nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES DE CHILE

C.A. de Concepción Concepción, doce de mayo de dos mil veintiséis.

Vistos:

En este proceso Rol 4.997-2026 del Libro Protección de esta Corte de Apelaciones, compareció Yeny Andrea Venegas Piceros, abogada de la Corporación de Asistencia Judicial, en favor de nombre reservado, colombiana, e interpuso acción constitucional de amparo (posteriormente reconducido a recurso de protección) en contra del Servicio Nacional de Migraciones (en adelante SERMIG)

Expuso, en síntesis, que la actora en el año 2017 dejó su país de origen con destino a Chile, donde ingresó en diciembre de 2017, llegando a la ciudad de Calama a quedarse con una prima que residía en Chile, entrando en forma regular al país mediante visa transitoria.

Posteriormente, comenzó una relación sentimental con nombre reservado, la cual se mantiene hasta el día de hoy, producto de esta relación en el año 2018, tuvieron su primer hijo nombre reservado, pero a los 4 días de nacido falleció. Posteriormente decidieron trasladarse a la comuna de Penco, donde reside la familia de nombre reservado.

En el año 2019, nació su hijo, nombre reservado, de actuales 6 años, el que se encuentra estudiando, por lo que la ejecución de la resolución que se impugna por esta vía significaría un detrimento en la calidad de vida de Kevin, pues existirá un quiebre familiar al deber de madre si tuviera que hacer abandono de país, y determinar como familia si el niño se va junto a su madre a Colombia o se queda con su padre en Chile.

Afirma que la recurrente durante este tiempo en el país ha trabajado en forma dependiente, su “pareja sentimental” trabaja como pescador artesanal, lo que permite que como familia tengan estabilidad económica; sin perjuicio de ello, la actora ha trabajado en forma remunerada, su último trabajo fue para la “Sociedad Tastys Food SPA”, hasta diciembre de 2025, al cual renunció para dedicarse al cuidado de su hijo durante la temporada estival.

Señala que el 17 de diciembre de 2017, ingresó a Chile en calidad de turista, realizando inmediatamente los trámites necesarios para obtener una visa temporaria sujeta a contrato de trabajo en aquellos años, producto de lo cual, en el año 2018, mediante Resolución N°1688/2018, se le otorgó visa temporaria por 1 año, desde el 28 de mayo de 2018 al 28 de mayo de 2019, y luego debía postular para la residencia definitiva.

Afirma que el 25 de abril de 2022, ingresó la solicitud de residencia definitiva, por lo cual le solicitaron adjuntar documentos adicionales pues se encontraba incompleto el set de documentos acompañados, cumpliendo luego con ello tal como le fue solicitado.

Sin embargo, dice que se produjo un problema, lo cual no fue por falta de voluntad de la recurrente, sino que “al tener conocimiento y ser a su vez mal asesorada” (sic) en el proceso de realizar su declaración y pago de multa, pues efectivamente presentó la solicitud de residencia definitiva con fecha posterior a la del vencimiento de su residencia temporaria.

Refiriéndose al error recién mencionado, dice que él se produjo concretamente en el cálculo de multa y de la causal que debía invocarse. Ello pues una vez que se inicia una “Declaración de Infracción” el sistema informático no permite realizar otra declaración, aun cuando, y como sucedió en este caso, haya existido un “error involuntario” (sic) en invocar una causal distinta, a saber, la recurrente invocó la causal del artículo 106, que sanciona el retraso en la solicitud de la cédula de identidad por parte de los extranjeros residentes, debiendo haber invocado la causal del artículo 107, que sanciona con multa de 0,5 a 10 Unidades Tributarias Mensuales (UTM) a extranjeros con residencia o permanencia transitoria vencida por 180 días o menos y, por ende, da como resultado un pago de multa distinta. Dice que al percatarse del error, por indicación de una persona conocida, antes de realizar el pago que se indicaba, se dirigió a las dependencias del Servicio Nacional de Migraciones en Concepción, sin encontrar solución efectiva, indicándole que se le enviaría la información sobre la situación desde el “nivel central”.

Dice que, así las cosas, y debido a que no se pudo dar solución a esa multa pendiente de pago, que no correspondía a la amparada, y no poder ingresar una nueva declaración de infracción y pagar de forma correcta, la recurrente no pudo dar cumplimiento a la “notificación previo rechazo” (sic) de 20 de enero de 2025, que pedía adjuntar el pago de la multa, ya que el procedimiento de declaración de multa debía realizarse dentro del plazo de 10 días hábiles. Explica que el proceso de declaración de la multa fue realizado el 29 de enero de 2025, es decir, de no haber existido este error y/o al haber el Servicio Nacional de Migraciones dado solución a la situación presentada por la recurrente, ésta a la fecha tendría ya su visa de residencia definitiva.

Sin embargo, al no poder cumplir con el requisito exigido, tuvo como respuesta el rechazo de su visa de residencia definitiva y la sanción de abandono del país.

Expresa que en consideración a que la recurrente desde su entrada al país ha cumplido con lo que se le ha ordenado por las autoridades y por la ley, la resolución impugnada resulta desproporcionada, arbitraria e ilegítima.

Añade que el 10 de marzo de 2025, el SEMIG dictó una orden de expulsión materializada en la Resolución Exenta N°25136472, fundada en que la recurrente no había cumplido con los requisitos relativos al pago de la multa por tener estadía en el país de forma irregular. Dice que si bien la Ley de Extranjería entrega facultades a la autoridad para regular el tránsito de las personas extranjeras, ésta no solo no puede actuar fuera de los marcos de dicha normativa, sino que, además, debe actuar siempre en el marco de una necesaria razonabilidad y con respeto a los derechos de las personas.

Agrega que la recurrente tiene una red de apoyo importante en Chile, ya que aquí se encuentran su “pareja sentimental”, nombre reservado y su hijo nombre reservado, ambos chilenos, con quienes mantiene un proyecto de vida dentro de los márgenes legales, trabajando y preocupándose de su familia, lo cual demostraría que la recurrente tiene arraigo en nuestro país, una fuente de subsistencia legítima, buena conducta y la intención de ser un verdadero aporte, lo que significaría que la regularización de su situación migratoria sería lo que, en definitiva, contribuiría al bien común.

Finaliza solicitando que se acoja este recurso, con la finalidad de restablecer el imperio del derecho, asegurando su debida protección, permitiendo a la recurrente presentar una nueva solicitud de visa, considerando la reunificación familiar existente.

Acompañó a su recurso los documentos singularizados en un otrosí del arbitrio en comento.

Informó el Servicio Nacional de Migraciones, quien solicitó el rechazo del recurso en todas sus partes, por evidente falta de oportunidad, ya que esa autoridad se pronunció respecto a la solicitud de permiso de permanencia definitiva presentada por la persona extranjera, rechazándolo.

Expuso, en lo medular, que el 25 de abril de 2022, la recurrente ingresó a través del portal del SERMIG, una solicitud de residencia definitiva, la cual lleva el N° ID 44813618.

Precisa que el 8 de noviembre de 2025 se le notificó a ésta, mediante Folio:49017485, que su solicitud de residencia definitiva no se encontraba en condiciones de avanzar a la siguiente etapa de “Análisis y Procesamiento de Antecedentes”, ello por lo siguiente: Con respecto a la documentación presentada, se indicó: Certificado de antecedentes del país de origen “No presentó el documento requerido”, pues el presentado no era el que se le estaba solicitando. Tampoco presentó el documento requerido denominado “Acreditación Sustento Económico”, con el cual debe adjuntarse, por ejemplo, copia del contrato actual de trabajo, certificado de vigencia de contrato emitido por su empleador ante notario y certificado histórico de cotizaciones previsionales de AFP y de salud, o bien, certificado de inicio de actividades, emitido por el Servicio de Impuestos Internos, y copia de los pagos del Impuesto al Valor Agregado, o bien “Declaración Jurada de Expensas ante Notario” y de “Sustento Económico de su Sostenedor”.

Con respecto a su condición al momento de postular a la “Residencia Regular”, postuló encontrándose vencido su permiso de residencia, por lo que debía enviar copia de la resolución que acredite que regularizó su situación migratoria en el país, mediante el pago de la sanción migratoria respectiva (Sanción PAGADA por el artículo 107 de la Ley 21235).

En su informe, el SERMIG explica pormenorizada y detalladamente la forma de realizar los trámites y el pago de la multa requerida, señalando paso a paso, las acciones que la solicitante debe realizar en la página web del SERMIG.

Explica que el 20 de enero de 2025, nuevamente se notificó a la recurrente por medio de folio:71524272 que, habiendo analizado su solicitud de Residencia Definitiva, ID 44813618, el SERMIG verificó que- la actora se encuentra comprendida en la siguiente causal de rechazo: “No remite multa por residencia vencida. Usted postuló encontrándose vencido su permiso de residencia, por lo que debe enviar copia de la resolución que acredite que se sancionó por dicha infracción, además del comprobante de pago de sanción PAGADA por el artículo 107/119 de la Ley 21.325. Dicho trámite se realiza en la página web”. Agrega luego “Dado lo expuesto, Ud. dispone de un plazo de 10 días hábiles, contados desde la presente notificación, para realizar los descargos respecto de la causal invocada, debiendo acompañar todos los documentos que sirvan de sustento a sus aseveraciones, a través de la plataforma dispuesta para ello”.

Explica que la extranjera por segunda vez no remite la sanción del artículo 107, por lo que con fecha 10 de marzo de 2026 se dictó la Resolución Exenta N°25136472, que rechazó su solicitud y dispone de su abandono del país.

Precisa que no consta la salida de la extranjera de territorio nacional, por lo que se encontraría residiendo de forma irregular.

Luego se refiere en su informe a los fundamentos de derecho en que se basa el rechazo a la solicitud de permanencia definitiva, concluyendo que en virtud de los antecedentes analizados por esa autoridad, la extranjera no cumple suficientemente con los requisitos que la habilitan para residir en el país, al no remitir la documentación solicitada para subsanar las omisiones, por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 88 N°1 de la Ley 21.325, es procedente el rechazo de su solicitud de residencia definitiva.

Expresa que, habiéndose cumplido el plazo de 10 días hábiles otorgados, y analizados los antecedentes acompañados por la persona extranjera en su solicitud de residencia, no ha sido posible desvirtuar los motivos que sustentan las razones invocadas por esa autoridad, siendo procedente el rechazo de la solicitud de residencia definitiva presentada por la persona extranjera, motivo por el cual se rechazó la solicitud de permiso de residencia y se dispuso su abandono del país.

Acompañó a su informe los documentos que pormenoriza en un otrosí de éste.

Informó Policía de Investigaciones de Chile, señalando, en lo medular, que la recurrente no registra órdenes de detención pendientes, ni antecedentes policiales de detención. Registra ingreso al territorio nacional el día 19 de diciembre de 2017, por la carretera Chacalluta, procedente de Perú, mediante Pasaporte N° RUT reservado.

Añade que registra antecedentes folio 1693749, con domicilio en domicilio reservado, Región de Antofagasta, sin informar cambio de domicilio (en el recurso dijo residir en Penco).

Agrega que en el Sistema B3000 del Ministerio del Interior, registra los siguientes antecedentes, entre otros: Otorga Visa Resolución Exenta N°1688, de 16 de marzo de 2028, de la Gobernación del Loa. Rechaza Permanencia Definitiva con Abandono, Resolución Exenta Nro. 25136412, de 10 de marzo de 2025, del SERMIG.

Se trajeron los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

1°) Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable para la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley- o arbitrario -es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías constitucionales protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto;

2°) Que la conducta ilegal y arbitraria que la actora le atribuye al recurrido consiste, en síntesis, en haber dictado la Resolución Exenta N°25136472 de 10 de marzo de 2025, mediante la cual se rechazó la solicitud de residencia definitiva de la persona recurrente, y se dispuso su abandono del país en el plazo de 15 días, contados desde la notificación de dicha resolución de conformidad a lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley N°21.325, al correo electrónico informado por la persona extranjera o, en su defecto, por carta certificada. Además, ordenó restituir “al titular o su representante debidamente acreditado, la suma de $118604, correspondiente a los derechos pagados por la residencia definitiva”.

La actora expuso, en síntesis, que el 17 de diciembre de 2017 ingresó a Chile en calidad de turista por la carretera Chacalluta, realizando inmediatamente los trámites necesarios para obtener una visa temporaria sujeta a contrato de trabajo en aquellos años, producto de lo cual, en el año 2018, mediante Resolución N°1688/2018, se le otorgó visa temporaria por 1 año, desde el 28 de mayo de 2018 al 28 de mayo de 2019 y luego debía postular para la residencia definitiva.

Afirma que el 25 de abril de 2022, ingresó la solicitud de residencia definitiva, por lo cual le pidieron adjuntar documentos adicionales, pues se encontraba incompleto el set de documentos acompañados.

En relación a su arraigo familiar y laboral, señaló que en Chile comenzó una relación sentimental con nombre reservado, la cual se mantiene hasta el día de hoy, y producto de esta relación, en el año 2019 tuvieron un hijo, nombre reservado, de actuales 6 años, el que se encuentra estudiando en una escuela en Penco, por lo que la ejecución de la resolución que se impugna por esta vía significaría un detrimento en la calidad de vida de Kevin, pues existirá un quiebre familiar al deber de madre si tuviera que hacer abandono de país.

Afirma que la recurrente durante este tiempo en el país ha trabajado en forma dependiente, su pareja labora como pescador artesanal, lo que permite que como familia se encuentren con estabilidad económica; sin perjuicio de ello la actora ha ejercido laboralmente, su último trabajo en “Sociedad Tastys Food SPA”, hasta diciembre de 2025, al cual renunció para dedicarse al cuidado de su hijo durante la temporada estival;

3°) Que, al informar el recurso, el SERMIG señaló, en lo medular, que mediante la resolución individualizada precedentemente, considerando los antecedentes analizados por esa autoridad, determinó que la persona extranjera recurrente no cumple con los requisitos que la habiliten para residir en el país, pues se rechazó su solicitud de residencia definitiva, ya que si bien tenía visa de residencia temporal, ésta venció antes que comenzara a tramitar la visa de permanencia definitiva, lo que le significó la imposición de una multa económica, la que no fue pagada por la recurrente, razón por la cual se rechazó su solicitud de permanencia definitiva y se dispuso la expulsión del país, restituyéndosele el importe de los derechos pagados por la tramitación de la solicitud de permanencia definitiva materia de este recurso.

El SERMIG agregó que, aparte del no pago de la multa referida precedentemente, la actora no acompañó otros documentos que le fueron requeridos, los que detalla en su informe y que se sintetizaron en lo expositivo de este fallo, lo que refuerza el rechazo de su petición de residencia definitiva.

Afirma que lo anterior demuestra una conducta que vulnera bienes jurídicos e intereses protegidos por el Estado, por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 88 N°1 de la Ley N°21.325, es procedente el rechazo de su solicitud;

4°) Que, conforme al mérito de los antecedentes incorporados al proceso, en especial del informe del recurrido, puede advertirse que este último, mediante la resolución impugnada, ha impedido a la recurrente la posibilidad de obtener la residencia definitiva con miras a establecerse de manera estable y permanente en Chile. En efecto, al denegar, sin la necesaria fundamentación de la negativa, la referida autoridad ha actuado en contravención a los principios de juridicidad y razonabilidad que deben regir todo actuar administrativo.

En efecto, el artículo 41 de la Ley N°19.880, exige que las resoluciones administrativas sean fundadas, expresando las razones de hecho y de derecho que justifican la decisión. El artículo 11 del mismo cuerpo legal consagra el principio de motivación como un estándar básico de juridicidad del acto.

Sin embargo, la Resolución Exenta N°25136472, impugnada a través de este recurso, no cumple con dichas exigencias legales, pues se limita a constatar la existencia del no pago de una multa que no indica claramente su origen y a aplicar directamente el artículo 88 N°1 de la Ley N°21.325, sin ponderar la ausencia de antecedentes penales vigentes; y, en especial, el arraigo familiar con un hijo de nacionalidad chilena de seis años, el que vive junto a la actora.

Tampoco consideró la resolución impugnada por esta vía, el hecho que la recurrente posee arraigo laboral acreditado, ni la proporcionalidad entre la sanción y la conducta reprochada;

5°) Que las omisiones señaladas en el motivo precedente, determinan que el acto recurrido por esta vía es, al menos formalmente, arbitrario, y afecta la garantía constitucional contemplada en el N°2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es, la igualdad ante la ley, afectación que se produce al aplicar de forma automática la causal de rechazo por no pago de una multa por vencimiento de la visa de residencia temporal antes de solicitar la definitiva, sin valorar las circunstancias particulares del caso — arraigo, interés de un niño chileno, hijo de la actora, proporcionalidad, ello debido a que el SERMIG estableció una distinción que no responde a criterios objetivos ni razonables.

En efecto, el trato uniforme a situaciones sustancialmente distintas infringe el principio de igualdad ante la ley, pues dicho principio no solo prohíbe la discriminación arbitraria, sino también la aplicación mecánica de normas que, sin análisis del caso concreto, produce resultados desproporcionados, como ocurrió en la especie;

6°) Que, en este contexto, es claro que no corresponde a esta Corte sustituir a la autoridad administrativa en el ejercicio de sus potestades propias, ni ordenar derechamente el otorgamiento de la residencia temporal o definitiva. Empero, lo que sí compete a esta sede cautelar es corregir la ilegalidad o arbitrariedad, consistente en haber emitido una decisión administrativa sin ponderación suficiente de antecedentes familiares relevantes y previos al acto, perturbando con ello el legítimo ejercicio de la garantía consagrada en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República de Chile, por las razones ya señaladas;

7°) Que, por consiguiente, el presente recurso debe ser acogido únicamente en cuanto debe dejarse sin efecto la Resolución Exenta N°25136472, de 10 de marzo de 2025, con la finalidad que el Servicio Nacional de Migraciones emita un nuevo pronunciamiento, esta vez debidamente fundado conforme lo exigen los artículos 11 y 41 de la Ley N°19.880, respecto a la situación de la recurrente, ponderando expresamente su situación familiar, en especial la de su hijo de nacionalidad chilena.

Por estas consideraciones, y de conformidad, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile y auto acordado de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia sobre la materia, se acoge, sin costas, el recurso de protección (reconducido desde amparo) interpuesto por Yeny Andrea Venegas Piceros, abogada de la Corporación de Asistencia Judicial, en favor de nombre reservado, en contra del Servicio Nacional de Migraciones, y, en consecuencia, se deja sin efecto la Resolución Exenta N°25136472 de 10 de marzo de 2025, debiendo la autoridad recurrida emitir un nuevo pronunciamiento, esta vez debidamente fundado, respecto de la solicitud de residencia definitiva de la recurrente, considerando expresamente los antecedentes familiares antes señalados, existentes con anterioridad al acto invalidado.

Acordada contra el voto del ministro Sr. Gutiérrez, quien fue de opinión de rechazar el presente recurso, teniendo en cuenta para ello las siguientes consideraciones:

Primera: Que del examen de las normas de la Ley N°21.325, especialmente su artículo 127 N°1, en relación con sus artículos 32 N°3 y 129, y ello respecto del artículo 41 de la Ley N°19.880, es posible concluir que, a juicio de este disidente, formalmente el acto administrativo reclamado se encuentra debidamente fundado, pues se indica la razón por la que se rechazó la solicitud de residencia definitiva y se le ordenó abandonar el país.

En efecto, se dijo expresamente que ello se debía a que la actora presentó solicitud de residencia definitiva, pero no remitió copia o recibo del pago de la sanción que le fuera impuesta por residir en el país con el permiso de residencia temporal vencido, requisito éste exigido para otorgar posteriormente el permiso de residencia definitiva, y fue dicha omisión la que determinó su decisión de rechazar su solicitud en conformidad al artículo 88 N°1 de la Ley N°21.325 de Migración y Extranjería, lo cual fue sin perjuicio de otras omisiones señaladas en el informe evacuado durante la tramitación de este recurso, y que fueron sintetizados en lo expositivo de este fallo.

Es más, mediante notificación electrónica de 10 de enero de 2025, se comunicó a la persona extranjera respecto de las razones que sirven de fundamento al rechazo de su solicitud, de acuerdo a lo previsto en el artículo 91 de la Ley N°21.325, otorgándole expresamente un plazo de 10 días para presentar antecedentes respecto de la causal de rechazo invocada por esa autoridad, lo que no cumplió la persona recurrente, ello sin perjuicio de la proporcionalidad o posible desproporcionalidad de la decisión, pero la resolución sí tiene fundamentos, distinto es la bondad de éstos;

Segunda: Que, en opinión de este disidente, en la especie no se ha vulnerado la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República de Chile, que consagra el principio de igualdad ante la ley, pues el Servicio Nacional de Migraciones exige a todos los extranjeros que soliciten permanencia definitiva en el país, cumplir con las exigencias no cumplidas por la actora de autos;

Tercera: Que en opinión de este disidente, no existe en la especie falta de proporcionalidad de la resolución administrativa cuestionada, pues ésta se ajusta razonablemente con los parámetros legales aplicables al caso y, en consecuencia, la decisión allí adoptada, sus fundamentos y su génesis, no se contrapone con la normativa internacional aludida en el reclamo, pues no sólo debe considerarse la pena impuesta, sino también la gravedad de la omisión de que se trata, esto es, tramitar oportunamente la solicitud de residencia definitiva antes del vencimiento de la visa de residencia temporal;

Cuarta: Que, por lo demás, las argumentaciones de la persona reclamante en cuanto a que durante el tiempo que ha permanecido irregularmente en el territorio nacional ha trabajado y que tiene domicilio conocido en la comuna de Penco, resultan ser cuestiones no comprobadas en su oportunidad en el procedimiento administrativo correspondiente, que es donde legalmente correspondía hacerlo;

Quinta: Que de todo lo anterior debe concluirse que el acto administrativo materia del reclamo fue dictado por autoridad competente, con las solemnidades legales del caso y en una situación autorizada por la ley y, además, cuenta con la fundamentación legalmente exigida, guardando la debida proporcionalidad con la infracción en que incurrió la persona extranjera recurrente.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del ministro Claudio Gutiérrez Garrido.

Rol 4.997-2026. Protección. –