nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE CONCEPCIÓN

C.A. de Concepción Concepción, veinte de junio de dos mil diecinueve.

Vistos:

Compareció Cristian Javier Toro Espinoza, abogado, en representación de nombre reservado, Dentista, ambos domiciliados para todos los efectos legales en domicilio reservado, e interpone Recurso de Protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Concepción, representada por su Alcalde, Álvaro Ortiz Vera, ambos domiciliados para todos los efectos legales en domicilio reservado.

Expone, en síntesis, que el 04 de diciembre de 2018 su representada, presentó una solicitud a la Dirección de Obras Municipales de la Ciudad de Concepción, solicitando cambio de destino en domicilio reservado.

Agrega que el 14 de febrero de 2019 se le denegó esta solicitud según da cuenta el Ordinario N° 348 D 207 de 14 de febrero de 2019, argumentando que el edificio en donde su representada quiere emprender su negocio en forma legal, no cumple los requisitos establecidos en las leyes para tales efectos, por cuanto se infringe el artículo 4° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y lo dispuesto por el Decreto N°50.

Dice que todo esto significa que se le niega la posibilidad a su representada de obtener los permisos necesarios para ejercer libremente su profesión en el lugar que ella compró para estos efectos. Precisa que se le está negando un permiso que ya está autorizado según da cuenta la resolución N° A08/03.86 de 24.10.1986, de la cual solo el Servicio de Impuestos Internos tiene conocimiento, y no así la Ilustre Municipalidad de Concepción, pues como ya se dijo, se le está negando un permiso ya concedido hace más de 30 años, y que por razones que desconoce este permiso no fue suficiente. Indica que el edificio donde su defendida quiere ejercer libremente su profesión de dentista cumple con los requisitos legales, pues tiene cambio de destino en casi todos los departamentos que en él existen, según dan cuenta certificados de avalúo fiscal que se acompañan en el primer otrosí de su presentación.

El edificio de su representada cuenta con permiso de edificación del año 1953, que tiene el N° 61 y recepción bajo el N° 9 de 12/02/1955, no estando afecto a la ley de copropiedad inmobiliaria, por lo tanto, su construcción no está adecuada a las nuevas normas de construcción vigentes a la fecha, por lo que se le puede aplicar lo establecido en la ley 20.422, en relación a la “carga desproporcionada” establecida en su artículo 8, más lo establecido en el DDU 351.

Esto significa que es imposible instalar un ascensor en el edificio, rampas de acceso porque debilitarían la estructura, es por ello que para la obtención del permiso se debe remitir a la “carga desproporcionada”.

Así las cosas, su representado se encuentra en la imposibilidad de realizar su gestión como dentista en el lugar que ella legítimamente adquirió para dar este tipo de servicios, generándole perjuicios económicos incalculables por el retraso.

Agrega que el Servicio recurrido a sabiendas que existe un permiso anterior que data del año 1.986, le ha negado los permisos correspondientes, haciéndole acreedora de obligaciones que por derecho no le corresponde asumir en la forma impuesta por el recurrido, lo que implica un atropello a sus garantías constitucionales.

Dice que la conducta de la recurrida vulnera las garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 N° 2, 3 y 21 de la Constitución Política de la República, por las razones que desarrolla en su recurso.

Termina solicitando que se acoja este recurso y se ordene a la Dirección de Obras Municipales entregar los certificados pertinentes para el cambio de uso de la propiedad de su representada para que pueda ejercer su profesión, con costas.

Acompañó a su recurso los siguientes documentos:

- Resolución exenta del Servicio de Impuestos Internos, en la que se indica que el cambio de destino del predio fue autorizado por resolución N° A08/03.86 de 24 de octubre de 1986.

- Certificado de Avalúo fiscal de las propiedades de las cuales su representada es dueña - Certificado de avaluó fiscal de los demás departamentos existentes en el edificio.

Informó Marcelo Droguett Inostroza, abogado, en representación de la I. Municipalidad de Concepción, quien expresa que el acto en contra del cual se recurre, es el Oficio Ord. N° 348-D-2017, de 14 de Febrero de 2019 el cual, da respuesta a solicitud de cambio de destino, de habitacional a oficina, respecto de la unidad habitacional ubicada en domicilio reservado de la comuna de Concepción, dicha unidad se encuentra emplazada en un edificio anterior a la entrada en vigencia tanto de la Ley 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, como de la Ley 20.422 de Accesibilidad Universal. Indica que el motivo de la consulta se encuentra relacionada con Cambio de Destino y cumplimiento de la Ley de Accesibilidad Universal N° 20.422. Dice que dicho Oficio Ordinario, surge previa consulta que se efectuare al Ministerio de Vivienda y Urbanismo, organismo que, a través del Oficio Ordinario N° 44, de 25 de Enero de 2019, dio respuesta a través de nombre reservado Freire, Jefa de División de Desarrollo Urbano, el que señala en su conclusión, lo siguiente: "Igualmente debo señalar que este Director, acudió en forma personal al Departamento Desarrollo Urbano de Concepción, específicamente a conversar con el señor nombre reservado respecto a su solicitud, y por otro lado mediante Ordinario N° 1571-C-144 del 23.08.2018, se efectuó consulta a la señora Jefa División de Desarrollo Urbano, en Santiago, por el mismo tema, con el fin de aclarar lo planteado en su solicitud, el que fue respondido mediante ordinario N° 0044 de 25.01.2019 en el cual se señala que el término "carga desproporcionada", debe entenderse acotada y aplicable exclusivamente a aquellas adecuaciones , que se deben realizar en edificios existentes como consecuencia del mandato emanado de los artículos 28 y del Inciso tercero del artículo transitorio de la Ley 20.422 con el objetivo de que dichas edificaciones continúen realizando sus mismas funciones, pero con mejores estándares de accesibilidad, concluyendo que "Un edificio sometido a un cambio de destino, no entraría en el régimen de "nuevas exigencias de accesibilidad universal" o "ajustes necesarios" ya que sin perjuicio de la data de edificación del inmueble, deberá someterse a un examen completo de las disposiciones de Accesibilidad Universal Vigentes, conforme se indica en el párrafo precedente, no siendo aplicable en ese caso, el concepto de carga desproporcionada antes aludido.’’.

Agrega que el acto recurrido se encuentra suficientemente fundado y motivado, exponiendo con claridad y precisión las razones de hecho y de derecho que fundan la negativa a acceder al cambio de destino en tanto no se dé cumplimiento, previamente a la Ley 20.422. De manera tal, que el obrar municipal se encuentra ajustado a Derecho.

Dice que el actor manifestó contar con la Resolución N° A08/03.86 de fecha 24.10.1986 que, según sus propios dichos, le habría otorgado permiso para cambiar destino de vivienda a oficina hace más de 30 años ; que en dicho edificio hay otras unidades con destino oficina.

Explica que en relación a la Resolución mencionada precedentemente, se debe hacer presente que se trata de una Resolución del Servicio de Impuestos Internos, cuya facultad se encuentra indicada en el artículo 10 letra d) de la Ley 17.235, artículo 10. Los avalúos o contribuciones de los bienes raíces agrícolas y no agrícolas serán modificados por el Servicio de Impuestos Internos, por las siguientes causales: d) Cambio de destinación del predio que importe un cambio de la serie en que hubiere sido incluido de acuerdo al artículo 1°, o un cambio de destino o uso dentro de la misma serie, que implique alteración en el avalúo o en las contribuciones;

Dice que en caso alguno, puede pretender el recurrente que el Servicio de Impuestos Internos por ello tenga encomendado velar por el cumplimiento de la normativa urbanística en la comuna, o atribuyéndose competencias que la ley no le ha encomendado.

En relación a lo expuesto por la actora en cuanto a que en dicho edificio hay otras unidades con destino oficina, señala que sobre el particular, resulta plenamente aplicable lo indicado en punto III letra B.- de su informe, con arreglo al cual, el cambio de destino se rige por la ley vigente al tiempo de la solicitud respectiva.

Añade que en la especie hay inexistencia de requisitos de procedencia del recurso de protección y de garantías constitucionales vulneradas.

Acompañó, con citación, los siguientes documentos:

1. - Copia de Oficio Ordinario N° 348-D-207, de 14 de Febrero de 2019 de Director de Obras Municipales.

2. - Copia de Oficio Ordinario N° 0044 de fecha 25 de Enero de 2019, de la Jefa de División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo.

Se trajeron los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

1º) Que el recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye, jurídicamente, una acción constitucional, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos claramente preexistentes y no discutidos, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, moleste o amague ese ejercicio;

2°) Que la recurrente señaló, en síntesis, que el acto ilegal y arbitrario objeto de este recurso, es que se le denegó la solicitud de cambio de destino de su departamento para poder trabajar en él como dentista;

3°) Que el artículo 8° de la Ley N° 20.422 encomienda al Estado adoptar las medidas contra la discriminación en materia de discapacidad, en particular, aquellas que se refieren a accesibilidad y realización de ajustes necesarios, detallando que se entiende por tales:

"Artículo 8°.- Con el fin de garantizar el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, el Estado establecerá medidas contra la discriminación, las que consistirán en exigencias de accesibilidad, realización de ajustes necesarios y prevención de conductas de acoso.

Se entiende por exigencias de accesibilidad, los requisitos que deben cumplir los bienes, entornos, productos, servicios y procedimientos, así como las condiciones de no discriminación en normas, criterios y prácticas, con arreglo al principio de accesibilidad universal.

Los ajustes necesarios son las medidas de adecuación del ambiente físico, social y de actitud a las carencias específicas de las personas con discapacidad que, de forma eficaz y práctica y sin que suponga una carga desproporcionada, faciliten la accesibilidad o participación de una persona con discapacidad en igualdad de condiciones que el resto de los ciudadanos.".

A su turno, el Párrafo 1° del Título IV de la Ley 20422, establece las Medidas de Accesibilidad orientada a garantizar la igualdad de oportunidades entre los artículos 23 a 33.

4°) Que en la especie, cabe señalar lo indicado en el artículo 28 en relación con el artículo 1° transitorio de la ley en análisis, conforme a los cuales, aplicando la normativa al caso concreto, se desprende que todo edificio de uso público o que preste servicio a la comunidad debe ser accesible, dentro del plazo de 2 años contados desde la entrada en vigencia de dicha ley, en tanto que, los edificios existentes de uso público o que presten un servicio a la comunidad, dispondrán de un plazo máximo de tres años para hacer las adecuaciones de accesibilidad a que se refiere el artículo 28 del presente cuerpo legal. Dicho plazo se contará desde la publicación en el Diario Oficial del respectivo reglamento que para estos efectos dicte el Ministerio de Vivienda y Urbanismo.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, y con motivo de la entrada en vigencia del Decreto N° 50 de Vivienda y Urbanismo de 2015, Publicado el 04 de Marzo de 2016, la División de Desarrollo Urbano impartió instrucciones para la aplicación de dicha normativa, mediante Circulares Ord. N° 167 de fecha 08.05.2017, DDU 351; Circular Ord. N° 013 de 10.01.2018, DDU 395 y Circular Ord. N° 124 de fecha 27.02.2018, DDU 402;

5°) Que conforme al tenor de las normas legales y reglamentarias señaladas y lo expuesto por el recurrido, de lo que aparece la obligatoriedad de cumplir con la Ley N° 20.422, se advierte que el proceder de la I. Municipalidad de Concepción en caso alguno puede estimarse como ilegal o arbitrario, o que la actuación de ésta haya quebrantado o amenazado las garantías constitucionales señaladas en el recurso.

En efecto, las actuaciones de la recurrida no pueden entenderse como ilegales o arbitrarias, pues los actos administrativos señalados fueron dictados por la autoridad municipal en ejercicio de las facultades legales 6°) Que a la luz de lo reflexionado precedentemente, se advierte que no existe acto u omisión ilegal o arbitraria, ni se han vulnerado ni amenazado las garantías constitucionales invocadas, toda vez que la actuación de la Administración se ha limitado a cumplir las instrucciones y resoluciones de la Dirección de Obras Municipales y sus organismos competentes sobre la materia;

7°) Que, en consecuencia, atendido lo reflexionado en los motivos precedentes, la conducta de la recurrida no es ilegal ni arbitraria y, por ello, resulta innecesario entrar al análisis de las garantías constitucionales que se mencionan como vulneradas, ni a una ponderación detallada de los documentos acompañados por las partes.

Por estas consideraciones, normas legales y reglamentarias citadas y de conformidad, además, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile y el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara que se rechaza, sin costas, el interpuesto por el abogado Cristian Toro Espinoza, en representación de nombre reservado en contra de la Dirección de Obras Municipales de la I. Municipalidad de Concepción.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del ministro Claudio Gutiérrez Garrido.

Rol 4.703-2019.-