nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

C.A. de Concepción Concepción, nueve de marzo de dos mil veintitrés.

Vistos:

Compareció en este proceso Rol N°465-2023 del Libro Protección de esta Corte de Apelaciones, Nicolás Navarro Barría, abogado, por nombre reservado, de nacionalidad venezolana, e interpuso acción de protección en contra del Servicio Nacional de Migraciones, por cuanto este último habría por infringido las garantías constitucionales establecidas en los numerales 1, 2, 9 inc. final, 16 y 24 de la Constitución Política de la República de Chile, es decir, el derecho a la vida e integridad física y psíquica de la persona, la igualdad ante la ley, el derecho a elegir el sistema de salud, sea estatal o privado, la libertad de trabajo y el derecho de propiedad, por haber omitido o retardado el pronunciamiento oportuno respecto de la Solicitud de Permanencia Definitiva, efectuada por la parte recurrente el 29 de septiembre de 2020.

Precisa que hasta la fecha la solicitud se encuentra con un 61% de avance y así se ha mantenido los últimos meses.

Concluye solicitando que se acoja el recurso interpuesto, “disponiendo de paso el otorgamiento de la respectiva residencia definitiva” o, “en subsidio” que se adopten todas las medidas necesarias para reestablecer el imperio del Derecho, todo ello con expresa condenación en costas.

Informó la abogada del Servicio Nacional de Migraciones nombre reservado, señalando, en síntesis, que, con fecha 29 de septiembre de 2020, la recurrente presentó ante ese Servicio solicitud de permanencia definitiva, respecto de la cual, con fecha 8 de octubre de 2021, se le comunica que la misma no se encuentra en condiciones de avanzar a la siguiente etapa de análisis y procesamiento de antecedentes, atendido que el Certificado histórico de cotizaciones de AFP se encuentra vencido de acuerdo a los plazos estipulados por lo que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 31 de la Ley N°19.880, de Procedimientos Administrativos, usted tiene un plazo de 5 días hábiles, a partir de la fecha de recepción de esta notificación, para subsanar la falta o acompañar los documentos respectivos, a través de la plataforma de Permanencia Definitiva digital, con el objeto de continuar con la tramitación de su solicitud. Si no lo hiciere en el plazo indicado, se le tendrá por desistido de su petición. Agrega que tal solicitud no fue subsanada y que, con fecha 14 de octubre de 2021, la recurrente presentó una nueva solicitud signada con ID 19145901 la que se encuentra en etapa de pago de derechos, etapa pendiente a realizar por parte de la recurrente, tal como se demuestra en fotocaptura del registro nacional de extranjeros.

Cita los artículos 37 y 78 de la Ley N° 21.325, Ley de Migración y Extranjería, afirmando que la solicitud de residencia definitiva de la recurrente se encuentra actualmente en trámite, pudiendo éste acceder a un certificado que acredita tal situación, en los términos del artículo 1 N° 25 de la misma Ley y del artículo 45 del Decreto N° 296 de 12 de febrero de 2022, que es el Reglamento de aquella, afirmando que el recurrente mantiene situación migratoria regular en el territorio nacional, pudiendo ingresar y egresar del país sin limitaciones y transitar libremente por éste, por lo que no existe actualmente una conducta que genere vulneración, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos protegidos por esta acción cautelar, dado lo dispuesto en los artículos 38 y 45 de la citada Ley N° 21.325 y que al poseer cédula de identidad para extranjeros, ésta, aun en el caso de estar vencida a la fecha, se encuentra plenamente vigente en virtud del inciso final del artículo 43 de la misma ley 21.325, que establece: “Se entenderá que la cédula de identidad mantiene su vigencia, siempre y cuando el extranjero acredite que cuenta con un certificado de residencia en trámite vigente o hasta que la autoridad migratoria resuelva la respectiva solicitud...”, agregando que el Servicio, a fin de no perjudicar la situación de los extranjeros que se encuentran en la situación del actor, ofició a la Excelentísima Corte Suprema, a la Comisión para el Mercado Financiero y a la Superintendencia de Salud, solicitando que, en el ámbito de sus atribuciones, requieran a los organismos sometidos a su control y supervigilancia, reconocer la vigencia de las cédulas de identidad para extranjeros, cuando ellas les sean exhibidas conjuntamente con un comprobante de solicitud de residencia definitiva en trámite o de prórroga de residencia temporal en trámite.

Acerca de la demora en la resolución de la solicitud, sostiene que el artículo 27 de la Ley 19.880, no impone al Servicio un plazo fatal, interpretación que ha sido aceptada por la Excelentísima Corte Suprema y por la Contraloría General de la República, por lo que su parte entiende que el plazo establecido en la citada disposición corresponde a la categoría de “no fatales”, debido a que la ley no declara expresamente que tenga dicha naturaleza; tampoco existe alguna sanción de caducidad asociada al transcurso del plazo. En consecuencia, es un plazo referencial para la administración, no perentorio y posible de ser prorrogado, sobre el que no ha establecido sanción de caducidad.

Agrega que la vía idónea para que los órganos de la administración del Estado dicten un acto administrativo final dentro del plazo no fatal establecido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880, no es la interposición de una acción de protección, sino que el mecanismo especial del silencio administrativo, establecido en los artículos 64 y 65 de la misma Ley, el que constituye una garantía para los ciudadanos, en el evento del transcurso de los plazos legales sin que la administración resuelva el procedimiento; este silencio puede tener efectos estimatorios (silencio positivo) o desestimatorios (silencio negativo). Así, no siendo fatal el plazo del artículo 27 y no habiendo sanción de caducidad asociado al retardo, el incumplimiento del plazo por parte de la Administración, tiene por único resultado la presunción de los efectos del acto administrativo.

Estima el Servicio recurrido que el mecanismo de silencio administrativo aplicable al presente caso es aquel de carácter negativo, establecido en el artículo 65 de la Ley N° 19.880, ya que la solicitud del recurrente tiene por objeto la concesión de un permiso de residencia, el cual, por regla general e imperativa, está sujeto al pago de derechos, cuyo monto es determinado a través de los mecanismos establecidos por el artículo 40 de la Ley N° 21.325. En consecuencia, la solicitud de regularización del actor afecta el patrimonio público, en concreto, al patrimonio de la autoridad migratoria, sometiéndose la solicitud de permiso migratorio a la institución del silencio administrativo negativo, es decir, que se le debe estimar rechazada cuando ella no se resuelve dentro de plazo legal por afectar al patrimonio fiscal.

Añade que la recurrente no solicitó al Servicio certificar que su solicitud no había sido resuelta dentro del plazo establecido en la Ley N° 19.880, siendo esa la vía adecuada para hacer efectivo el principio de celeridad que establece dicho cuerpo legal, ya que desde la fecha de certificación empiezan a correr los plazos para interponer los recursos que procedan.

Finalmente, refiere que el aumento de las acciones de protección como mecanismo para obtener la residencia definitiva, ha significado el retraso en la tramitación de las solicitudes de otros extranjeros que han optado por obtener la residencia definitiva mediante el procedimiento administrativo contemplado en la Ley y no en la forma extraordinaria que conlleva esta acción, lo que pone al recurrente en una situación privilegiada en relación con otros solicitantes, situación que ha sido reconocida por la I. Corte de Apelaciones Santiago en sentencias dictadas en roles de amparo números 2707-2022, 2771-2022, 2808-2022 y 2810-2022, al estimar que estas acciones, que tienen por objeto acelerar el proceso de regularización de residencia, vulneran el principio de igualdad al retrasar las solicitudes administrativas de otras personas.

Conforme a lo expuesto y documentos acompañados en el otrosí de su informe, solicita el rechazo de la presente acción cautelar, por no existir acción u omisión ilegal o arbitraria de esa autoridad que prive, perturbe o amenace al actor en el legítimo ejercicio de alguno de los derechos enumerados por el artículo 20 de la Constitución Política de la República, liberando al Servicio de una eventual condena en costas en caso contrario.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se refieren, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de que se trata, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, conforme al concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil, o arbitrario, es decir, producto del mero capricho o voluntad infundada de quien incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos ya señalados, afectando a una o más de las garantías constitucionales preexistentes que se encuentran protegidas.

SEGUNDO: La presente acción constitucional dice relación con la dilación que se atribuye al Servicio recurrido, al no haberse pronunciado mediante un acto terminal sobre la solicitud de permanencia definitiva formulada por nombre reservado, con el objeto de que se ponga fin al procedimiento y resuelva el fondo de esa petición. Por lo anterior, se pide la adopción de las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho, a fin que se proceda a la resolución de su solicitud.

TERCERO: En su informe el Servicio recurrido reconoce la dilación alegada por el actor en su arbitrio, sin embargo, alega que no hay acto u omisión ilegal o arbitrario que lo haya privado, perturbado o amenazado del goce y ejercicio de alguna garantía constitucional reconocida en la Carta Fundamental, tanto porque las actuaciones de la autoridad se han sometido al estatuto legal de extranjería, cuanto porque el plazo de seis meses que el artículo 27 establecido en la Ley N° 19.880, para dictar el acto administrativo final, es un término no fatal, debiendo, en consecuencia y por las razones que indica, acudirse a la institución del silencio administrativo negativo, como criterio de solución de este asunto. Así, para esa parte no existe vulneración ni amenaza de los derechos y garantía constitucionales que señala el recurrente.

CUARTO: En la especie, se está ante una tramitación administrativa llevada a cabo conforme al Decreto Supremo N° 597, Reglamento de Extranjería y al Decreto Ley N° 1.094, ambas materias que actualmente se encuentran bajo el imperio de la normativa contenida en la Ley 21.325 y su reglamento.

Igualmente, los antecedentes proporcionados por las partes, apreciados de acuerdo con las reglas de la sana crítica, permiten concluir que el actor requirió su permanencia definitiva en el país mediante una primera solicitud Nº 11342530, que no prosperó y otra posterior N°19145901, de fecha 14 de octubre de 2021, admitida a tramitación por el Servicio recurrido, transcurriendo, hasta la fecha de interposición del presente recurso, más de un año de tramitación sin que exista un acto administrativo final que resuelva dicha solicitud.

QUINTO: Si bien la recurrida informó que la solicitud del recurrente se encuentra en trámite y pendiente de resolución, condición que le asegura a éste su permanencia regular en el país, lo cierto es que el recurso se alza contra la demora o tardanza del Servicio en emitir el acto administrativo terminal sobre la solicitud de permanencia definitiva del actor en Chile, sin entregar una justificación plausible de tal demora.

SEXTO: Aun cuando la solicitud de permanencia definitiva de la recurrente se encuentra en actual tramitación, corresponde, de acuerdo a los artículos 4, 7, 9 y 27 de Ley N°19.880, que sea la autoridad administrativa la que adopte todas las acciones necesarias para impulsar el procedimiento, dada la obligación legal que tiene, tanto de hacer expedita la tramitación del asunto, como de facilitar al máximo la intervención del administrado solicitante, de modo que todo el procedimiento constituya un conjunto de acciones destinadas a la oportuna decisión del asunto, es decir en el plazo de seis meses, no a su dilación injustificada. Lo anterior pese a las circunstancias de hecho que ha vivido el país, lo que permitiría explicar un retraso menor, no uno de la magnitud del que nos ocupa en esta causa.

SÉPTIMO: Refrenda lo que se viene diciendo, lo resuelto por la Excelentísima Corte Suprema de Justicia en causa Rol N° 49.865-2021, al señalar: “Cuarto: Que, por tanto, la dilación del recurrido en el pronunciamiento sobre la mentada solicitud, en este caso particular, debe ser calificada de ilegal y arbitraria porque vulnera la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, en tanto importa una discriminación en contra de la recurrente en relación con el trato dispensado a otros interesados que, en situación jurídica equivalente, han podido tramitar debidamente sus solicitudes, obteniendo una respuesta formal en la que se contengan las razones conforme a las cuales la autoridad ha adoptado la decisión terminal pertinente...”.

OCTAVO: En consecuencia, atendida la fecha de la solicitud y el tiempo transcurrido hasta la presentación del recurso, se concluye que el Servicio recurrido no dio aplicación a los principios de celeridad, conclusivo, economía procedimental e inexcusabilidad previstos en la Ley N° 19.880, afectando con ello la tramitación de la solicitud de permanencia definitiva del recurrente, en términos tales que a pesar del tiempo transcurrido y los trámites y requisitos planteados, no se ha resuelto el fondo de su petición administrativa, acogiéndola o denegándola, encontrándose obligada la autoridad, de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente, a emitir dicho pronunciamiento en forma oportuna.

NOVENO: En razón de todo lo señalado, resulta pertinente acoger esta acción de protección, pues la conducta del Servicio recurrido resulta arbitraria y contraria a la normativa vigente al dilatar, indefinida e injustificadamente, el pronunciamiento sobre la permanencia definitiva en nuestro país de la actora, vulnerando así el derecho de igualdad ante la ley establecido en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República de Chile.

Por estas consideraciones, normas legales citadas y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE ACOGE, sin costas, la acción de protección interpuesta por nombre reservado en contra del Servicio Nacional de Migraciones, sólo en cuanto se ordena a dicho Servicio, previo pago por parte de la recurrente de los derechos correspondientes, resolver conforme a derecho acerca de la Solicitud de Residencia Definitiva presentada por dicha actora, dentro de un plazo que no podrá exceder de 60 días hábiles administrativos, contados desde que el presente fallo se encuentre ejecutoriado, debiendo comunicar oportunamente a esta Corte el íntegro y efectivo cumplimiento de lo resuelto.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción de la abogada integrante Laura Silva Uribe.

N°Protección-465-2023.