nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE TOMÉ

C.A. de Concepción Concepción, seis de agosto de dos mil dieciocho.

VISTO:

Que comparece en estos autos Rol Corte 5153-2018 nombre reservado, Profesora, domiciliada en domicilio reservado, y recurre de protección en contra de la Municipalidad de Tomé, por los descuentos en su remuneración a partir del mes de marzo de 2018, por un monto total del 25% de su remuneración líquida.

Sostiene que el 30 de marzo del año en curso se percató de descuentos en su sueldo, lo que pudo corroborar el 5 de abril en que tomó conocimiento que el mismo ascendía a $363.295 bajo el ítem 252 devolución pago en exceso, siendo informada posteriormente que dichos descuentos se realizarían mensual y sucesivamente por el 25% de su remuneración por estipendios pagados en exceso de renta básica mínima nacional, asignación de experiencia, asignación de perfeccionamiento y asignación de zona, hasta completar el monto que la municipalidad de forma autónoma y arbitraria determinó, sin señalársele la forma en que se calculó el capital adeudado. Indica que la Contraloría no ordenó los descuentos, ni se han iniciado acciones para su cobro. Añadió que las reducciones constituyen un acto ilegal y arbitrario porque no se cumple con el artículo 93 del Estatuto Administrativo, que señala que las remuneraciones y asignaciones se deben percibir íntegras. El mismo cuerpo legal prohíbe realizar otros descuentos que no sean los legales. Lo dicho se replica en el artículo 58 del Código del Trabajo. Añade que la Municipalidad no se encuentra facultada para realizar los descuentos antes referidos, pues los descuentos señalados no se enmarcan dentro de los legales, careciendo de fundamento legal o administrativo. Sostiene que la Contraloría Regional del Biobío se ha pronunciado respecto de esta situación, instruyendo en el Oficio 013609 de 25 de julio de 2017, llevar adelante una investigación respecto de las posibles irregularidades, informar acerca del avance de la misma y se alar las medidas concretas ñ que adoptará para el reintegro de las posibles sumas adeudadas, pero en ningún caso ordena descuentos, ni muchos menos fija el monto de éstos. Denuncia vulnerado su derecho de propiedad sobre sus remuneraciones, más aún si se considera que la remuneración cumple una función alimenticia para otorgar subsistencia digna a las personas, como también la igualdad ante la ley y el derecho al debido proceso.

Pide que se acoja el recurso, con costas, declarándose que los descuentos ordenados constituyen un acto arbitrario e ilegal, dejándolos sin efecto, ordenando devolver los montos descontados, o bien se adopten las medidas que se estimase procedente para el restablecimiento del derecho.

Informó la recurrida I. Municipalidad de Tomé, quien solicita el rechazo del recurso incoado, alegando en primer término la extemporaneidad del recurso de protección, fundado en que el 31 de enero de 2017 se dictó el decreto alcaldicio que ordenaba el descuento, el que se notificó en febrero a la recurrente, por lo que a la fecha de presentación del recurso de protección esto es el 4 de mayo de 2018 transcurrió con creces el término establecido en el Auto Acordado Sobre Tramitación y Fallo de Recurso de Protección. Respecto del fondo estima que no existe actuación ilegal ni arbitraria que se deba subsanar por esta vía, haciendo presente que el documento notificado fue el Decreto Alcaldicio N° 701 de 31 de enero de 2018, el que fue dictado atendido que en una investigación sumaria ordenada por Decreto Alcaldicio N°2088 de 26 de marzo 2015, en contra de un funcionario dependiente del Departamento de Educación Municipal, se comprobó una serie de irregularidades en el pago de diversos estipendios que conforman la remuneración de a lo menos 50 docentes dependientes del Departamento de Educación de la Municipalidad. Señala que esta investigación fue ampliada, y que además se consideró necesario presentar una querella criminal, por lo que fueron remitidos a la Fiscalía Local del Ministerio Público los antecedentes del caso, solicitando la investigación de los hechos allí señalados, iniciándose las causas RIT 1015- 2016 y 1392-2016, ambas en el Juzgado de Garantía de Tomé, las que se encuentran en tramitación. En la investigación administrativa se determinó que el exceso pagado por concepto de remuneraciones asciende a la suma aproximada de $220.474.135, y como resultado de la misma se ajustaran las remuneraciones de 50 docentes, pues éstas estaban excedidas o mal calculadas. Algunos de estos docentes consideraron que el ajuste era arbitrario e ilegal, por lo que presentaron recursos de protección, los cuales han sido rechazados, dado que dichos ajustes fueron realizados conforme derecho, pues no era posible continuar pagando remuneraciones en exceso, considerando que la regulación de las remuneraciones docentes es de carácter estatutario, por lo que no existen elementos de cálculo distintos de los indicados en la Ley 19.070, por lo que la variabilidad de las remuneraciones no es aplicable en esos casos y tampoco pueden considerarse aplicables las normas del Código del Trabajo. Agrega que las sumas pagadas en exceso están absolutamente identificadas, por lo que la docente pudo percibir de forma directa el aumento de su remuneración, por lo que ante la existencia de un pago en exceso la docente lo percibió sin dar aviso a su empleador, reteniendo hasta la fecha los montos pagados en exceso. Refiere que mediante Oficio n°5652 de 22 de marzo de 2018, la Contraloría Regional Bio Bio, informó la emisión del dictamen N° 81.600/2017, que se pronuncia respecto de una consulta presentada por la docente nombre reservado, y en el cual se establece que efectivamente correspondía ajustar las remuneraciones, pero además, señaló que “en relación al referido pago en exceso que afecto a numerosos docentes de esa comuna, replicándose también respecto de la asignación de experiencia, cabe señalar, que esa institución deberá disponer las medidas necesarias para obtener la restitución de las sumas indebidamente pagadas, considerando las normas de prescripción contenidas en el artículo 2515 del Código civil, de lo que informará a este órgano fiscalizador dentro de un plazo que no podrá exceder al 27.04.2017.” Además mediante Oficio N° 13.609 del 26 de julio de 2017 y Oficio N° 14.275 del 07 de agosto de 2017 de la Contraloría Regional Bio Bio, se requirió emitir un informe indicando el grado de avance en la investigación sobre pagos indebidos en relación a las asignaciones de perfeccionamiento y zona, debiéndose señalar además cuáles eran las medidas concretas para obtener la restitución de los dineros indebidamente pagados en las remuneraciones de docentes de la comuna de Tomé. Sostiene que la decisión de generar el acto administrativo que ordena proceder al descuento, forma parte de un proceso de mayor alcance y que ha sido investigado en forma minuciosa y responsable, mediando instancias de revisión y de reposición, además, de las instancias penales que se encuentran siendo investigadas por Fiscalía, donde fueron aportados antecedentes por sumario administrativo llevado al efecto. Por lo antes indicado, sostiene que el Decreto Alcaldicio N° 700 se sustenta en el principio de la legalidad de los actos públicos, pues no es voluntad de las partes la ejecución o no de la restitución, sino que ésta responde a la obligación de la efectiva administración de los bienes públicos. Así, el municipio recurrido reitera que en la Resolución Exenta n° 209 emanada de la Contraloría Regional Bio Bio, no se exigió que para proceder al descuento se cumplieran ciertas formalidades, ni menos que existiera el acuerdo de la docente para proceder al descuento, pues el pago en exceso de las remuneraciones para empleados públicos, no permite alegar la buena fe ni que se exima de la responsabilidad de responder por el pago. En relación al monto del descuento, el porcentaje del 25% respecto de la recurrente de autos asciende aproximadamente a la suma de $250.000, lo que implica que la restitución de la suma pagada de forma. Termina citando jurisprudencia a su favor.

Informó, asimismo, la Contraloría Regional de la República. Dijo primero que la recurrente no ha ingresado reclamo ante la repartición, y luego, complementando su informe, hace presente que mediante presentación ingresada bajo la referencia N° 81.600, de 2017, doña nombre reservado, también docente de esa comuna, requirió un pronunciamiento acerca de la juridicidad del actuar de la Municipalidad de Tomé, al rebajarle las sumas que, a su juicio, le correspondía percibir por concepto de la asignación de perfeccionamiento contemplada en el artículo 49 de la ley N° 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación. En ese contexto, y con ocasión del análisis efectuado, se tomó conocimiento que desde el año 2014, esa corporación edilicia pagó a diversos profesionales de la educación de esa comuna, un porcentaje superior al que legalmente les correspondía percibir por el citado emolumento, y que tal situación también se presentaría en el cálculo de la asignación de experiencia, razón por la cual se habría dado inicio a un sumario administrativo en contra de nombre reservado, encargado de remuneraciones del Departamento de Administración de Educación de ese municipio, con el objeto de investigar la eventual responsabilidad administrativa de ese funcionario en los hechos irregulares antes descritos. Por lo anterior, y dado que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 98, inciso primero, de la Constitución Política de la República y 1° de la ley N° 10.336, a la Contraloría General le corresponde ejercer el control de legalidad de los actos de la Administración, así como también fiscalizar el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes, se emitió el oficio N° 5.652, de 2017, el que junto con pronunciarse sobre el fondo del reclamo deducido por la señora nombre reservado, instruyó a la Municipalidad de Tomé, para que adoptara las medidas necesarias para obtener la restitución de las sumas indebidamente pagadas por los mencionados estipendios, considerando las normas de prescripción contenidas en el artículo 2515 del Código Civil, instruyéndole, además, que le informara sobre la materia dentro de un plazo que no podía exceder del 24 de abril de 2017, requerimiento que fue cumplido por esa institución a través del oficio N° 750, de 2017, respecto del cual tomó conocimiento esa entidad Contralora por medio del oficio N° 13.609, de 2017.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

En cuanto a la extemporaneidad alegada:

1.- Que el recurso o acción de protección conforme a lo dispuesto en el N° 1 del auto acordado sobre tramitación del mismo, se interpondrá “dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos”.

2.- Que el recurrente hace consistir el acto que tilda de ilegal y arbitrario en el hecho que el 30 de marzo de 2018 al recibir su remuneración se percata de la existencia de un descuento, del que se instruye el 5 de abril al revisar su liquidación de sueldo, corroborando que el mismo correspondía al 25% de su renta, los que serían sucesivos hasta completar este monto; de manera que tratándose de un hecho cuyos efectos se extenderán hasta completar el integro pago de la suma señalada y ante la presunción general de buena fe que ampara a las personas, la que se extiende también al ámbito procesal, ha de entenderse que el recurso se interpuso dentro del plazo de treinta días corridos establecido al efecto; rechazándose entonces la alegación de extemporaneidad de la recurrida.

En lo relativo al fondo:

3.- Que se desprende de los antecedentes allegados al recurso, que en este caso el acto que se estima ilegal y arbitrario es el descuento a las remuneraciones de la recurrente, el cual encuentra su fundamento en el Decreto Alcaldicio N° 701 de 31 de enero de 2018, por el cual se ordena realizar un descuento del 25%, a contar de marzo de 2018, de la renta líquida mensual de la recurrente, por estipendios pagados en exceso correspondientes a renta básica mínima nacional, asignación de experiencia, asignación de perfeccionamiento, y asignación de zona, descuento que se aplicará hasta completar el monto adeudado que asciende a $ 19.275.545.- La parte recurrida, Municipalidad de Tomé reconoce haber realizado el descuento aludido, sosteniendo que la ampara en dicha decisión la Contraloría Regional del Biobío, que le ordenó disponer las medidas necesarias para obtener la restitución de la suma indebidamente pagada.

4.- Que, de acuerdo a lo que se viene señalando, aparece que hay controversia sobre la procedencia de que el municipio recurrido efectué de manera unilateral un descuento de la remuneración líquida mensual de la recurrente, con la finalidad de obtener la restitución de asignaciones percibidas por ella, y que fueron declaradas como improcedentes por la Contraloría General de la República, órgano que ordenó la restitución de lo percibido indebidamente, requiriendo a la Municipalidad disponer las medidas conducentes a tal efecto.

5.- Que, para los efectos de resolver adecuadamente el asunto sometido a la decisión de esta Corte, se debe tener presente que la recurrente en su calidad de titular de la Dotación Docente Comunal de la recurrida, tiene derecho a percibir por sus servicios la remuneración y demás asignaciones adicionales establecidas en la ley, pues el vínculo que la une con la recurrida es estatutario, es decir, se trata de un vínculo legal y de derecho público.

El artículo 95 de la Ley n° 18.883, que aprueba el Estatuto Administrativo para funcionarios municipales, prohíbe “deducir de las remuneraciones del funcionario otras cantidades que las correspondientes al pago de impuestos, cotizaciones de seguridad social y demás establecidas expresamente por las leyes”; de lo que se desprende el carácter estrictamente legal que corresponde al monto de las remuneraciones y demás asignaciones, así como sus descuentos que pueden afectar a la recurrente. De esta manera, tratándose de funcionarios municipales, los descuentos a sus remuneraciones mensuales sólo se pueden efectuar con la autorización del afectado o por disposición legal, como lo señala el artículo 95 de la ley 18.883 ya citado.

En este caso, no se acreditó que la funcionaria recurrente haya otorgado su autorización para que el municipio le aplique un descuento del 25% a su renta líquida mensual, como tampoco se divisa norma legal alguna que permita al municipio efectuar de manera unilateral dicho descuento, advirtiéndose además, que la Contraloría General de la República ha ordenado al municipio obtener la restitución de la suma percibida indebidamente, pero en ningún caso ha ordenado al municipio disponer la retención o efectuar descuentos de la remuneración mensual de la recurrente para tales efectos.

6.- Que, en las condiciones descritas anteriormente, el decreto municipal N° 701 de 31 de enero de 2018, al ordenar un descuento del 25% de la renta mensual líquida de la actora resulta ser ilegal y arbitrario, afectando en grado de amenaza y perturbación el derecho de propiedad de la recurrente sobre sus remuneraciones, ya que el municipio no puede tomar medidas de facto para recuperar las sumas que ha pagado indebidamente, pues como lo ha dicho esta misma Corte “tiene para ello una batería de armas legales a las que puede recurrir a fin de obtener el reembolso de lo que estima indebidamente pagado, como ha señalado la Contraloría Regional. Por lo demás, son precisamente las acciones legalmente deducidas y tramitadas las que aseguran la protección de los derechos de la trabajadora que no puede quedar inerme frente a las medidas de hecho adoptadas por el empleador. (Corte de Apelaciones de Concepción, causa rol 2750- 2018).

Por estas consideraciones; disposiciones legales citadas y atendido lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se decide que I.- Que se rechaza la alegación de extemporaneidad deducida en autos.

II.- Que SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección deducido por nombre reservado en contra de la Municipalidad de Tomé, representada por su alcalde don Eduardo Aguilera Aguilera, dejándose sin efecto el descuento del 25% sobre las remuneraciones de la recurrente, así como el decreto alcaldicio N° 701, de 31 de enero de 2018, que dispuso tal descuento, debiendo abstenerse la recurrida de realizar cualquier descuento a la remuneración mensual de la recurrente, salvo los autorizados expresamente por le ley o por la propia recurrente, debiendo restituir las sumas descontadas en virtud de dicho decreto, si es que ello hubiese acontecido.

Regístrese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción de la ministra señora María Leonor Sanhueza Ojeda.

No firma el abogado integrante señor Gonzalo Cortez Matcovich, aunque concurrió a la vista del recurso y al acuerdo, por estar ausente.

N°Protección-5153-2018.