SOCIEDAD CONSTRUCTORA NISSI LIMITADA CONTRA I. MUNICIPALIDAD DE NACIMIENTO

Foja: 50 Cincuenta Concepción, veintiuno de septiembre de dos mil quince.

VISTO:

A fojas 10 comparece don nombre reservado, y don nombre reservado, ambos empresarios, en representación de SOCIEDAD CONSULTORA NISSI LIMITADA, del giro de su denominación, todos con domicilio en domicilio reservado, interponiendo Recurso de Protección en contra de la I. MUNICIPALIDAD DE NACIMIENTO, representada por su alcalde don HUGO PATRICIO INOSTROZA RAMÍREZ, ambos domiciliados en domicilio reservado.

Indican que el 21 de abril de 2015, en el Portal Web que indica, la recurrida llamó a una licitación denominada "Servicio Evaluación y Restauración de Árboles". En el mismo portal, se adjuntaron una serie de documentos que especificarían y establecerían las características técnicas de la licitación, con el objeto de transparentar, la necesidad del mandante y que el oferente pueda realizar una propuesta técnica.

Expresan que de esta forma, en conocimiento de los requisitos técnicos solicitados y los criterios de evaluación, se procedió a realizar una oferta pública con un plazo de ejecución de 15 días a un precio de $1.000.000; concluido el periodo de recepción de ofertas el día 30 de abril, la recurrida procedió a evaluar las ofertas realizadas en el portal, de lo que resultó el decreto N°2.298/2015 en que la recurrida adjudicó la licitación a la empresa Servicios Forestales Kargus Sociedad Limitada, por un monto de $1.050.500, exento de impuestos.

Manifiestan que luego de haber analizado la propuesta técnica del adjudicatario, se percataron que la ponderación del puntaje era errónea y con ello los ponía en ventaja, por cuanto su empresa era la que debía adjudicarse la licitación; que producto de un reclamo formal de su parte, la propia recurrida reconoció su error mediante el oficio Alcaldicio N° 301/2015 de 25 de mayo de 2015, tomando la decisión de reevaluar las ofertas y readjudicar el proceso con los datos corregidos, iniciándose una nueva licitación en el portal web, con los mismos documentos de la licitación y términos que la anterior.

Concluido el periodo de recepción de ofertas, la recurrida procedió a evaluar las ofertas realizadas en el portal, de lo que resultó el decreto N° 2.432/2015 en que la recurrida adjudicó la licitación a su empresa, SOCIEDAD CONSULTORA NISSI LIMITADA, por un monto de $1.000.500, exento de impuestos, dejando sin efecto la adjudicación de la Licitación ID N° 4351-66-L115 a Servicios Forestales Kargus Sociedad Limitada.

Agregan que el 29 de mayo de 2015, la demandada, a través de correo electrónico, informó que para suscribir el contrato de prestación de servicios, se debía rendir una caución mediante Vale Vista por $50.000, equivalentes al 5% del total contratado. Dicho documento debía ser tomado a la orden de la I. Municipalidad de Nacimiento. El Vale Vista se tomó conforme a lo solicitado el día 1 de junio y se envió a la recurrida, siendo recibido conforme.

Refieren que el 11 de junio se envió un nuevo correo al Alcalde solicitándole tomar las medidas respectivas ya que a esa fecha aún no se suscribía el contrato de prestación de servicios, más aún cuando las propias bases establecen un plazo fatal de 5 días, de lo cual no hubo respuesta, sino hasta fines de ese mes, en que se percataron que había una nueva licitación, en el cual se adjuntaba el decreto N° 2.946/2015 en que se dejaba sin efecto el decreto N° 2.432/2015 y 2.565/2015. Es decir, en forma unilateral, pese a haber cumplido con todos los requisitos exigidos, la recurrida decidió no continuar el proceso de adjudicación.

Añaden que dentro de las bases de licitación se encontraban a libre disposición dos documentos emitidos por la recurrida a través de la directora de obras municipales, de lo que se desprendía que el trabajo a licitar se dividía en 2 partes, pero la ejecución de la segunda se encontraba condicionada a la primera. De esta forma, con el resultado de la primera etapa, materializado en un "Presupuesto de ejecución de restauración" se procedía con la segunda, siempre y cuando la Municipalidad contara con los recursos para pagarlos, en razón del presupuesto realizado.

Puntualizan que las consideraciones tenidas a la vista por la recurrida para dictar el decreto que dejó sin efecto la adjudicación son vagas e infundadas, por lo que su accionar es arbitrario e ilegal, afectando las garantías constitucionales del afectado y tal acto constituiría una privación, perturbación o menoscabo arbitrario e ilegítimo de las garantías constitucionales del artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, por cuanto han sido privados ilegítimamente del bien que debía sustentar su actividad económica. Y vulnera además el derecho de propiedad consagrado en el artículo 19 N° 24 del mismo texto legal, por cuanto se desconoce el derecho de propiedad que tiene la sociedad Consultora Nissi Limitada sobre la adjudicación de la licitación.

Asimismo manifiestan que el acto de revocación del decreto, no se encuentra ajustado a derecho, trasgrediendo el artículo 61 de la ley 19.880.

Terminan solicitando se acoja el recurso, ordenando a la recurrida restablecer el imperio del derecho, dejando sin efecto el Decreto Alcaldicio N° 2.946/2015 de 23 de junio de 2015, restituyéndose el decreto de adjudicación N° 2.432/2015, respecto a la licitación de los servicios, ordenando el fiel cumplimiento a las bases de adjudicación y con ello la suscripción del contrato de prestación de servicios.

A fojas 32 informa don nombre reservado, Alcalde, quien señala que el problema planteado, se produce por la distinta interpretación que las partes dan a las bases de licitación y especificaciones técnicas. Que, mediante Decreto Alcaldicio N° 1.820, de 16 de abril de 2015, se llamó a Licitación 4351-66-L115 "Servicio de Evaluación y Restauración de Árboles", que consideraba dos etapas: a) Evaluación de estado de árboles (daños), consistente en el análisis, estudio, etc., de los árboles existentes, debiendo entregar a la Inspección el respectivo informe y b) Ejecución de tareas de restauración, siempre que el municipio cuente con los recursos para ello. Por tanto, la Municipalidad se guarda el derecho de ejecutar sólo la primera etapa del servicio.

Señala que en primera instancia, se adjudicó la licitación a Servicios Forestales Kargus Ltda., por cuanto su oferta resultaba la más conveniente a los intereses municipales, empresa que entregó presupuesto por las dos etapas.

Que, posteriormente con motivo de una reclamación formulada por la recurrente, erróneamente se le readjudicó la licitación mediante Decreto Alcaldicio N° 2.432 de 26 de Mayo de 2015.

Puntualiza que hubo un error, pues en las especificaciones técnicas, se contemplaron dos etapas; una etapa de evaluación y otra de ejecución por la suma total de $1.200.000, y que la recurrente ofertó sólo la etapa de evaluación, más no la de ejecución.

Agrega que al momento de materializarse las cláusulas del contrato, la recurrente no aceptó cumplir con la etapa de ejecución, aduciendo que sólo había ofertado la evaluación, por lo que mediante Decreto Alcaldicio N° 2.946, de fecha 23 de Junio de 2015 se dejó sin efecto la readjudicación y a aprobar un nuevo proceso licitatorio.

Explica que el problema suscitado se produjo por la distinta interpretación que las partes dan a las bases de licitación y especificaciones técnicas, por lo que no existe un derecho indubitado de la recurrente cuyo desconocimiento pueda ser objeto de un recurso de protección. Y, por otra parte, el artículo 24 de la Ley 19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, establece que es el Tribunal de Contratación Pública el competente para conocer de la acción de impugnación contra actos u omisiones ilegales o arbitrarias ocurridos en los procedimientos administrativos de contratación con organismos públicos regidos por dicha ley, estableciéndose en la misma, el procedimiento a que debe sujetarse la acción de impugnación.

A fojas 42 la demandada amplía su informe, señalando que el servicio licitado contemplaba dos etapas, la evaluación y la ejecución de tareas de restauración. Que en base al presupuesto, se deberán ejecutar los trabajos de restauración, siempre que el municipio cuente con los recursos para ello, por lo que éste se guarda el derecho a ejecutar sólo la primera etapa del servicio. Que el recurrente pretende que se le pague la suma $1.200.000, por la evaluación de los árboles, negándose a realizar las labores de restauración de los mismos y a firmar el contrato respectivo. La recurrente no aceptó cumplir con la etapa de ejecución, razón por la cual, mediante Decreto Alcaldicio N° 2.946, de 23 de Junio de 2015 se procedió a dejar sin efecto adjudicación.

Manifiesta que en dicho decreto, expresamente se indicó que "el presupuesto disponible de la Licitación ID 4351-66-L115 considera la realización de dos etapas del servicio licitado: evaluación y restauración y que la oferta adjudicada contempla sólo la primera".

Sostiene que no es efectivo que la orden de compra se encuentre disponible en la página web, toda vez que la que el sistema emite en forma automática, queda en estado de guardada, la que no es válida ni visible para el proveedor sino hasta el envío de ésta a través del sistema, lo que no ocurrió.

Además expresa que conforme al Art. 63 del Reglamento Ley de Compras Públicas, los contratos menores a 100 UTM se formalizarán mediante la emisión de la orden de compra y la aceptación de ésta por parte del proveedor, lo que no fue concretado, pues la orden de compra se mantuvo guardada, y el contrato no se firmó por negativa de la recurrente, quien rehusó efectuar la etapa de ejecución.

Por otro lado refiere que, pretender que la evaluación del estado de 5 árboles tenga un valor de $1.000.000, no guarda relación alguna con los valores de mercado, que no supera los $300.000.- A fojas 44 se trajeron los autos en relación CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1.- Que para que proceda el recurso de protección, se requiere que se hayan efectuado actos u omisiones, con carácter de arbitrarios o contrarios a la ley, que priven, perturben o amenacen el legítimo ejercicio de los derechos y garantías a que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

2.- Que, por otra parte, el objeto de esta especial acción cautelar es que la respectiva Corte de Apelaciones adopte de inmediato las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado, es decir, se requiere que esté en situación de decretar medidas oportunas y concretas que puedan remediar la vulneración que se denuncia.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario –o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías –preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

3.- Que, conforme se colige del mérito de los antecedentes aportados al recurso, queda en evidencia que existe discusión acerca de la pertinencia de haber dictado la recurrida el decreto Alcaldicio N°2946/2015 de fecha 23 de junio de 2015, que dejó sin efecto, entre otro, el Decreto N°2432 de 25 de mayo del presente año, que readjudicó la Licitación Pública ID 4351-L115 a la Sociedad recurrente por un monto de $1.000.000 para el “Servicio de Evaluación y Restauración de Árboles”, pues mientras los actores refieren que dicho decreto 2946/2015 es arbitrario e ilegal, la demandada expresa que el problema planteado se produce por la distinta interpretación que las partes dan a las bases de licitación y especificaciones técnicas de dichas bases, ya que el recurrente pretende se le pague la suma de $1.200.000 por la evaluación de los árboles, negándose a efectuar las labores de restauración de los mismos.

4.- Que, por lo expuesto y considerando los documentos acompañados, en la especie no se divisa cautela urgente alguna que proporcionar por esta vía, atendida su naturaleza y características.

En efecto, este recurso no ha sido creado por el constituyente como medio fácil y expedito para ser utilizado en sustitución o reemplazo de las acciones que el ordenamiento procesal contempla para solucionar todo tipo de conflictos entre partes, con derechos o intereses en pugna, que les permita exponerlos y debatirlos en plenitud, rendir sus pruebas, y, en su momento, obtener la sentencia que resuelva y declare el derecho que corresponda.

5.- Que, debe tenerse presente que, para que pueda prosperar la acción cautelar de protección, es menester que el o los derechos que se estimen vulnerados por el recurrente, tengan el carácter de indubitados, lo que deriva, como se ha señalado, de la naturaleza misma del esta acción, que no es declarativa de derechos, sino de tutela de derechos indiscutidos que han sido conculcados en su legítimo derecho.

6.- Que, en las condiciones anotadas, la pretensión de los actores no puede prosperar y debe ser desestimada, sin perjuicio de los demás derechos que, a través de las acciones que estime pertinentes, se puedan hacer valer.

7.- Que, contribuye al rechazo del presente recurso, la circunstancia que el asunto sometido a la decisión de esta Corte, conforme al artículo 24 de la Ley 19.886 de “Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios”, dispone que el Tribunal de Contratación Pública ”…..será competente para conocer de la acción de impugnación contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administrativos de contratación con organismos públicos regidos por esta ley…”

8.- Que, atendido lo antes concluido, resulta innecesario entrar al análisis de las garantías constitucionales que se dicen vulneradas, y, por lo mismo a la ponderación de los documentos acompañados.

Por estas consideraciones, normas jurídicas citadas, artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se resuelve:

Que, se RECHAZA, con costas, el interpuesto en lo principal de la presentación de fojas 10.

Regístrese, notifíquese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción de la Ministro Vivian Toloza Fernández.

Rol 4900-2015.- Recurso de Protección.

Sr. nombre reservado

Sra. nombre reservado

Sra. nombre reservado por los Ministros de la QUINTA SALA Sr. nombre reservado, Sra. Vivian Toloza Fernández, Sra. nombre reservado.

Gonzalo Díaz González Secretario En Concepción, a veintiuno de septiembre de dos mil quince, notifiqué por el Estado Diario la resolución precedente.

Gonzalo Díaz González Secretario