadiendo el mismo precepto la indemnización a que tienen derecho los funcionarios que indica y que cesen en sus labores por la mencionada causal especial.

De este modo, es la propia ley -y no sólo normativas de rango infralegal- las que se han preocupado de la implementación y funcionamiento de las nuevas Residencias Familiares y de los funcionarios que prestarán labores en las mismas, motivo por el cual la autoridad administrativa se ha limitado lisa y llanamente a cumplir los mandatos legales del caso.

Y aquí no puede olvidarse que toda las materias relacionadas con niños, niñas y adolescentes deben ser analizadas bajo la perspectiva del interés superior de los mismos, lo que conduce en forma necesaria a concluir que el proceso de evaluación del personal a servir en el nuevo sistema de residencias, razonablemente hubo de realizarse bajo parámetros más estrictos.

NOVENO: Que, así las cosas, y de frente a la ausencia de un acto que pueda tener connotaciones de ilegalidad y/o arbitrariedad, la acción constitucional deducida habrá de ser resuelta en consecuencia, sin que resulten necesarias mayores disquisiciones.

Por estas consideraciones, artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se resuelve:

Que se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto en estos autos en favor de nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado.

Regístrese, notifíquese y, en su oportunidad, archívese.

Se deja constancia que para la redacción de este fallo, se hizo uso de la facultad establecida en el artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales.

Redacción del ministro titular don César Gerardo Panés Ramírez.

N°Protección-52520-2019.