nombre reservado con BANCODEL ESTADO DE CHILE

C.A. de Concepción irm Concepción, ocho de junio de dos mil veinte.

VISTO:

Comparece la abogada Carla Francisca Montalba Matamala, en nombre y representación de doña nombre reservado, funcionaria pública, con domicilio en domicilio reservado, interponiendo recurso de protección en contra de BANCO DEL ESTADO DE CHILE, institución del giro de su denominación, representada por don nombre reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado, Concepción por la negativa de esta institución a restituirle los fondos sustraídos tanto de su chequera electrónica, cuenta rut, cuenta de ahorro, así como no acceder a la eliminación del pasivo generado por el crédito solicitado desde su cuenta por terceros lo que constituye un acto ilegal y arbitrario, por cuanto pretende hacer de su cargo las consecuencias patrimoniales provocadas por la sustracción de los dineros de propiedad del recurrido, que vulnera los N°1 y 24° del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Señala que el 9 de enero de 2020, su representada intentó efectuar una compra en un comercio y al momento de pagar, se le señaló que su tarjeta de débito asociada a su chequera electrónica no tenía cupo suficiente; que ante esta situación revisó sus cuentas bancarias vía internet, advirtiendo en ese momento que desde el 02 al 09 de enero de 2020, se habían realizado diversos movimientos desde sus cuentas, operando con sus productos un tercero sin su autorización. Precisa que su mandante mantenía en el Banco Estado una chequera electrónica, su cuenta rut y su cuenta de ahorro y que de dichas cuentas le fueron sustraídos un total de $12.490.198, ​a través de diversas operaciones, según el detalle que indica. Añade, que además, se creó a través de internet una nueva cuenta de ahorro, producto que ella jamás solicitó y además, quién o quienes ejecutaron la acción fraudulenta, utilizaron una oferta de crédito pre-aprobada por internet, pidiendo un crédito por $4.000.000.-, suma que también fue retirada de la cuenta de su representada.

Expone que al día siguiente concurrió a las oficinas de Banco Estado, lugar donde fue informada que para poder efectuar el reclamo debía, entre otros antecedentes, entregar un comprobante de la denuncia realizada en investigaciones; que la única acción que pudo realizar ese día, en las oficinas de la recurrida fue proceder a la solicitud de cambio de todas sus claves bancarias; y que una vez realizada la referida solicitud de cambio de claves, su representada no pudo acceder a sus productos pues estas nuevas claves fueron bloqueadas, aparentemente se habría tratado de ingresar a su cuenta nuevamente bloqueándose las nuevas claves; y que recién el 16 de enero de 2020, logró que se le entregaran copias de los movimientos realizados con sus productos, a objeto de realizar la denuncia en Policía de Investigaciones, y con el certificado respectivo, pudo hacer con esa fecha reclamo ante la recurrida.

Asimismo, solicitó que se le entregaran los dineros que quedaban en su cuenta de ahorro, señalando la recurrida que ello no era posible antes de un mes y también que operara un seguro adicional para el caso de ser víctima de fraudes y no obstante ello la recurrida señaló que se estudiaría su caso y se le otorgaría respuesta en un plazo de 45 días, sin que se accediera a realizar ningún tipo de abono provisorio en su cuenta.

Refiere que su representada realizó reclamo en el SERNAC, donde el Banco Estado, respondió que no corresponde la devolución que se reclama, estableciendo de forma clara y categórica su decisión de no asumir su responsabilidad frente al fraude del cual fue víctima su representada.

Afirma que su representada jamás ha entregado contraseñas, claves o tarjetas de las cuentas que mantiene con la recurrida a terceros, y que todas las operaciones que realiza en la página web son efectuadas desde el computador de su casa o de su trabajo, no teniendo en ninguno de dichos equipos guardadas sus claves, por lo que claramente en el caso que nos trata considerando que el fraude se materializó en la página web de BANCO ESTADO, vulnerando sus propios sistemas de seguridad, por lo que la respuesta de la recurrida, se torna en ilegal y arbitraria, pues desconoce sus obligaciones como depositario de los bienes que le fueron entregados.

Pide sirva tener por interpuesto el presente recurso en contra de Banco Estado, representado por don nombre reservado, ambos ya individualizados, y en definitiva se acoja, ordenando a la entidad recurrida: efectuar a su representada la restitución de las sumas sustraídas, de $12.490.198.- desde su Chequera electrónica; la suma de $3.352.033.- sustraída desde su Cuenta rut; la suma de $550.000.- y cuenta de ahorro la suma de $8.588.165.-; y que se elimine el crédito de consumo solicitado a su nombre, y obtenido fraudulentamente por la suma de $4.000.000.-, más los intereses; todo lo anterior, con expresa condena en costas.

El abogado Andrés Kuncar Oneto, en representación de la recurrida BANCO DEL ESTADO DE CHILE, evacua el informe requerido, controvirtiendo expresamente los fundamentos y la procedencia de la acción cautelar interpuesta, solicitando el rechazo del recurso en todas sus partes, con costas.

Luego de hacer referencia a los hechos del recurso, señala que después de haber efectuado la denuncia ante la PDI, la recurrente ingresó formalmente un reclamo en la sucursal de Concepción de su mandante, adjuntando tal denuncia; y que dicho reclamo de fecha 17 de enero de 2020 corresponde al NP1273106-6477735, cuyo tenor transcribe; que por medio de este reclamo doña nombre reservado en definitiva solicitó que el banco le “devolviera” el total de los fondos siniestrados y eliminara de manera urgente el crédito de consumo, ya que le generaría una deuda no contraída; y que el 3 de febrero de 2020 la Unidad Resolutoria Canales BancoEstado remitió vía correo electrónico carta respuesta al reclamo realizado ante el SERNAC, informando a la cliente que tras el análisis de los antecedentes aportados por la misma, así como los registrados en los sistemas de Banco Estado, se revolvió que no correspondía la devolución que reclamada ya que los sistemas de información Banco Estado, no fueron vulnerados, y las operaciones que cuestiona fueron realizadas a través del canal Internet, habiéndose autenticado con RUT y claves de acceso, que son de exclusiva responsabilidad y custodia del cliente.

Añade que en dicha respuesta se agrega que el Banco en forma permanente comunica a sus clientes las recomendaciones para operar con seguridad a través de sus distintos canales de atención, difundiendo distintas medidas de prevención para evitar ser víctima de fraude y publicitando su Servicio de Soporte Internet en el 6007311019 para recibir orientación ante sospechas de fraude. Asimismo, se indica que Banco Estado en su página web www.bancoestado.cl mantiene un link actualizado con recomendaciones de seguridad en donde alerta a sus clientes ante eventuales fraudes.

Sostiene que los sistemas de seguridad del Banco en este caso no fueron vulnerados, y las transacciones y movimiento no se ejecutaron vulnerando los sistemas de seguridad del Banco, por consiguiente, no existió ninguna deficiencia, omisión o error administrativo del sistema del Banco.

Alega que el recurso de protección no es el medio idóneo para resolver la controversia de autos, ya que no existen derechos indubitados; que del relato de los hechos que se efectúa en el recurso y lo expuesto por su parte, queda en evidencia, en primer lugar, que la pretensión de la recurrente excede las materias que pueden ser conocidas por una especial acción de naturaleza cautelar como lo es el recurso de protección, Luego, alega que para la procedencia del recurso de protección se debe estar ante una actuación susceptible de ser calificada de arbitraria o ilegal, de forma que el derecho indubitado pueda ser cautelado por este medio de urgencia. Sin embargo, en la especie la recurrente no puede desconocer que existe un vínculo contractual con su parte, en cuya virtud ésta custodia en calidad de depositaria los fondos de determinadas cuentas bancarias. En este contexto, su parte cumplió y se limitó a cumplir sus obligaciones de custodia de acuerdo con los términos del contrato de depósito irregular existente con la recurrente, por lo que en caso alguno la actuación de su representada puede ser calificada como arbitraria o ilegal; y que acorde con lo anteriormente expuesto, no se han vulnerado las garantías alegadas por la recurrente.

Se evacua informe por la COMISIÓN PARA EL MERCADO FINANCIERO, indicando que, atingente a los hechos que fundamentan este recurso se ha dispuesto en el Capítulo 1-7 de su Recopilación Actualizada de Normas sobre Transferencia Electrónica de Información y Fondos, las instrucciones para la prestación de servicios bancarios y la realización de operaciones interbancarias que se efectúan mediante transmisiones de mensajes o instrucciones a un computador conectado por redes de comunicación propias o de terceros, efectuadas desde otro computador o mediante el uso de otros dispositivos electrónicos, tales como cajeros automáticos, teléfonos, PINPAD u otros; que dichos servicios comprenden tanto las transferencias electrónicas de fondos como cualquier otra operación que se realice utilizando documentos o mensajes electrónicos o dispositivos que permiten a los clientes del banco la ejecución automática de operaciones; y que dichas normas abarcan las comunicaciones por vía electrónica que no den origen a una operación propiamente tal, cuando la información transmitida esté sujeta a secreto o reserva de acuerdo con lo establecido por el artículo 154 de la Ley General de Bancos.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

1°) Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

En consecuencia, para que prospere una acción constitucional de protección como la intentada en autos, es requisito la existencia de una acción u omisión, por parte de la recurrida; que dicha acción u omisión sea ilegal o arbitraria; y que con ella se afecte, aun en grado de amenaza, alguna garantías de la recurrente, de aquellas constitucionalmente protegidas por el recurso de protección.

2°) Que no ha sido controvertido que la recurrente mantiene en el Banco Estado una cuenta vista, denominada cuenta RUT y también una cuenta de ahorro, desde la cual y a través de la plataforma web entre los días 2 al 9 de enero de 2020, fueron transferidos a terceros, a través de una serie de transacciones, un monto de $12.490.198, situación de la que reclamó el mismo día en forma presencial en el banco, cloqueando sus cuentas y solicitando nuevas claves, lo que no lo fue otorgado hasta realizar una denuncia ante la PDI.

Asimismo y a través de la misma plataforma, terceros solicitaron a su nombre un crédito por 4 millones de pesos que también fue sustraído.

El Banco Estado ha negado reversar dichos fondos a las cuentas referidas argumentando que, de acuerdo a su propia investigación, las transacciones reclamadas no presentan condición de error y fueron realizadas con su clave de seguridad, cuyo resguardo son de exclusiva responsabilidad del cliente.

3°) Que conforme lo dispone el artículo 40 de la Ley General de Bancos, tales instituciones se dedican a captar o recibir en forma habitual dinero o fondos del público, con el objeto de darlos en préstamo, descontar documentos, realizan inversiones, proceden a la intermediación financiera, hacen rentar estos dineros y realizan toda otra operación que permita la ley, pudiendo celebrar con sus clientes diversos contratos a efectos de brindarle dichos servicios, dentro de los cuales está el de cuenta corriente bancaria.

En el mismo sentido, las Cuentas de Ahorro a la vista son cuentas en moneda nacional en las que el ahorrante no recibe reajustes ni intereses y su objetivo es solo mantener el dinero en un lugar seguro, pagando una comisión por aquello. También existen aquellas reajustables con giros máximos limitados (Capítulo 2-4 de la Recopilación Actualizada de Normas de CMF, sobre "Cuentas de Ahorro".)

4°) Que de lo anterior, se desprende como elemento esencial de los contratos de cuenta vista o cuenta ahorro, la entrega de ciertas cantidades de dinero al banco, bajo la modalidad de la figura del depósito. Al respecto, al recaer el depósito en una suma de dinero que no está destinada a mantenerse en arca cerrada, se debe presumir que se le permite emplearlo –al banco- con los fines señalados en el artículo 40 de la Ley General de Bancos, quedando obligado el depositario a restituir igual cantidad en la misma moneda.

En este sentido, resulta ilustrativa la definición contenida en el artículo 2211 del Código Civil que señala que el deposito es el: "contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie".

5°) Que en el presente caso al recaer el depósito en una suma de dinero que no está destinada a mantenerse en arca cerrada, se presumirá que se permite emplearlo, quedando obligado el depositario a restituir igual cantidad en la misma moneda.

Efectivamente y como lo ha reiterado la Corte Suprema en idénticos casos, acontece lo que la doctrina define como depósito irregular, regido por las reglas generales del depósito propiamente dicho, con las salvedades asociadas a que la cosa depositada se recibe en género "dinero o cosa fungible" que debe ser restituida en un monto equivalente y no en especie, como es que -a menos que se acuerde lo contrario- el depositario puede servirse de la cosa que le ha sido entregada, adquiriendo, a cambio, el deber de enterarla en otro tanto cuando le sea requerida, en consecuencia, se hace dueño de la cosa que recibe, siendo este contrato de depósito un título traslaticio de dominio y no de mera tenencia como ocurre en el depósito ordinario.

En consecuencia, la obligación esencial del banco es la restitución de las sumas depositadas, esto es la misma cantidad de dinero que ha recibido, aunque no se trate de las mismas monedas y billetes, por cuanto se trata de un depósito de cosas fungibles, cuya propiedad, como antes se ha señalado, adquiere éste.

6°) Que ante un fraude informático y aun cuando se haya ejecutado mediante el uso irregular de los datos y claves bancarias personales de la recurrente, no resulta posible soslayar que lo sustraído es dinero y por ello el banco no podrá excepcionarse, argumentando que el dinero sustraído de esa irregular manera era del cliente y que, por lo mismo, no es posible su restitución a aquel.

Por el contrario, la obligación del banco de restituir a su cliente el dinero depositado por este subsiste, porque es el banco quien ha sido el sujeto pasivo del delito, más que su cliente. En efecto, ha sido ante el banco que terceros han hecho aparecer, con ardiles y subterfugios, que es el cliente quien está operando con su clave secreta, sin que ello sea real.

El afectado y engañado ha sido entonces el banco, en quien recae el deber de dar eficaz custodia a los dineros depositados por su cliente, para lo cual es su deber adoptar medidas de resguardo y seguridad necesarias, adecuadas para proteger los valores puestos bajo su custodia.

7°) Que, acorde a lo razonado, no cabe sino calificar de arbitraria la actitud del banco recurrido al negarse a restituir los dineros de su cliente, los cuales fueron fraudulentamente extraídos de la esfera de resguardo del propio banco, sin que la entidad bancaria pueda excepcionarse argumentando que no le consta la efectividad de lo denunciado por el cliente, puesto que como ya se dijo se trata de dineros que son del cliente y que el banco solo custodia, sin perjuicio que si en la investigación criminal se acredita la existencia de un fraude fraguado por el mismo cliente, se repita en contra de éste haciendo efectiva las responsabilidades que corresponda.

8°) Que, la carta de 17 de abril de 2020 dirigida a la recurrente no es suficiente para rechazar el recurso, por cuanto la solución del banco se promueve luego de haberse deducido el recurso y que el mismo banco defendiera la acción arbitraria e ilegal en el informe que remitió. Por otra parte, no se han acompañado antecedentes ciertos de haberse reversado la suma indebidamente sustraída, como también el crédito cursado 9°) Que, en consecuencia, el actuar de la recurrida afectó la garantía constitucional del derecho de propiedad del recurrente, consagrada en el artículo 19 n° 24 de la Constitución Política del Estado, desde que se le priva ilegítimamente de dineros que son de su propiedad y le se atribuye un crédito no solicitado.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política del Estado y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE ACOGE, con costas, el deducido por la abogada Carla Francisca Montalba Matamala, en nombre y representación de doña nombre reservado en contra del BANCO del ESTADO, quien deberá restituirle al recurrente dentro de tercero día de ejecutoriado este fallo la suma de $12.490.198 (doce millones cuatrocientos noventa mil ciento noventa y ocho pesos), con reajustes conforme al IPC desde el 9 de enero de 2020 hasta el mes anterior a su pago efectivo y deberá reversarse el crédito de 4 millones de pesos, como también cualquier costo asociado al mismo.

Regístrese y en su oportunidad, archívese.

Redacción de la ministra Carola Rivas Vargas Rol N° 5059-2020 Protección