nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE TALCAHUANO (VISTA CONJ. 4450-20 Y 5266-2020)

Concepción, veintiuno de septiembre de dos mil veinte.

VISTO:

Comparece don nombre reservado, ingeniero comercial, con domicilio en domicilio reservado, deduciendo recurso de protección en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE TALCAHUANO, representada por su Alcalde don Henry Campos Coa, ambos con domicilio en domicilio reservado, en atención a las actuaciones ilegales y arbitrarias cometidas al resolver su destitución en el marco de un sumario administrativo, mediante el Decreto Alcaldicio N° 402, de fecha 05 de febrero del 2020.

Señala que por Resolución 486, de 29 de mayo de 2019, la Contraloría Regional del Bío Bío ordenó instruir un sumario administrativo en la Municipalidad de Talcahuano. Que, en dicho sumario, le fueron formulados 3 cargos, consistentes, en síntesis, en no haber ejercido el correspondiente control jerárquico al personal de la Unidad de Finanzas, en atención a que determinados cheques fueron emitidos y cobrados por personas que no tenían derecho a percibir esos dineros; en no haber realizado gestiones tendientes a dar instrucciones al departamento de finanzas para corregir las situaciones observadas por la Dirección de Control de ese municipio en seis oficios que se remitieron a esa unidad y, en no haber dado respuesta a los correos electrónicos remitidos desde la Central Nacional de Abastecimiento CENABAST, en orden a pronunciarse sobre la forma de convenir el pago de la deuda que mantenía la DAS con dicha institución.

Que, efectuados sus descargos, la Fiscal Instructora del sumario administrativo, confirma los 2 primeros cargos, dejando sin efecto el tercero, y en base a ello, el Contralor Regional del Bío Bío en la Resolución Exenta N° PD00055, de fecha 24 de enero de 2020, que afina el sumario, propone al Alcalde de la Municipalidad de Talcahuano aplicarle la medida disciplinaria de destitución.

Que el 27 de enero de 2020, se dicta el Decreto Alcaldicio N° 237, por el que se le aplicó la medida disciplinaria de destitución, respecto de la cual interpuso Recurso de Reposición, que fue rechazado por el recurrido, disponiéndose finalmente dicha medida mediante Decreto Alcaldicio Nº 402, de 05 de febrero de 2020.

Alega que, no obstante, la propuesta de sanción efectuada por la Contraloría Regional, la medida disciplinaria de destitución es ilegal y arbitraria, pues por aplicación de principios procesales básicos, el fiscal se encuentra en la obligación de investigar no solo aquello que permita establecer la configuración de los hechos, sino también, y con igual celo, todo aquello que permita atenuar su responsabilidad en los mismos, o incluso eximirlo de ella. Señala que, en el proceso seguido en su contra ni el fiscal instructor, ni el Alcalde, investigaron ni ponderaron circunstancias que habrían permitido concluir que no incurrió en forma dolosa o culpable en ninguna de las conductas que se le imputaron en los cargos formulados en su contra, o al menos que tales circunstancias constituían atenuantes de responsabilidad que impedían aplicar la sanción más drástica de entre aquellas posibles conforme al art.120 de la Ley N°18.883.

Señala, además, que existió ilegalidad de la sanción aplicada en relación a los cargos formulados.

En cuanto al primer cargo, esto es la imputación de falta de control jerárquico, no es posible fundar una sanción disciplinaria, ya que falta un requisito esencial para generar responsabilidad administrativa, dolo o culpa, pues como Director de la Dirección de Administración de Salud (DAS) de la Municipalidad de Talcahuano ejerció de manera permanente el control jerárquico respecto de todo el personal de su dependencia directa, y en particular respecto de la jefatura del Departamento de Finanzas, efectuando todas las acciones que estaban dentro de su competencias y atribuciones.

En lo que dice relación específicamente con el procedimiento de confección de cheques –ámbito en el que se produjeron los hechos dolosos ejecutados por los otros funcionarios sumariados-, señala que no formaba parte de sus funciones intervenir en él, pues dicho procedimiento estaba radicado en los funcionarios del área de finanzas, y por ello es que nunca firmó un cheque, bajo ninguna circunstancia, ni a nombre de un proveedor y menos a nombre de un funcionario.

Advierte el recurrente que la DAS de Talcahuano no tiene una Unidad de Control, por lo que corresponde que supletoriamente esa función la realice la Dirección de Control de la Municipalidad.

En lo que dice relación con el segundo cargo, esto es no haber efectuado gestiones destinadas a dar instrucciones, establecer medidas, o efectuar seguimiento a actuaciones tendientes a la regularización y/o corrección de las diversas observaciones encontradas y descritas en los informes de la Dirección de Control Interno Municipal N° 518 del 8 de septiembre de 2018; y en los oficios N° 449 del 6 de agosto de 2018, oficio N° 587 del 30 de octubre de 2018, oficio N° 613 del 21 de noviembre de 2018, oficio N° 365 del 13 de octubre de 2017, oficio N° 668 del13 de diciembre de 2018, hace presente que tales documentos fueron enviados por la Dirección de Control al Alcalde y al Administrador Municipal, por lo que señala no haber tenido conocimiento que algunas de las copias dirigidas a la DAS tuvieran una instrucción precisa al respecto.

Agrega que siempre canalizó tales documentos al Jefe de Finanzas de la DAS, con instrucciones precisas para que se involucrara y se resolviera el requerimiento, ya que regularizar este tema contable era de responsabilidad directa del Jefe de Finanzas, pues el recurrente por su formación profesional carece del conocimiento suficiente en Contabilidad Gubernamental para haber realizado personalmente dicha actividad.

Por último, alega la concurrencia de las circunstancias atenuantes de irreprochable conducta anterior y la de colaboración eficaz con la investigación, señalando que ellas debieron ser consideradas al momento de resolver sobre la sanción aplicada, cuestión que no se hizo ni por el Fiscal, ni por la autoridad comunal, de modo que se incurrió en una omisión esencial, más aún cuando dicha omisión lo llevó a aplicar la máxima sanción que contempla el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales.

En cuanto a las garantías constitucionales conculcadas señala infringidas, las del N° 2° Igualdad ante la ley, N° 3, la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, N° 16, la libertad de trabajo y su protección y, N° 24, el derecho de propiedad, todas del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Finalmente, pide tener por interpuesto y, acogiéndolo, declarar ilegal y arbitraria la actuación del recurrido, disponiendo que se deje sin efecto la medida de destitución, por no encontrarse acreditado fehacientemente que haya incurrido en hechos constitutivos de infracción administrativa alguna, o en subsidio, disponer la sustitución de dicha medida expulsiva por otra de menor entidad, atendida la concurrencia de las circunstancias atenuantes que debieron ser consideradas al momento de resolver sobre la sanción a aplicar.

Se tuvo por interpuesto el recurso y se ordenó informar a la recurrida y, además, se pidió informe a la Contraloría Regional de Bio Bio y al fiscal instructor del sumario administrativo.

Contestando el oficio remitido, don nombre reservado, Contralor Regional del Biobío, señala que en cumplimiento del plan anual de fiscalización de la Contraloría Regional para el año 2019, se efectuó una auditoría al macroproceso de finanzas del Departamento de Administración de Salud Municipal de Talcahuano, por el período comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2018, a cuyo término se emitió el Informe Final de Auditoría N° 315, de 2019. Durante las labores de inspección se identificó irregularidades en el proceso de pago de proveedores de esa dependencia, que revestirían caracteres de ilícito penal, por lo que con fecha 28 de mayo de 2019 se pusieron los antecedentes en conocimiento del Ministerio Público, el cual dio inicio a un proceso investigativo bajo el Rol Único de Causa Nº 1900571226-5, por Fraude al Fisco y Organismos del Estado. Asimismo, se procedió a incoar un sumario administrativo por medio de la resolución exenta N° PD486, de 29 de mayo de 2019, el que fue concluido por la resolución exenta N° PD55, de 24 de enero de 2020, que propuso, en relación con el recurrente, la aplicación de la medida disciplinaria de destitución, atendido el mérito de las pruebas reunidas en el expediente.

Acompañó a su informe copia del Informe Final de Auditoría N° 315, de 2019, y del expediente del sumario administrativo iniciado por resolución exenta N° PD486, de 2019.

Informa doña nombre reservado, Fiscal Regional Bío Bío, en representación del Ministerio Público, quien señala, en primer término, que la presente acción de protección fue dirigida en contra del Alcalde de la I. Municipalidad Talcahuano, don Henry Campos Coa, por lo que en el recurso no existe ningún reproche de juridicidad respecto al actuar de la suscrita o de algún Fiscal Adjunto de la Región.

En segundo lugar, señala que con fecha 28 de mayo de 2019, se recepcionó en Fiscalía, denuncia del Sr. Contralor General de la República, por hechos que podrían ser constitutivos de delitos, denuncia a la cual se le asignó el RUC 1900571226-5, y se encuentra judicializada desde el 31 de mayo de 2019 en causa RIT 3404-2019.

En tercer lugar, señala que si bien a la fecha de este informe la investigación RUC 1900571226-5 no se encuentra formalizada respecto de ningún imputado, existen medidas intrusivas autorizadas por el Juzgado de Garantía de Talcahuano, respecto de determinadas personas, algunas de las cuales tenían calidad de funcionarios públicos de las DAS de Talcahuano y otros particulares relacionados con ellas y que en el caso de don nombre reservado, tiene la calidad de testigo en dicha investigación.

Informa doña Estefanía Estrada Rivas, abogado, por la Ilustre Municipalidad de Talcahuano, quien postula, en primer término, la extemporaneidad del recurso.

Señala que el recurrente dirige su acción en contra del Decreto 402, de 5 de febrero de 2020, acto que no contiene la medida de destitución, sino que resuelve un recurso de reposición en contra del Decreto 237, de 27 de enero de 2020, que es el que dispone la medida disciplinaria de destitución.

Que el hecho de haber interpuesto recurso de reposición no significa que el plazo para recurrir a la acción de protección se suspenda, al amparo del artículo 57 de la ley 19880, que dispone: “La interposición de los recursos administrativos no suspenderá la ejecución del acto impugnado”, por lo que el Decreto Alcaldicio que adoptó la decisión de destituir al recurrente surte plenos efectos desde su notificación válida, a saber, el 27 de enero del año 2020, y no desde que se notifica la resolución que falla cualquier recurso intentado en su contra, atendido, además, que no fue pedida ni decretada la suspensión de la ejecución de acto.

Así las cosas, el recurrente tomo conocimiento del acto supuestamente arbitrario e ilegal el 27 de enero de 2020, pretendiendo hacer ver a esta Corte que su destitución fue el 5 de Febrero, creando artificialmente un plazo a fin de deducir el recurso.

En un segundo orden, plantea la falta de legitimación pasiva de su representada, por cuanto lo cuestionado por el recurrente es el sumario instruido por la Contraloría General de la República, en que prácticamente la totalidad de los pasajes se refieren a aquel, principalmente a las operaciones de fraude y las intervenciones, declaraciones de otros funcionarios incluido el actor, en resumen, su crítica apunta a la Contraloría y no a la Entidad Edilicia.

En tercer lugar, señala que la cuestión planteada es ajena a la naturaleza cautelar de la acción deducida, ya que por este medio se intenta dejar sin efecto un acto administrativo emitido por un órgano de la Administración, y aún otros indeterminados actos administrativos anteriores al acto principal, que fueron dictados por Contraloría General de la Republica.

Que, al hacerlo en esta sede cautelar, la recurrente trae a estrados una serie de cuestiones de hecho, tanto las que ella plantea, como las que su parte esgrimirá, mismas que deberían ser acreditadas por quien las sostenga, en un contencioso bilateral, que admita el ofrecimiento y la recepción de prueba, lo cual excede los márgenes procedimentales que encausan esta acción constitucional.

Señala, además, en esta línea argumental, que el recurrente no ha agotado todas las vías idóneas para el reclamo de ilegalidad que pretende en su recurso, pues el artículo 156 de la ley 18.883, aplicable de forma supletoria de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 4 de la ley 19.378, establece que “los funcionarios tendrán derecho a reclamar ante la Contraloría General de la República, cuando se hubieren producido vicios de legalidad que afectaren los derechos que les confiere este Estatuto.”. Por tal razón y existiendo una vía idónea para la solución del conflicto, el presente recurso debe declararse improcedente y por tanto inadmisible.

En cuanto al fondo, señala que en lo que respecta al decreto alcaldicio N° 237, de 27 de enero de 2020, que resolvió destituir al recurrente, no reúne ninguno de los requisitos que hacen procedente un recurso de protección, puesto que no es ilegal (ya que se adoptó de conformidad a la ley); no es arbitrario (ya que se encuentra sustentado en razones y fundamentos, y resulta proporcionado a los antecedentes de hecho que se tuvieron en consideración por la Contraloría y por el Alcalde); ni afecta el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que invoca el actor (puesto que no se vulnera el derecho a la igualdad; libertad de trabajo, ni existe un derecho de propiedad sobre la estabilidad en el empleo de Director de la Dirección de Salud Municipal).

Señala que la decisión que contiene el mencionado decreto alcaldicio, fue adoptada en razón de un sumario administrativo que fuera instruido, en una primera etapa, por la recurrida a través del Decreto Alcaldicio N° 713 de 6 de marzo de 2019, a raíz de las irregularidades financieras detectadas en la Dirección de Salud Municipal de la Ilustre Municipalidad de Talcahuano.

Que por Resolución N° 487, de la Contraloría General de la República, de fecha 29 de mayo de 2019, dicho órgano determinó acumular el procedimiento sancionatorio al ya iniciado por Contraloría a través de Resolución Exenta N° 486, de 29 de mayo de la misma anualidad, por lo que el órgano Contralor sustanció en su integridad el sumario administrativo y no la Entidad Edilicia, procedimiento que finalmente se afinó a través de la resolución exenta N° 55 de 24 de marzo de 2020 proponiendo al Alcalde la sanción de destitución al recurrente.

Así las cosas, el Decreto Alcaldicio impugnado se adoptó luego de una exhaustiva investigación por parte de la Contraloría, en que los cargos impuestos al recurrente fueron 3, sin embargo, solo se mantuvieron dos de ellos. I) PRIMER CARGO: “En su calidad de Jefe del Departamento de Administración de Salud Municipal de Talcahuano, no haber ejercido el correspondiente control jerárquico al personal de su dependencia de la Unidad de Finanzas durante los años 2017 y 2018, II) SEGUNDO CARGO: “En su calidad de Jefe del Departamento de Administración de Salud Municipal de Talcahuano, no haber efectuado gestiones destinadas a dar instrucciones, establecer medidas, o efectuar seguimiento a actuaciones tendientes a la regularización y/o corrección de las diversas observaciones encontradas y descritas en los informes de la Dirección de Control Interno Municipal.” .

En relación a dichos dos cargos, señala los fundamentos esgrimidos por la fiscal instructora de Contraloría, para rechazar las argumentaciones del recurrente en sus descargos o los posibles atenuantes de responsabilidad administrativa en los hechos que se le reprochan.

Finalmente, indica que correspondió a la Contraloría General de la República determinar la gravedad de la faltas cometidas, la que en el ejercicio de las atribuciones conferidas por la ley, consideró los cargos imputados como una infracción grave al principio de la probidad administrativa y, que en lo relativo a la desproporción del castigo impuesto que alega el recurrente, y la falta de ponderación de atenuantes, es útil anotar que al estar asignada por la ley una sanción específica respecto de quienes incurren en infracciones graves al citado Principio de Probidad Administrativa, como aconteció en este caso, la autoridad se encuentra en el imperativo de disponer la destitución, sin que pueda aplicar otra medida, ni analizar las circunstancias que podrían aminorar la responsabilidad de aquellos.

Evacúa informe doña Estefanía Estrada Rivas, en calidad de abogado Fiscal, del sumario administrativo instruido por decreto Alcaldicio N° 713, de 6 de marzo de 2019, transcribiendo el oficio señalado donde se enuncian una serie de incumplimientos financieros del departamento de finanzas de la Dirección de Salud Municipal, respecto de las cuales se solicitaron acciones correctivas que no fueron concretadas.

Señala que al aceptar el cargo de fiscal, solicitó la realización de una serie de diligencias a fin de ejecutar la labor encomendada por el Alcalde y Administrador Municipal, cual era determinar las responsabilidades administrativas de los involucrados en los incumplimientos, y que al estar ejerciendo dicha función, Contraloría General de la República inició sumario administrativo, mediante Resolución Nº 486 de 29 de mayo de 2019, y ordenó la acumulación de ambos sumarios por referirse a semejantes materias, continuando este órgano con la sustanciación de los procedimientos disciplinarios.

Informa doña Gladys Ferrada San Martín, en su calidad de Fiscal Instructor de la Contraloría Regional del Biobío, haciendo presente:

1. Antecedentes del sumario administrativo instruido en el Departamento de Administración de Salud de la Municipalidad de Talcahuano, en adelante, DAS:

Señala que con fecha 22 de mayo de 2019, la Unidad de Control Externo de la Contraloría Regional del Biobío informó que, con motivo de una auditoría efectuada en el DAS de la Municipalidad de Talcahuano, se constató que esa unidad municipal pagó a la empresa Munich Pharma Ltda., la suma de $ 96.561.277, durante el año 2018, no obstante que, consultado al efecto dicho proveedor manifestó, mediante correo electrónico, que durante la referida anualidad, solo percibió pagos de esa dependencia por la cantidad de $ 32.283.686. En virtud de lo expuesto, por resolución exenta N° PD 486, de 29 de mayo de 2019, el Contralor Regional del Biobío ordenó instruir sumario administrativo en ese Departamento, y en las demás entidades si correspondiere, con la finalidad de determinar la existencia de eventuales responsabilidades administrativas respecto de la irregularidad descrita, sumario que fuera acumulado al ordenado instruir por decreto alcaldicio N° 713, de 2019, de la Municipalidad de Talcahuano. Al término de la etapa indagatoria, se formularon cargos, entre otros funcionarios, al recurrente, quien se desempeñaba como Director del DAS.

2. Cargos formulados al recurrente en el sumario administrativo:

Los cargos formulados al recurrente fueron tres: i) En su calidad de Jefe del Departamento de Administración de Salud Municipal de Talcahuano, no haber ejercido el correspondiente control jerárquico al personal de su dependencia de la Unidad de Finanzas durante los años 2017 y 2018, toda vez que en dicha Unidad, los funcionarios involucrados en la confección de cheques de las cuentas corrientes del Departamento de Salud, los elaboraron y cobraron a beneficio personal de ellos y terceros, a saber: la funcionaria doña nombre reservado, la pareja de ella, don nombre reservado, el funcionario don nombre reservado y a el Jefe de Finanzas, don nombre reservado. Lo anterior provocó a la Municipalidad de Talcahuano un daño patrimonial ascendente a $ 391.444.916, toda vez que conforme el mérito del expediente (fojas 7 a 50, 334 a 446, 484, 485 y 486), dichos instrumentos mercantiles fueron cobrados por esas personas naturales, sin que tuvieren derecho a recibir de parte del servicio los pagos efectuados; ii) En su calidad de Jefe del DAS, no haber efectuado gestiones destinadas a dar instrucciones, establecer medidas, o efectuar seguimiento a actuaciones tendientes a la regularización y/o corrección de las diversas observaciones encontradas y descritas en los informes de la Dirección de Control Interno Municipal N° 518, del 8 de septiembre de 2018 y los siguientes en los que fue incluido en la distribución, oficio N° 449 del 6 de agosto de 2018, oficio N° 587 del 30 de octubre de 2018, oficio N° 613 del 21 de noviembre de 2018, oficio N° 365 del 13 de octubre de 2017, oficio N° 668 del 13 de diciembre de 2018 y; iii) En su calidad de Jefe del DAS, no haber dado respuesta a los requerimientos de la Central Nacional de Abastecimiento (CENABAST), de 5 de febrero de 2018 y 2 de abril de 2018, en orden a pronunciarse sobre la forma de convenir el pago de la deuda que mantenía la Municipalidad de Talcahuano con aquella, lo que ha permitido que se mantengan impagas las obligaciones de esa Entidad Comunal con dicha institución.

3. Descargos del recurrente en el proceso sumarial.

En relación al primer cargo, señala en su calidad de Director de la DAS, ejerció permanentemente un control jerárquico de todo el personal bajo su dependencia, lo que quedaría demostrado con una serie de actividades que habría realizado en materia de gestión financiera desde que asumió dicho cargo.

En relación al segundo cargo, indicó que no es efectivo que no haya realizado gestiones para mejorar el funcionamiento del DAS, ya que de los nueve documentos emitidos por la Dirección de Control a que hizo referencia en el cargo -relativos a observaciones advertidas por esa dependencia a la unidad que dirige-, dos de ellos fueron dirigidos al Alcalde, y siete al Administrador Municipal, ignorando si alguna de las copias enviadas al Departamento de Administración de Salud contenía alguna instrucción que debía ejecutar en su rol de director.

En este punto, solicitó que se abriera un término probatorio con el objeto que se practicaran diligencias tendientes a verificar si los oficios que aparecen citados en el reproche formulado fueron o no recibidos por él y por la secretaría de la DAS.

Con respecto al tercer cargo, el recurrente comenzó su descargo manifestando que siempre estuvo preocupado por la deuda histórica que mantenía el DAS con la CENABAST, pese a que en la época en que asumió su cargo -1 de enero de 2017-, esa institución ya no era la proveedora de esa dependencia. Expuso que si no dio respuesta fue porque a esa data se encontraba haciendo uso de feriado, además, porque el equipo directivo de la unidad que dirige estaba en conocimiento que el Alcalde de ese municipio, aconsejado por su Asesora Jurídica, era de la opinión de esperar que esa entidad demandara al municipio.

4. Análisis efectuado por la fiscal respecto de los descargos.

Primer cargo: En cuanto a haber ejercido permanentemente el control jerárquico de todo el personal de su dependencia, y en particular, respecto del Jefe del Departamento de Finanzas; que tal aseveración se contrapone sustancialmente con lo que él mismo manifestó a la fiscal infrascrita en las declaraciones que dio en el marco de este sumario, por lo que resulta forzoso concluir que el aludido funcionario no ejercía un efectivo control jerárquico respecto de los funcionarios de su dependencia, lo que facilitó la comisión de las defraudaciones investigadas en el presente proceso disciplinario.

Por la misma razón, debe desestimarse la alegación del señor nombre reservado, referente a que habría planteado un mecanismo para poder pagar la deuda que tenía la DAS con los proveedores.

Respecto a las acciones de control que el inculpado señala haber realizado sobre las labores ejecutadas por el jefe de finanzas, algunas de las mencionadas no tienen pertinencia con la materia del cargo y, las otras, referentes a que habría controlado la elaboración de flujos de caja, así como analizado la ejecución presupuestaria -tanto parcial como del año respectivo-, deben ser desestimadas por carecer de verosimilitud, toda vez que si efectivamente hubiere implementado alguna de las aludidas medidas, dicho funcionario habría advertido las irregularidades que se estaban cometiendo en la DAS, con las emisiones y giros de cheques sin respaldo en beneficio de algunos funcionarios de su dependencia.

De igual forma, y en cuanto a que no formaba parte de sus funciones la confección de cheques, firmas y recepción, así como tampoco le correspondía controlar a la DAS, no es posible acoger dicha alegación, puesto que, por una parte, tal como se verificó en el proceso disciplinario, este debía concurrir con su firma en los decretos de pago, constituyendo tal requisito la base para la emisión de los cheques; y por otra, porque en su calidad de Director de la DAS, tenía la obligación de ejercer un control jerárquico permanente del funcionamiento en las unidades que la constituían y del personal de su dependencia, lo que no realizó.

Por lo anterior, y, considerando que el inculpado estaba en conocimiento del nivel de deudas que esa unidad municipal mantenía con proveedores, lo cual quedó en evidencia en su primera declaración de fojas 83 a 88, se mantuvo el cargo.

Segundo cargo: Como cuestión previa, se precisó que fueron seis los oficios emitidos por la Dirección de Control que dieron cuenta de las irregularidades en la DAS de Talcahuano y no nueve, como sostuvo el inculpado, a saber, oficio N° 518, del 8 de septiembre de 2018; oficio N° 449, del 6 de agosto de 2018; oficio N° 587, del 30 de octubre de 2018; oficio N° 613, del 21 de noviembre de 2018; oficio N° 365, del 13 de octubre de 2017, y oficio N° 668, del 13 de diciembre de 2018.

Se accedió a la apertura de un término probatorio pedido por el recurrente, en que se obtuvo, desde la Dirección de Control Municipal, los antecedentes que demostraron el envío de los seis oficios antes mencionados a don nombre reservado, remisión que se le efectuó a través del sistema informático de correspondencia, así como en formato papel.

Al revisar los oficios, se pudo constatar que aquellos fueron derivados al director del Departamento de Administración de Salud, obteniéndose los antecedentes que prueban dicha aseveración de la secretaria de la DAS de Talcahuano. Al examinar las aludidas notas, se pudo verificar que aquellas habían sido efectuadas por el recurrente, el cual instruía a don nombre reservado para que revisara y gestionara las observaciones expuestas por la Dirección de Control, sin indicar acciones o instrucciones concretas para subsanar las falencias detectadas, por lo que resultaron insuficientes para tal efecto, Cabe agregar que las conductas del señor nombre reservado, constituyeron faltas injustificables, toda vez que ya desde el 13 de octubre del año 2017, día en el cual se emitió por parte de la Dirección de Control Municipal, el oficio N° 365, dirigido al Alcalde de la comuna, y con copia al inculpado, en su acápite “VII Conciliaciones BancariasCheques Caducos”-página 10 del documento-, se indicó que “La utilización de módulo de conciliaciones bancarias, será posible siempre y cuando se normalice las deficiencias de direccionamiento de las disponibilidades presupuestarias, desagregación de cuentas contables por tipo de convenios, de tal forma de crear dominios nuevos para efectos de regularizar las conciliaciones, ingresando los saldos iniciales contables corregidos y sus respectivos dominios según tipo de fondos, para luego cargar las cartolas bancarias de manera de cruzar toda la información financiera, de forma que se puedan detectar situaciones irregulares, como son los cheques girados no contabilizados y cobrados, o ingresos no registrados en la contabilidad, situaciones que generan distorsiones de Alto Riesgo, en materias financieras, como podría ser la apropiación ilícita de fondos públicos”.

Finalmente, en cuanto a la convicción que dijo tener el inculpado respecto a no haber faltado a la letra b), del artículo 28 del Reglamento Interno de Organización de la Municipalidad de Talcahuano, corresponde indicar que precisamente por no haber asegurado la adecuada gestión de las personas y administración de los recursos materiales y financieros que le fueron asignados, en muchas ocasiones el Departamento de Administración de Salud de Talcahuano no contó con los medios suficientes para adquirir los insumos básicos para su funcionamiento, entre los cuales se encuentran los medicamentos necesarios para los usuarios de la atención primaria en esa comuna, lo cual fue reconocido expresamente el señor nombre reservado en el sumario, al declarar que tenía que tratar de abonar a ciertos proveedores, para no quedar sin el stock suficiente de los referidos fármacos.

Por lo anterior, se mantuvo el cargo.

Tercer cargo: En relación a que el inculpado no habría dado respuesta a un correo remitido por la CENABAST de fecha 5 de febrero de 2018, relativo a la forma de convenir el pago de la deuda existente, se pudo acreditar que, tal como lo manifestó el señor nombre reservado en sus descargos, esta situación aconteció debido que a esa data se encontraba haciendo uso de feriado legal. Asimismo, se acreditó que, por opinión de departamento jurídico, se debía esperar alguna acción judicial para la solución del problema.

En base a los nuevos antecedentes se levantó dicho cargo.

5. Conclusiones del sumario:

En el sumario se estableció la responsabilidad administrativa que les cupo, por los hechos descritos, a don nombre reservado, Jefe del Departamento de Salud Municipal de Talcahuano; a don nombre reservado, Jefe de Finanzas; a doña nombre reservado, Administrativo de Finanzas; a don nombre reservado, Jefe de Proyectos del Departamento; a don nombre reservado, Administrativo de Adquisiciones del Departamento de Salud Municipal de Talcahuano; a don nombre reservado, entonces funcionario del CESFAM Paulina Avendaño del Departamento de Salud Municipal de Talcahuano, actual funcionario del Departamento de Salud de la Municipalidad de nombre reservado nombre reservado de la Paz y a don nombre reservado, Administrador Municipal de Talcahuano.

Se resolvió levantar el cargo tercero formulado en contra de don nombre reservado.

6. Trámites posteriores a la vista fiscal:

Una vez evacuada la vista fiscal, se elevó, conjuntamente con el expediente principal, y los cuadernos separados, al Jefe de la Unidad Jurídica de la Contraloría Regional del Biobío, para los fines establecidos en el artículo 34 de la resolución N° 510 de 2013, y en el artículo 9°, letra n), de la resolución N° 1002, de 5 de septiembre de 2011, ambas de la Contraloría General de la República, siendo aprobada la vista fiscal por resolución de esa jefatura de fecha 13 de enero de 2020.

Posteriormente, mediante resolución exenta N° 55, de 24 de enero de 2020, el señor Contralor Regional del Biobío, de conformidad a lo prescrito en el artículo 36 de la resolución N° 510, de 2013, de la Contraloría General de la República, resolvió aprobar el sumario administrativo en análisis y la Vista Fiscal correspondiente, proponiendo a la autoridad municipal que se aplicara al recurrente la medida disciplinaria de “Destitución”, establecida en la letra d) del artículo 120, en relación con el artículo 123, ambos de la ley N° 18.883, determinación que fue adoptada, en definitiva, por el Alcalde de Talcahuano.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye, jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil, o arbitrario, es decir, que sea producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque alguna de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

TERCERO: Que en estos autos ha recurrido de protección don nombre reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de Talcahuano, representada por su alcalde, don Henry Leonardo Campos Coa.

El acto contra el que recurre es el Decreto Alcaldicio N° 402, de 5 de febrero de 2020, por el cual se rechazó un recurso de reposición que el recurrente interpuso contra del Decreto Alcaldicio N° 237, de 27 de enero de 2020, mediante el cual se le aplicó la medida de destitución contemplada en el artículo 120 letra d) de la Ley N° 18.883.

En el sustrato del recurso, cuestiona la medida disciplinaria de destitución, tildándola de ilegal y arbitraria, ya que por aplicación de principios procesales, el fiscal se encontraba en la obligación de investigar no solo aquello que permita establecer los hechos, sino también, todo aquello que permita atenuar su responsabilidad en los mismos, o incluso eximirlo de ella, y que en el proceso seguido en su contra ni el fiscal instructor, ni el Alcalde, investigaron ni ponderaron circunstancias que habrían permitido concluir que no incurrió en forma dolosa o culpable en ninguna de las conductas que se le imputaron, o al menos que tales circunstancias constituían atenuantes de responsabilidad que impedían aplicar la sanción más drástica.

En el primero de los cargos, sostiene, falta el elemento de la culpabilidad, y en particular, en el procedimiento de confección de cheques –ámbito en el que se produjeron los hechos dolosos ejecutados por los otros funcionarios sumariados-, no formaba parte de sus funciones intervenir en él, y por ello nunca firmó un cheque, ni a nombre de un proveedor y menos a nombre de un funcionario.

Respecto del segundo cargo, señala que siempre canalizó tales documentos al Jefe de Finanzas de la DAS, con instrucciones precisas para que se involucrara y se resolviera el requerimiento, ya que regularizar este tema contable era de responsabilidad directa del Jefe de Finanzas, pues el recurrente por su formación profesional carece del conocimiento suficiente para haber realizado personalmente dicha actividad.

Por último, alega la concurrencia de las circunstancias atenuantes de irreprochable conducta anterior y la de colaboración eficaz con la investigación, los que no fueron tenidos en cuenta ni por el Fiscal y Alcalde, lo que llevaron a aplicar la máxima sanción, transformándola en una medida desproporcional.

CUARTO: Que, de acuerdo a la abundante documentación acompañada a estos autos, se puede tener por acreditado lo siguiente:

1°) Que por decreto alcaldicio N° 713, de 6 de marzo de 2019, a raíz de las irregularidades financieras detectadas en la Dirección de Salud Municipal de la Ilustre Municipalidad de Talcahuano, se ordenó instruir sumario, el que estuvo a cargo de la abogado doña Estefanía Estrada Rivas, en su rol de fiscal;

2°) Que por resolución exenta N° PD 486, de 29 de mayo de 2019, del Contralor Regional del Biobío, se ordenó instruir sumario administrativo en el Departamento de Administración de Salud Municipal de Talcahuano, con la finalidad de determinar la existencia de eventuales responsabilidades administrativas, el que estuvo a cargo de doña Gladys Ferrada San Martín, en su calidad de Fiscal Instructor de la Contraloría Regional del Biobío;

3°) Que, por resolución exenta N° 487, de 29 de mayo de 2019, de la Contraloría Regional del Biobío, se acumuló el sumario sustanciado ante la Ilustre Municipalidad de Talcahuano, al ordenado instruir por la Contraloría Regional del Biobío;

4°) Que concluido el sumario llevado por la Fiscal doña Gladys Ferrada San Martín, mediante resolución exenta N° 55, de 24 de enero de 2020, el Contralor Regional del Biobío aprobó el sumario administrativo y la vista fiscal correspondiente, proponiendo a la autoridad municipal que se aplicara, en el caso del recurrente, la medida disciplinaria de destitución, establecida en la letra d) del artículo 120, de la ley N° 18.883;

5°) Que, por decreto alcaldicio N° 237, de 27 de enero de 2020, se aplicó la medida disciplinaria de destitución al recurrente y;

6°) Finalmente, que por decreto alcaldicio N° 402, de 5 de febrero de 2020, se rechazó el recurso de reposición interpuesto, confirmándose la medida disciplinaria de destitución.

QUINTO: Que, en el primer orden de ideas, es necesario pronunciarse sobre la alegación de extemporaneidad opuesta por la recurrida.

En este punto, sostiene la Ilustre Municipalidad de Talcahuano, que el plazo de 30 días para la presentación del recurso de protección debe computarse desde el día que se notificó el decreto alcaldicio N° 237, que aplica la medida disciplinaria de la destitución, lo que ocurrió con fecha 27 de enero de 2020, desde que el recurso de reposición presentado no suspende el plazo para la interposición de esta acción constitucional, al amparo del artículo 57 de la ley 19880, que dispone: “La interposición de los recursos administrativos no suspenderá la ejecución del acto impugnado”.

Desde ya dicho planteamiento será rechazado, en primer término, por cuanto dicha disposición citada se refiere a la posibilidad de ejecución del acto administrativo, y no a los plazos de otros arbitrios que pudieren estimarse procedentes, y, en segundo término, por cuanto de acuerdo al artículo 139 de la Ley N° 18.883, en contra del decreto que ordene una medida disciplinaria procede el recurso de reposición, el que precisamente tiene por objeto que la medida sea revisada por la autoridad edilicia, en términos tales que pudiendo ser objeto de modificación por dicho arbitrio, solo existe certeza del contenido final del acto en revisión, una vez que dicho recurso sea objeto de un pronunciamiento final por parte de la autoridad que lo dictó, adquiriendo certeza, en su decisión final, al notificarse la resolución que recae sobre dicho recurso.

De lo anterior se desprende que el acto recurrido no es el decreto alcaldicio N° 237, sino el que resuelve la reposición del recurrente, contenido en el decreto alcaldicio N° 402, que si bien confirma el contenido del acto primario, que aplica la sanción, constituye un nuevo acto administrativo, y desde que es notificado al afectado ha de computarse el inicio del plazo para el ejercicio de la acción constitucional de protección.

SEXTO: Que, en segundo lugar, corresponde pronunciarse sobre la excepción de falta de legitimación pasiva.

Sostiene la recurrida que no se encuentra legitimada en esta acción, ya que la totalidad de los cuestionamientos contenidos en el recurso se refieren a lo obrado en el sumario administrativo, llevado ante la Contraloría Regional del Biobío, en relación a las apreciaciones y conclusiones efectuadas por la Fiscal a cargo de la investigación, por lo que el recurso de protección debió haber sido interpuesto contra la Contraloría General de la República.

Que, si bien es efectivo que los reproches del recurrente se refieren, fundamentalmente, a las actuaciones y conclusiones del sumario llevado ante la Contraloría Regional del Biobío, lo cierto es que el acto final que dispuso la medida disciplinaria de destitución fue dictado por la parte recurrida, quien de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 138 de la Ley N° 18.883, no habiendo ordenado nuevas diligencias, ni efectuado reproche alguno al dictamen fiscal, debe entenderse su conformidad con dicha tramitación, máxime, si fue dicha investigación, y sus conclusiones, las que sirvieron de base y motivación al acto administrativo que dispuso la medida disciplinaria en cuestión, que fue precisamente la sugerida a la autoridad edilicia por parte del órgano de control.

SÉPTIMO: Que, procede ahora, despejar lo señalado por la Ilustre Municipalidad de Talcahuano, en relación a que la cuestión planteada es ajena a la naturaleza cautelar de la acción deducida, ya que por este medio se intenta dejar sin efecto un acto administrativo, y aún otros indeterminados anteriores al acto principal, que fueron dictados por Contraloría General de la Republica y no por la parte recurrida.

Que, en concreto, dicha defensa plantea que no sería posible volver a revisar, mediante este arbitrio, los actos administrativos realizados por un ente distinto a quien emitió la resolución terminal objeto del cuestionamiento del recurso de protección.

Al punto, estos sentenciadores no comparten dicho planteamiento, desde que esta acción tiene por objeto, entre otras, la revisión de todos aquellos actos intermedios, que precisamente sirven de base al acto terminal, que en el caso en concreto motivaron la medida disciplinaria de destitución del recurrente, contenida en decreto alcaldicio N° 237. Por el contrario, es en esta sede donde se debe revisar que todos los actos administrativos que sirvieron de motivación al terminal, hayan cumplido con las exigencias propias que el derecho les exige, razón por la cual dicha alegación será rechazada.

Tampoco será acogido el segundo extremo contendido en esta defensa, esto es, que el recurrente no ha agotado todas las vías idóneas para reclamar las ilegalidades que denuncia en su recurso, atendido lo dispuesto en el artículo 156 de la Ley N° 18.883, ya que una interpretación como la que se pretende transformaría en inoperante esta acción constitucional, porque siempre habrá una u otras acciones ordinarias o administrativas, es decir, siempre habrá otra sede, y es precisamente por tal razón que el artículo 20 de la Carta Fundamental, en forma expresa, advierte que la posibilidad de acudir de protección es "sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes".

OCTAVO: Que, corresponde en adelante, abordar el fondo de los cuestionamientos del escrito recursivo, tanto en lo relativo a que la justificación dada en el sumario no fue considerada, como en la no aplicación de las atenuantes que le favorecían, tanto por la fiscal instructora de Contraloría como por el alcalde de la Municipalidad de Talcahuano, por lo que la medida de destitución, estima, sería ilegal y arbitraria, por atentar contra principios básicos del derecho procesal, el debido proceso y a los principios de la culpabilidad y la proporcionalidad de la sanción.

Para la aseveración anterior, el recurrente sostiene que no ha sido parte en la defraudación investigada en el sumario administrativo, que no cometió ningún hecho ilícito, que nunca firmó un cheque, y que obró siempre de buena fe.

Respecto del primer cargo, la de falta de control jerárquico, sostiene que como Director de la Dirección de Administración de Salud de la Municipalidad de Talcahuano ejerció de manera permanente el control jerárquico respecto de todo el personal de su dependencia directa, y en particular respecto de la jefatura del Departamento de Finanzas, efectuando todas las acciones que estaban dentro de su competencias y atribuciones.

Que, el procedimiento de confección de cheques, no formaba parte de sus funciones, ya que estaba radicado en los funcionarios del área de finanzas, y por ello es que nunca firmó un cheque, bajo ninguna circunstancia.

En cuanto al segundo cargo, esto es no haber efectuado gestiones destinadas a dar instrucciones, establecer medidas, o efectuar seguimiento a actuaciones tendientes a la regularización y/o corrección de las diversas observaciones encontradas y descritas en los informes de la Dirección de Control Interno Municipal, sostiene que tales documentos fueron enviados al alcalde y al administrador municipal, por lo que no tendría conocimiento que algunas de las copias dirigidas a la DAS, tuvieran una instrucción precisa al respecto. Siempre canalizó tales documentos al Jefe de Finanzas de la DAS, con instrucciones precisas para que se involucrara y se resolviera el requerimiento, ya que regularizar el tema contable era su responsabilidad, y no del recurrente.

Como primera cuestión, es relevante señalar que de acuerdo a los antecedentes contenidos en el expediente sumarial, acompañados en su integridad a este recurso, efectivamente no aparece una imputación directa al recurrente en los presuntos hechos ilícitos investigados, ni un aprovechamiento económico de ellos, lo que por lo demás es acorde con la conclusión arribada por la fiscal instructora de Contraloría, tanto así que ningún cuestionamiento en tal sentido se observa del informe final de dicho órgano de control.

En efecto, tal como se contiene en los cargos formulados al recurrente, estos vienen dados por: i) no haber ejercido el correspondiente control jerárquico al personal de la Unidad de Finanzas, en atención a que determinados cheques fueron emitidos y cobrados por personas que no tenían derecho a percibir esos dineros y; ii) en no haber realizado gestiones tendientes a dar instrucciones al departamento de finanzas para corregir las situaciones observadas por la Dirección de Control de ese municipio en seis oficios que se remitieron a esa unidad.

Como se visualiza, el cuestionamiento al recurrente, contenido en el sumario, no se funda en la participación de los hechos que pudieren revestir el carácter de delito, sino que en una conducta impropia, en su calidad de funcionario municipal, con el cargo de Director de la Dirección de Administración de Salud de la Municipalidad de Talcahuano, es decir, la máxima autoridad dentro de dicho departamento, en donde por su falta de control jerárquico, respecto de los funcionarios de su dependencia, unido a la falta de gestiones tendientes a corregir anómalas situaciones ya observadas por la Dirección de Control del municipio, se facilitó la concreción de un perjuicio patrimonial efectivo en la Municipalidad de Talcahuano, por al menos $ 343.558.438.

Desde ya es importante consignar que la sanción administrativa es distinta a la responsabilidad civil o penal, que le pudiere corresponder al funcionario, tal como lo señala el artículo 119 de la Ley N° 18.883.

NOVENO: Que, en el contexto señalado en la motivación anterior, ha de analizarse si la medida disciplinaria de destitución ha infringido los principios del derecho administrativo a que se refiere el recurrente.

En cuanto a la culpabilidad, sostiene haber actuado de buena fe, sin culpa ni dolo, no teniendo participación en los hechos que pudieren ser constitutivos de delito y provocaron el perjuicio patrimonial de la entidad edilicia.

Que, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia, el principio de culpabilidad del derecho administrativo sancionador, cabe asimilarlo a la noción de la culpa infraccional, y en tal sentido, se ha entendido que “la culpa infraccional supone una contravención de los deberes de cuidado establecidos por el legislador u otra autoridad con potestad normativa (en una ley, reglamento, ordenanza, resolución u otra regulación semejante). En tal entendimiento “Basta acreditar la infracción a la norma para dar por establecida la culpa”. (nombre reservado Barros Bourie, “Tratado de Responsabilidad Extracontractual”. Editorial Jurídica, 2007, pág. 97).

Que, en un hecho inconcuso, que dentro la Dirección de Administración de Salud de la Municipalidad de Talcahuano, en que el recurrente tenía el cargo de director, funcionarios de su dependencia, mediante maniobras fraudulentas, durante los años 2017 y 2018, confeccionaron cheques y los cobraron a beneficio personal, generando un perjuicio en las arcas municipales por un monto de $ 391.444.916.

Que las justificaciones del recurrente, en especial, que no firmó ningún documento bancario en favor de las personas imputadas en el sumario administrativo, y que el procedimiento de confección de cheques no formaba parte de sus funciones, ya que estaba radicado en los funcionarios del área de finanzas, tal como lo consignó la fiscal instructora de Contraloría, no son aceptables, puesto que como se verificó en el proceso disciplinario, este debía concurrir con su firma en los decretos de pago, constituyendo tal requisito la base para la emisión de los cheques; y por otra, porque en su calidad de Director de la DAS, inherente era la obligación de ejercer un control jerárquico permanente del funcionamiento en las unidades que la constituían y del personal de su dependencia.

Desde luego, en un sistema de funcionamiento jerárquico, habrá funciones o tareas que deben ser realizadas o ejecutadas por personas determinadas, pero esa circunstancia en nada exime o justifica que la responsabilidad final, de la correcta ejecución de ellas, corresponda al superior jerárquico de dicho estamento, porque precisamente su función es de control. Y en el caso de autos, cobra relevancia que dichas acciones -confección y cobro de cheques en beneficio de funcionarios de su dependencia- fueron ejecutadas durante, al menos, los años 2017 y 2018, es decir, en un espacio temporal, en que con un control efectivo pudiesen haberse develado con anterioridad dichas maniobras fraudulentas, máxime si, como se ha señalado en sumario, la falta de pago a proveedor lejos de disminuir aumentaba en el tiempo.

Lo anterior también es aplicable al segundo cargo formulado, relativo a la falta de gestiones para corregir anómalas situaciones observadas, mediante 6 oficios distintos, por la Dirección de Control del municipio, cuya inoponibilidad la sustenta el recurrente en el desconocimiento que dichos oficios tuvieran una instrucción precisa al respecto o, en su caso, en haberlos canalizado a través del Jefe de Finanzas, ya que se trataría de un tema contable, que no era de su competencia.

Pues bien, dicha forma de proceder importa un incumplimiento objetivo, tanto de normas generales, como particulares, de la conducta de un funcionario con el grado y cargo del recurrente.

Así las cosas, cabe concluir que con tales omisiones, efectivamente el recurrente vulneró, con culpa, su deber funcionario, contenido en el artículo 61, letra a) de la ley N° 18.883, en relación con el artículo 4° de la ley N° 19.378, que establece como obligación especial de las jefaturas municipales la de ejercer un control jerárquico permanente del funcionamiento de las unidades y de la actuación del personal de su dependencia, extendiéndose dicho control tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones, y la obligación de desempeñar sus funciones con esmero y eficiencia, contribuyendo a materializar los objetivos de la municipalidad, como lo establecido en la letra b) del artículo 28, del Reglamento Interno de Organización Interna de la Municipalidad de Talcahuano, en relación con no haber asegurado la adecuada gestión de los recursos financieros, puestos a disposición de la salud comunal.

Que, en cuanto a la responsabilidad personal, esta también se encuentra acreditada con las pruebas rendidas en dicho sumario, responsabilidad que como se ha dicho es distinta a la civil o penal.

DÉCIMO: Que, en lo que dice relación con las atenuantes de responsabilidad, esto es su irreprochable conducta anterior y la colaboración efectiva en el sumario, lleva razón el recurrente que concurren a su respecto, pero estas, atendida la gravedad de los hechos que le fueron imputados, y que resultaron acreditados en la etapa sumarial, no tuvieron la intensidad suficiente para cambiar la graduación de la infracción y, siendo considerada esta como “grave”, según lo dispuesto en el artículo 123 de la ley N° 18.883, era procedente, atendido lo consignado en el artículo 120 de la misma ley, la medida disciplinaria de destitución.

DÉCIMO PRIMERO: Finalmente, en lo que dice relación con la proporcionalidad de la sanción, conforme a la abundante doctrina y asentada jurisprudencia, tanto de la Corte Suprema, como del Tribunal Constitucional, e incluso de la Contraloría General de la República, el derecho sancionatorio se encuentra sujeto a un principio de carácter vinculante u obligatorio, que es el de la proporcionalidad.

Dicho principio, presente en todo nuestro ordenamiento jurídico, encuentra su concreción en materia sancionatoria, y supone que exista una relación de equilibrio entre el castigo impuesto y la conducta imputada. (Bermúdez Soto, Jorge, “Derecho Administrativo General”, Segunda edición. LexisNexis, Santiago, 2011, P. 290–293).

En cuanto a su aplicación, se trata de un principio que es vinculante tanto para el legislador, al momento de establecer la acción infractora y las penas correlativas, como para el juez, al establecerse como un límite a la discrecionalidad que debe tener al momento de determinar la sanción aplicable, pues lo obliga a considerar elementos o criterios de graduación concretos, como lo son la transcendencia o entidad del daño, el grado de voluntariedad o intencionalidad, la reparación de la conducta sancionada, entre otros Así las cosas, considerando los factores o criterios descritos, en relación a la infracción imputada al recurrente, la gravedad de la actuación, la continuidad en el tiempo, parece proporcional, de entre las señaladas en el artículo 120 de la Ley N° 18.883, la medida disciplinaria adoptada, consistente en la destitución del funcionario.

DÉCIMO SEGUNDO: Que, por no ser constitutivos los hechos narrados en el recurso, de actos ilegales ni arbitrarios de la parte recurrida, y no existir, por ende, garantías afectadas, sino que un estricto apego a la normativa vigente, tanto en el acto terminal, como todos aquellos que lo precedieron, en especial en la tramitación del sumario administrativo llevado a efecto por la Contraloría Regional de Bíobío, en que el recurrente fue oído, ejerció su derecho a defensa, no existiendo, por tanto, ningún vicio procedimental ni sustancial en su tramitación, y atendida la gravedad de los hechos imputados al recurrente, siendo la medida disciplinaria impuesta proporcional a ellos, esta acción constitucional debe necesariamente ser rechaza, como se dirá en lo resolutivo.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara que:

i) SE RECHAZA, sin costas, la alegación de extemporaneidad del recurso de protección formulada por la parte recurrida;

ii) SE RECHAZA, sin costas, la alegación de falta de legitimación pasiva opuesta por la recurrida y;

iii) SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por don nombre reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de Talcahuano, representada por su alcalde don Henry Leonardo Campos Coa.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redactó el abogado integrante Jean Pierre Latsague Lightwood.- Rol Nº 5053-2020.- Protección. (Vista conjunta rol 4450-2020 y 5266-2020)