Protección contra Dirección de Educación Municipal de la Ilustre Municipalidad de Tomé

C.A. de Concepción Concepción, veintidós de agosto de dos mil diecisiete.

VISTOS:

Comparece en estos antecedentes doña nombre reservado, profesora, domiciliada para estos efectos en domicilio reservado, en Concepción, deduciendo recurso de protección en contra de la Dirección de Educación Municipal de la Ilustre Municipalidad de Tomé, representada por su alcalde don Luis Eduardo Aguilera Aguilera, o quien lo subrogue o reemplace, ambos domiciliados en domicilio reservado, por el acto arbitrario e ilegal consistente en rebajar en su remuneración el pago de asignación de experiencia, vulnerándose con ello en su concepto las garantías constitucionales establecidas en los artículos 19 números 1, 2 y 24 de la Constitución Política de la República.

Fundamentando su recurso, señala que se desempeñó desde julio del año 2013 como coordinadora técnica del PIE en la escuela Margarita Nassau Tomé, por cuyo cargo se le asignó un incentivo profesional municipal y la pérdida de sus quince años anteriores de trabajo como docente en la escuela particular. En marzo del año 2015, se le destinó como Jefe del nombre reservado de la Escuela Especial de Tomé, y desde el año 2016, en la misma escuela, se la asignó como Inspectora General con jornada de 44 horas semanales, labores que hasta la fecha desempeña. Sin embargo, a contar de junio de 2017 se le redujo su remuneración por la recurrida, dejándosele de pagar la asignación por incentivo profesional y se la ha requerido a fin que devuelva los montos por ese incentivo percibidos desde julio de 2016 a febrero de 2017. Agrega que en su última colilla de remuneraciones aparece BRP Titulo Junio-Julio $66.112 y en el Banco le depositaron solamente $48.922, vale decir, le señalan en la liquidación un pago mayor al que en la práctica efectivamente le realizaron. Pide que acogiéndose el recurso, con costas, se ordene que se debe proceder al pago íntegro y completo de sus remuneraciones.

Informó el recurso por la Dirección de Educación recurrida, el abogado Juan Riffo Ortiz, pidiendo el rechazo del recurso, con costas, primero por haber sido deducido extemporáneamente, y enseguida, respecto del fondo, por no existir actuación ilegal ni arbitraria que justifique esta acción.

Es extemporáneo el recurso de protección –dice- porque la adecuación de las remuneraciones que sirve de base se llevó a cabo en el mes de marzo de este año, tras una acuciosa revisión de las remuneraciones por parte del Departamento de Personal, y de ello la recurrente tomó conocimiento en ese mes, al percibir su remuneración. Luego, el recurso de protección ha sido deducido más allá del plazo para su interposición.

En cuanto a fondo, expone que no existe acto ilegal y arbitrario en el ajuste o adecuación de las remuneraciones correspondientes desde el mes de marzo 2017 en adelante que reclama la recurrente, porque ella sólo se refirió al ítem incentivo profesional municipal y el decreto que daba origen al pago de ese incentivo tenía como fecha de duración y/o de la concesión del beneficio desde el mes de marzo de 2016 al mes de junio de 2016, quedando suspendido en atención al cambio de sus funciones, pues ellas implicaban recibir la asignación de responsabilidad directiva al desempeñarse como Inspectora del establecimiento Escuela Especial. Agrega que las asignaciones especiales de incentivo profesional se otorgan por razones fundadas en el mérito, tienen carácter temporal o permanente y se establecen para algunos o la totalidad de los profesionales de la educación, de uno o más de los establecimientos de la respectiva municipalidad. Es de competencia de la autoridad municipal establecer la asignación de incentivo profesional y determinar en forma discrecional aspectos de su otorgamiento, tales como su monto, duración y beneficiarios, pero siempre debe tener como fundamento el mérito, es decir, basarse en cualidades exigibles a los docentes, inherentes a su condición profesional o que se manifiesten en el ejercicio de sus funciones, debiendo los factores que le sirven de sustento estar contenidos, previamente, en un reglamento que la municipalidad está obligada a dictar, pudiendo la autoridad, siempre sujeta al reglamento pertinente, rebajar las cantidades asignadas en virtud del beneficio en comento, dejar sin efecto aquellas concedidas, disminuir o aumentar el tiempo por el que fueron otorgadas e incorporar a más beneficiarios. La fuente legal se encuentra establecida en el artículo 47 del DFL N°1, de 1996, del Ministerio de Educación, e interpretada por dictamen N°44.810, de 2007, de la Contraloría General de la República. Debe tenerse presente que transitoriamente el artículo séptimo transitorio de la ley 20.903 fijó un tope de 30% de la remuneración básica mínima nacional hasta el año 2025. En cuanto al término en el pago del Incentivo Profesional Municipal de la Sra. nombre reservado, dice el informante que el incentivo se dio para el año 2015 en base al Decreto N°2667 del 02.04.2015, donde se fijó la suma de $157.456 pesos por el periodo que abarcaba desde el 01.03.2015 al 29.02.2016. El pago para el año 2016 se da en base al Decreto 4795 del 28.06.2016, donde se fijó como incentivo la suma de $163.912 pesos, desde el 01.03.2016 al 31.05.2016. Desde el 01.06.2016 doña nombre reservado asume la función de Inspector General por 44 horas en el establecimiento escuela Especial de Tomé. Dicho nombramiento como Docente Directivo abarca desde el 01.06.2016 al 28.02.2017. Revisadas las liquidaciones de remuneraciones que se adjuntan, la docente recibió con justificación plena el incentivo hasta el mes de mayo de 2016, el mes de junio 2016 se eliminó el pago, pero nuevamente le fue incorporado durante el mes de julio 2016 a febrero de 2017. Así, desde los meses de julio 2016 a febrero de 2017 el pago no presenta sustento que lo justifique. Con el fin de dar un tratamiento transparente la docente fue citada para informarle sobre las alternativas de restitución, ello pues la Contraloría General de la República Región del Biobío ha sido clara especialmente en el Dictamen 5652 del 22.03.2017, que versa sobre pagos de forma indebida en la misma municipalidad, en el hecho que deben gestionar la restitución de los montos mal pagados, debiendo para ello incluso informar del proceso a aplicar. Por lo anterior, no hay en la actuación de la Dirección actuación ilegal ni arbitraria que se deba subsanar por esta vía.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1.- Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción c constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario –es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías –preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

2.- Que, ahora bien, y considerando los antecedentes que se han allegado a este proceso, el orden lógico implica primeramente revisar si la acción constitucional propuesta fue o no enderezada dentro del plazo que establece el numeral 1° del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, habida cuenta que la Dirección de Educación Municipal recurrida ha alegado la extemporaneidad del recurso, y sólo una vez dilucidada esta cuestión de orden adjetiva, cabría, eventualmente, entrar a revisar su aspecto material.

3.- Que en su recurso la recurrente indicó que la actuación contra la que reclama es la proveniente de la Dirección de Educación de la I.Municipalidad de Tomé consistente en el descuento que hiciera a su remuneración mensual y de la que tomó conocimiento en el mes de junio de 2017.

Sin embargo, como puede comprobarse de las liquidaciones de remuneraciones allegadas al recurso por la recurrida, en el mes de marzo de 2017 la recurrente dejó de percibir el incentivo profesional municipal que reclama. La actora no ha alegado no haber recibido la colilla de remuneraciones, de manera que evidentemente ya en ese mes tomó conocimiento del descuento por el incentivo profesional que en este recurso pretende, a lo que cabe agregar el conocimiento que debió tener de los decretos alcaldicios 2667, de 02.04.2015, y 4795, de 28.06.2016, en que se fijó para ella el pago del incentivo profesional municipal solo hasta el 31 de mayo de 2016.

4.- Que, atento lo expuesto, el plazo de interposición del presente recurso de protección debe computarse desde el mes de marzo de 2017, siendo interpuesto el 25 de julio pasado, conforme fluye con claridad del timbre de cargo estampado en la presentación que origina esta acción.

5.- Que de acuerdo lo establece en lo pertinente el N°1 del Auto Acordado aludido, la acción respectiva se debe interponer dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos.

Consecuencialmente, en la especie es de toda evidencia que el recurso fue deducido ya vencido el plazo establecido al efecto, extemporáneamente, motivo por el cual no habrá de prosperar.

Por estas consideraciones, lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de la Excma. Corte Suprema, se declara que SE RECHAZA, por extemporáneo, el deducido por doña nombre reservado en contra de la Dirección de Educación Municipal de la Ilustre Municipalidad de Tomé, sin costas, por haber tenido la recurrente motivo plausible para accionar.

Se previene que el ministro suplente señor Gonzalo Rojas Monje concurre al rechazo del recurso, teniendo además presente lo siguiente:

Primero.- Que, aun en el evento de estimarse oportuno el recurso, tampoco puede ser acogido, pues los descuentos del incentivo profesional base de la presente acción han considerarse debidamente fundados, dictados en conformidad a las facultades que al municipio le provee el marco regulatorio pertinente y avalados sobre todo en los decretos alcaldicios 2667, de 02.04.2015, y 4795, de 28.06.2016, en que se fijaba el pago del incentivo profesional municipal para la recurrente, por los períodos que en ellos se indican, sin poder extenderse más allá del 31 de mayo del 2016.

Segundo.- Que la propia Contraloría General de la República ordenó a la recurrida, en el Dictamen 5652, de 22 marzo de 2017, adoptar todas las medidas necesarias para regularizar lo pagado en exceso, debiendo ser restituidos esos montos por las personas a quienes benefició.

Tercero.- Que el artículo 3° de la ley 19.880, en su inciso final, dispone que “Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional”. Así, el decreto de la recurrida que dispuso adecuar los estipendios pagados por concepto incentivo profesional municipal de la recurrente, se presume legal por el solo ministerio de la ley, por lo que los aspectos en que se funda la acción y relativos a que la actuación de la recurrida resulta arbitraria e ilegal, no pueden ser invocados en esta sede por la recurrente, pues el carácter simplemente legal de dicha presunción convoca a la recurrente a desvirtuarla en un procedimiento administrativo de impugnación propiamente tal, diverso al que se ha incoado merced a la acción cautelar de protección.

Regístrese, notifíquese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción del ministro suplente señor Gonzalo Rojas Monje.

N°De recursos civil-4894-2017.