Protección contra ministro Álvarez Órdenes

C.A. de Concepción Concepción, veintisiete de mayo de dos mil veinte.

VISTO:

1) Compareció la abogada Nicole Subiabre Muñoz, domiciliada en domicilio reservado, en representación de nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, de esta la comuna. Interpone recurso de protección contra el Comandante en Jefe del Ejército, General de Ejército nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, representado por Georgy Schubert Studer, abogado Procurador Fiscal del Consejo de Defensa del Estado, sede Concepción, domiciliado en domicilio reservado.

Sostiene que su representado se desempeña como Sargento Segundo de Ejercito, dotación del Regimiento N°6 de Chacabuco, Brigada Maule; que el 4 de febrero de 2020, fue notificado de la resolución del Comando de Personal AS JUR/r (P) N°1615/295/00873, que resolvió recurso de reposición administrativo que interpuso contra la resolución COP AS JUR/r (P) N°1615/2505/2309 de 13 de noviembre de 2019, que dispuso su retiro temporal del Ejército por la causal "necesidades del servicio", por aplicación de la letra c) del artículo 251 del DFL N°1, de 1997 denominado "Estatuto del personal de las Fuerzas Armadas".

Asevera que dicha decisión fue tomada a pesar de existir investigación sumaria pendiente en su contra, instruida el 26 de octubre de 2019, mediante resolución R N°6 FISCADM (R) N°1590/1474. Agrega que el 13 de noviembre de 2019, el Comandante del Comando de Personal dispuso su “baja temporal”, siendo notificando al día siguiente; contra esa resolución el recurrente presentó reposición con fecha 21 de noviembre pasado, la que fue rechazada por resolución del Comandante del Comando de Personal el 21 de enero de 2020, por resolución COP AS JUR/r (P) N°1615/295/00873, que le fue notificada el 4 de febrero siguiente, quedando firme la sanción de retiro temporal impuesta.

Argumenta que todo lo anterior se suscitó porque supuestamente el recurrente se “había desplazado en la vía publica encapuchado y luego se le imputa el haber intentado salir de la Unidad encapuchado y haber consumido alcohol”, lo que no es cierto, ya que no cometió ninguna falta, ni a la disciplina ni a la imagen institucional.

Cita la normativa aplicable al caso de autos y en base a ella y a lo dispuesto en el artículo 19 N° 2, 16 y 24 de la Constitución Política de la República, solicita que se acoja el presente recurso y se restablezca el imperio del derecho, ordenando la inmediata reincorporación del recurrente a las filas institucionales, quedando sin efecto la sanción de retiro temporal impuesta, disponiendo que la autoridad militar instruya nueva investigación sumaria administrativa que sea legalmente tramitada y terminada y que, en caso que sea de resultado sancionatorio, no se aplique una medida que signifique su desvinculación del Ejército, con costas.

2) Informó nombre reservado, Coronel de Ejército, Comandante (S) del Comando de Personal del Ejército de Chile, señalando que la naturaleza cautelar del recurso de protección hace que sea una acción de urgencia destinada a evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de acciones u omisiones arbitrarias o ilegales, que priven, perturben o amenacen alguna de las garantías constitucionales expresamente señaladas en la Constitución Política de la República, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección a quien pueda resultar afectado, cuestión que no ocurre en el presente caso, ya que lo que aquí se busca es impugnar el acto administrativo que contiene la decisión institucional del retiro temporal del recurrente. Asimismo, se pretende hacer revivir un plazo fenecido para interponer la presente acción constitucional; en efecto, el retiro temporal del recurrente se resolvió el 14 de noviembre de 2019, por lo que plazo para interponer este recurso de protección vencía el 14 de diciembre de 2019, como lo establece el Auto Acordado que regula la tramitación de esta acción cautelar.

En cuanto a los hechos alegados señala que siendo las 22:35 horas del 24 de octubre de 2019, estando vigente el estado de emergencia, el suboficial de turno de guardia a la entrada del cuartel se percató que el recurrente se encontraba vestido de civil, con una capucha que no permitía ver su rostro y no se identificó, además, presentaba claros signos de haber ingerido bebidas alcohólicas, demostrando una actitud hostil y desobediente hacia las indicaciones del personal de guardia, lo que obligó a intervenir a dichos funcionarios, poniendo en peligro su integridad física.

En razón de lo anterior, mediante resolución R. N° 6 FISCADM (R) N° 1590/1474, de 26 de octubre de 2019, el Comandante del Regimiento, procedió a designar Fiscal en Comisión con el objeto de instruir una Investigación Sumaria Administrativa, a fin de determinar las causas y circunstancias en las que se vio involucrado el recurrente como, asimismo, determinar las responsabilidades administrativas y disciplinarias que correspondan. Posteriormente, el Comandante del Regimiento N° 6 “CHACABUCO”, solicitó al Comandante en Jefe de la II División Motorizada, por OF. R N° 6 SECC. IRA. (R) N° 1000/34419, de 26 de octubre de 2019, gestionar el retiro temporal. Es así que el Comandante de la Brigada “MAULE”, solicitó al Comandante en Jefe de la II División Motorizada, por OF. BRIO. MAULE DEPTO. I FAP (R) N° 1000/34 42, de 26 de octubre de 2019, gestionar el retiro temporal, por lo que el Comandante del Comando de Personal procedió a dictar la resolución COP AS JUR (P) N° 1615/2505/12309, de 13 noviembre de 2019, disponiendo el retiro temporal del recurrente, en vista de los documentos indicados en el acto administrativo y fundado en que la situación denunciada, que permitió arribar a la conclusión de que el recurrente afectó gravemente la imagen institucional, considerando el contexto que aquejaba al país y en específico, a la región donde él se encontraba, pues se requería un comportamiento acorde al de un miembro de las Fuerzas Armadas.

Afirma que la aplicación de la medida de retiro temporal es independiente del resultado de la investigación sumaria administrativa, no siendo obligatorio incoarla para disponer tal retiro. Agrega que del examen de los antecedentes aportados se advierte el estricto cumplimiento de la Ley N° 18.948 de 1990, Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, que rige la institución y del artículo 251 letra e) del Reglamento del Personal de las Fuerzas Armadas”.

En consecuencia, solicitó el rechazo de la presente acción, con costas, por considerar que no se ha configurado ningún acto arbitrario e ilegal vulneratorio de las garantías constitucionales alegadas por el recurrente.

3) Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, para el análisis del asunto planteado en estos autos, se debe tener presente que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Carta Fundamental, constituye jurídicamente una acción de naturaleza constitucional de urgencia, autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que la misma enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe su ejercicio.

Así, resulta requisito indispensable para que prospere la acción constitucional de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil, o arbitrario, es decir, que sea producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque la afectación de uno o más de los derechos o garantías señalados en el citado artículo 20.

SEGUNDO: Que, el acto impugnado por el recurrente, es la resolución AS JUR/r (P) N°1615/295/00873, dictada el 21 de enero de 2020 por la jefatura del Comando de Personal del Ejército y notificada al actor el 4 de febrero siguiente, que rechazó la reposición deducida contra la resolución AS JUR/r (P) N°1615/2505/2309, dictada por el mismo Comando el 13 de noviembre de 2019, que dispuso el retiro temporal del sargento segundo del Ejército, nombre reservado, por la causal “Necesidades del Servicio”, contemplada en la letra c) del artículo 251 del DFL Nº 1 de 1997, “Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas.”

En consecuencia, cabe rechazar la alegación de extemporaneidad opuesta por el Ejército, ya que conforme al artículo 54 de la ley 19.880, sobre “…Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado.”, el término de treinta días a que se refiere el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, debe contarse desde que se resolvió la reposición presentada por el recurrente, pues de acuerdo a lo dispuesto en el citado artículo 54, interpuesto por un interesado reclamación ante la Administración, éste no podrá deducir igual pretensión ante los Tribunales de Justicia, mientras su presentación se encuentre pendiente, interrumpiéndose el plazo para ejercer la acción jurisdiccional, el que se volverá a contar desde la fecha de notificación del acto que la resuelva o ella se entienda desestimada por el transcurso del tiempo.

TERCERO: Que, no se advierte la existencia de algún acto u omisión ilegal o arbitrario por parte de la institución recurrida. En efecto, la autoridad obró de acuerdo a lo que dispone la letra c) del artículo 251 del DFL 1 de 1997 “Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas”, que dispone: “Artículo 251: El retiro temporal del personal del cuadro permanente y de gente de mar por la causal necesidades del servicio contemplada en la letra b) del artículo 56 de la Ley Nº 18.948, podrá disponerse discrecionalmente por el Director del Personal o Comandante del Comando de Personal, cuando concurra alguno de los siguientes presupuestos:

c) Por pérdida de la vocación militar o que su permanencia sea perjudicial para el servicio. Para la aplicación de la causal establecida en la letra c), el Director del Personal o Comandante del Comando de Personal deberá requerir los antecedentes u ordenar las investigaciones sumarias que le permitan verificar los hechos que le sirven de fundamento”.

De este modo, el Comandante del Comando de Personal está facultado, en forma privativa, para disponer la medida de llamado a retiro temporal de los funcionarios del Ejército, razón por la cual la Corte no está en situación de adoptar medidas protectoras en los términos del artículo 20 de la Constitución Política de la República.

CUARTO: Que, dicha medida tampoco parece ser arbitraria si se tiene presente que, según los antecedentes aportados por las partes y del contenido de la Investigación Sumaria Administrativa, dispuesta por la jefatura militar para determinar las causas y circunstancias de la situación disciplinaria que afectó al sargento segundo del Ejército, nombre reservado y que se ordenó traer a la vista, el recurrente habría protagonizado una situación contraria a la reglamentación que rige la disciplina y el comportamiento de los funcionarios de las Fuerzas Armadas.

Los reproches que se hacen al recurrente en la resolución AS JUR/r (P) N°1615/2505/2309, dictada el 13 de noviembre de 2019 por el Jefe del Comando de Personal del Ejército, son los siguientes:

a) En el considerando 2, que el actor “…el 24 de octubre de 2019, se vio involucrado en hechos que perjudican la imagen de esta Institución, al ser divisado caminando rápido desde la vía pública hacía la guardia vestido de civil, con una capucha no permitiendo ver su rostro por el nombre reservado de la CLA Nº 4 Concepción, el que al darse cuenta de esta situación procedió a detener al encapuchado en conjunto con un SOF que se encontraba de turno, percatándose que se trataba del SG2 QUILODRÁN, el que no se identificó hasta ese momento, presentando signos evidentes de haber consumido bebidas alcohólicas, además de demostrar una actitud hostil y desobediente hacía las indicaciones del personal de guardia.” (SIC)

b) En el considerando 4: “Que lo descrito impacta en la reputación de esta Institución toda vez que respecto del SG2 (B) nombre reservado, al encontrarse cubriendo su rostro con signos evidentes de haber consumido bebidas alcohólicas, con una actitud hostil y desobediente hacia el personal de guardia permite aumentar los niveles de cuestionamiento que tiene la sociedad para con tanto los demás involucrados miembros de la Institución que se percatan y se ven obligados a accionar como para con la Institución. (…) vestido de civil pero ocultando su rostro como un encapuchado, considerándose los graves hechos que se estaban presentando en aquella fecha 24 OCT 2019, en la región, lo que incluso derivó en la declaración de un Estado de Excepción Constitucional de Emergencia…” (SIC)

c) En el considerando 5, donde se dice que la situación descrita admite calificarse como una “…una eventual vulneración a los deberes funcionarios, permiten arribar a la conclusión de que el SG2 (B) nombre reservado, afecta gravemente la imagen institucional…” (SIC)

d) En los considerandos 10, 11 y 12 que señalan: “10. Que, en efecto, el mérito de los elementos de convicción de este Comandante de Personal no deriva de las responsabilidades y sanciones que establezca la sentencia del Tribunal, sino que deriva de la desobediencia de los principios y valores que actúan como guía de conducta de la profesión militar, los que tal como lo indica la Ordenanza General del Ejército en su artículo 67, constituyen una obligación permanente.

11. Que del mérito de lo expresado y en base a lo informado a través (…) de los Oficios R Nº 6 SECC 1RA. ® Nº 1000/34419 de 26 OCT 2019 y CLA Nº 4 “CONCEPCIÓN” AUX. S-2 ® Nº 2000/01 de 25 OCT 019 respecto del SG2 (B) nombre reservado, la permanencia de ambos clases es considerada perjudicial para las Institución. Dichos oficios que detallan los hechos en los que se han visto involucrados y que expresan la envergadura de las acusaciones, hacen posible concluir que la permanencia de los Clases en comento, es perjudicial para el servicio, toda vez que han provocado un grave daño a la imagen Institucional. Estas conductas merman la debida confianza y ejemplo que debe observar todo militar, tanto para con la sociedad como con sus superiores y subalternos, e incluso autoridades como el residente de la República, generando desconfianza en la sociedad civil, como tambien inconveniencia en el cumplimiento y desempeño de la especial misión que se le encomienda en tiempos de EEC lo que es el velar por la seguridad interior de la ciudadanía y de la nación, lo que resulta perjudicial para el servicio.

12. Que de lo anterior se deriva que, la resolución que dispone el retiro temporal, no se origina en un incumplimiento de los deberes estatutarios de los funcionarios, sino que se fundamenta en las especiales características propias de la función militar.” (SIC)

QUINTO: Que, advirtiéndose entonces que la decisión de decretar el retiro temporal del recurrente por necesidades del servicio, se encuentra debidamente fundamentada, cabe señalar que la decisión adoptada por el Comandante del Comando de Personal del Ejército, no ha sido un juzgamiento, sino que la utilización, sin perjuicio de lo que en su oportunidad se resuelva en el fuero militar o en sede administrativa, de una atribución legal, puesto que el referido artículo 251 del DFL 1 de 1997 “Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas”, y su letra c), permiten que el Director del Personal o Comandante del Comando de Personal disponga discrecionalmente el retiro temporal del personal del cuadro permanente por la causal “necesidades del servicio” cuando su permanencia sea perjudicial para el servicio. En consecuencia, la citada AS JUR/r (P) N°1615/2505/2309, de 13 de noviembre de 2019, no puede tildarse ni de ilegal ni de arbitraria.

SEXTO: Que, en relación con las garantías fundamentales del artículo 19 N° 2, 16 y 24 de la Constitución Política de la República que se dicen afectadas:

a) Respecto a la vulneración del derecho a la igualdad, no hay evidencia que el Ejército haya actuado de una manera distinta respecto de otros funcionarios a quienes se les haya podido imputar los mismos hechos que al recurrente, única forma de concluir si en estos hechos hubo o no vulneración a la “igualdad ante la ley” que garantiza la Carta Fundamental. Sobre el punto el recurrente afirma “…que otro empleado público en similar situación jamás habría sido objeto de una medida de esta naturaleza ante hechos de esta entidad, y siempre y en todo caso a su respecto se habría instruido un proceso sumarial investigativo terminado antes de adoptar una medida de extrema intensidad como es el Retiro Temporal.”; sin embargo, por los términos en que el recurrente formula la transgresión y por la falta de antecedentes para acreditar que ante circunstancias similares la jefatura militar llegó a decisiones más favorables, en la especie no se puede resolver que si hubo vulneración de esa garantía.

Ni siquiera se podría considerar la Investigación Sumaria Administrativa que fue traída a la vista, y en la cual se formulan cargos y se proponen sanciones menores a otros efectivos, ya que las conductas reprochadas a esos miembros del Ejército derivan de una reunión social en la que habrían participado aquellos y el sargento segundo nombre reservado, celebrada antes que el actor incurriera en el comportamiento que se le sanciona.

b) En cuanto a la libertad del trabajo y su protección, la circunstancia que la resolución que dispuso el retiro temporal del señalado recurrente, haya sido dictada en virtud de la facultad discrecional que la ley otorga al Comandante del Comando de Personal del Ejército para hacerlo por necesidades del servicio, impide examinar si tal decisión es arbitraria o injusta y, consecuencialmente, vulnera dicha garantía.

c) En relación con la afectación al derecho de propiedad, pese a que la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas y el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, le reconocen al actor la condición de funcionario de planta del Ejército, lo que implica una retribución pecuniaria por las tareas desempeñadas, por lo que es admisible que éste afirme haber incorporado a su patrimonio tal condición, lo cierto es que, como ya se dijo en el literal anterior de este considerando, el retiro temporal del recurrente obedeció al ejercicio de una facultad discrecional y legal que corresponde ejercer al Comandante del Comando de Personal del Ejército, por tanto, la propiedad que tiene sobre el mencionado empleo estará siempre supeditada a la discrecionalidad de la jefatura institucional.

En cuanto al hecho de no percibir sus remuneraciones, el actor no puede alegar algún dominio sobre estipendios que no se han devengado por no haber estado prestando servicios a la Institución desde que se materializó su retiro temporal.

d) A mayor abundamiento, si el proceder de la señalada jefatura pudiera significar una infracción al N° 3, inciso quinto del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental, cabe señalar que en la especie, no se advierte que hubo juzgamiento del recurrente por alguna comisión especial, ya que el órgano que adoptó la decisión impugnada lo hizo ejerciendo una facultad legal y en la órbita de sus atribuciones y, por lo demás, la investigación del fuero militar y la administrativa, de acuerdo a lo que informan los antecedentes allegados al presente recurso, aún están en curso.

SÉPTIMO: Que, la potestad discrecional es aquella en que la ley entrega a la propia Administración la facultad de definir sus supuestos de ejercicio de manera que ésta puede adoptar distintas decisiones todas ellas jurídicamente válidas. El control de esta facultad se limita a comprobar que el ejercicio del poder discrecional por la Administración fue dentro de los límites que la ley le fija, es decir, el examen de legalidad se extiende a verificar que la actuación del órgano se circunscribió a los márgenes normativos establecidos por el legislador.

Por ello no corresponde que esta Corte haga un juicio de proporcionalidad entre la magnitud de la falta imputada al recurrente y la gravedad de la decisión que se impugna por esta vía, ya que ambas están supeditadas a la discrecionalidad de la autoridad competente encargada de sancionar la inconducta.

No se puede obviar que la potestad sancionatoria castrense privilegia la necesidad de mantener la disciplina institucional por sobre las exigencias de justicia, racionalidad y proporcionalidad de la sanción, aspectos que son indiscutibles en el fuero civil. En ese sentido, cuando el citado artículo 251 del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, faculta a la jefatura del Comando de Personal del Ejército para disponer discrecionalmente el retiro temporal del personal del cuadro permanente por la causal de necesidades del servicio, está dotando a la autoridad militar de las facultades necesarias para hacer efectiva la disciplina institucional, en atención a que las fuerzas armadas son por esencia obedientes, jerarquizadas y no deliberantes.

Solo de esa forma se explica que la autoridad militar pueda adoptar decisiones como la de la especie, ya que mediante el ejercicio de esa facultad discrecional que le confiere la ley, dicha jefatura puede contar con un margen de acción más o menos amplio para enfrentar situaciones como las que motivan el presente recurso, para adoptar finalmente aquella solución que considere más apropiada para el caso concreto.

OCTAVO: Que, en consecuencia, la medida impugnada fue adoptada por la jefatura del Comando de Personal del Ejército en uso de sus atribuciones y facultades legales, lo que descarta su ilegalidad.

Asimismo, el acto impugnado está debidamente fundado y corresponde a la exigencia de cumplimiento de los deberes militares que le asistían al actor en su condición de sargento segundo del Ejército de Chile, lo que, de acuerdo a la reglamentación disciplinaria interna de la Institución castrense, éste no habría acatado.

Finalmente, no se observa que la dictación de la resolución impugnada vulnerase las garantías constitucionales señaladas por el actor.

NOVENO: Que, por lo demás, la I. Corte de Apelaciones de Santiago, pronunciándose sobre acciones de protección deducidas por miembros del Ejército respecto de los cuales se dispuso su retiro temporal por necesidades del servicio, ha resuelto que dicha causal encuentra su fundamento en el artículo 251 letra c) del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, siendo dictada conforme a los procedimientos establecidos por la normativa que rigen los actos de dicho personal y por causal legal relacionada con actos que afectan la imagen del servicio, todo ello en conformidad a la Ley Orgánica que rige la Institución, razón por la cual se justifica disponer el retiro temporal del efectivo, dado que sus actos afectaron la imagen del servicio. Por tanto, del examen de los antecedentes aportados se advierte el estricto cumplimiento de la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, de la Ley Nº 18.948, de 1990 y de la normativa reglamentaria aplicable a la materia de autos, en este caso, el artículo 251 letra c) del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas.

DÉCIMO: Que, por lo anteriormente razonado, esta Corte estima que la medida ordenada en la resolución impugnada no vulnera las garantías constitucionales contempladas en el artículo 19, números 2, 16 y 24 de nuestra Carta Fundamental, como se pretende por el recurrente, por lo que la presente acción de protección será rechazada.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara que se rechaza, sin costas, el arbitrio cautelar deducido por la abogada Nicole Subiabre Muñoz, en representación de nombre reservado y contra el Comandante en Jefe del Ejército, General de Ejército nombre reservado.

Acodada con el voto en contra del ministro Álvarez Órdenes, quien estuvo por acoger la acción, fundado en que resulta ineludible que ante la entidad de los fundamentos de hecho de la resolución recurrida, ésta dispuso el retiro temporal del recurrente, por la causal “Necesidades del Servicio”. Desde luego tal decisión, se adoptó por la autoridad dentro del ámbito de su competencia y conforme a sus facultades discrecionales, esto es, aquellas que deben ejercerse mediante el “arbitrio o buen juicio”, “libre y prudencialmente” (RAE) de quien las ejerce. En la especie, el retiro temporal del recurrente, atendidas las consecuencias estatutarias, laborales y económicas que significan para éste, no resulta proporcionado a la naturaleza de los hechos que se le atribuyen y, por lo tanto, alejado de la discreción ínsita en el ejercicio de las facultades de las que se halla investida la autoridad, lo que vulnera la garantía de un debido proceso que la Carta Fundamental asegura a todas las personas.

El recurrente conforme a los hechos que se le imputan, debe ser sancionado, pero esta sanción para el resguardo de dicha garantía, es necesario que resulte proporcional a los hechos que constituyen la falta de la que sea responsable.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro Interino, Waldemar Koch Salazar y del voto en contra, su autor.

Rol Protección 5013-2020.

� En ese sentido, considerandos séptimo y octavo de la sentencia de la Excma. Corte Suprema, dictada el 31 de octubre de 2018, en causa rol 18.923-2018.

� En ese sentido, opinión de Ignacio Boyle, abogado administrativista de nacionalidad argentina, en artículo publicado el 22 de septiembre de 2017 en la edición on line del Diario Constitucional.

� En ese sentido Corte de Apelaciones de Santiago: a) Sentencia de 27 de diciembre de 2018, dictada en la causa rol 85.964-2018, confirmada por la Excma. Corte Suprema, mediante resolución de 26 de marzo de 2019, dictada en el rol 6809-2019; b) Sentencia de 31 de diciembre de 2019, dictada en la causa rol 77081-2019, confirmada por la Excma. Corte Suprema, mediante resolución de 13 de febrero de 2020, dictada en el rol 2912-2020.